Marktverkenning + Mededingingsprocedure met onderhandelingen (MPO): mogelijkheden en beperkingen

Transcriptie

1 Marktverkenning + Mededingingsprocedure met onderhandelingen (MPO): mogelijkheden en beperkingen Joost Bosquet 30/11/2018 1

2 OVERZICHT 1) Voorafgaande marktverkenning 2) Begripsbepaling MPO 3) Toepassingsgebied MPO verruimd 4) Verdere formalisering van de procedure MPO 5) Aanbevelingen 6) Conclusie 30/11/2018 2

3 I. Marktverkenning 30/11/2018 3

4 Begripsbepaling en mogelijkheden Voorafgaande marktconsultatie als één van de vijf stappen voor het plaatsen van een overheidsopdracht (art. 2, 37 - art. 51 Wet Overheidsopdrachten 2016) niet verplicht Doel: a) Nagaan welke de op de markt beschikbare producten of diensten zijn, of een combinatie van producten of diensten (leasing, financiering, producten die beter inspelen op de medische evolutie) b) Ondernemers op de hoogte houden van plannen en eisen Vorm: vormvrij - het advies van onafhankelijke deskundigen, private of publieke instellingen of van marktdeelnemers inwinnen of ontvangen 30/11/2018 4

5 Nuttig? Verfijning of opstellen van het bestek prestatie en functionele eisen vs. vergelijkbaarheid van offertes Nagaan of er interesse is tot samenwerking bij de private sector Verkrijgen van creatieve en innovatieve oplossingen: technisch en financieel Hoe praktisch aanpakken? Startdocument met doelstellingen en randvoorwaarden opstellen; Procesverloop dat de AO wenst te hanteren wordt geschetst; Aan de marktdeelnemers wordt gevraagd een reeks van vragen te beantwoorden; Syntheserapport dat aan het bestek wordt toegevoegd; 30/11/2018 5

6 Beperkingen De voorafgaande marktconsultaties mogen worden gebruikt bij de planning en het verloop van de plaatsingsprocedure, mits dit niet leidt tot een vervalsing van de mededinging en geen aanleiding geeft tot een schending van de beginselen van non-discriminatie en transparantie. Concreet: Geen informatievoordeel creëren voor de geconsulteerden; Het bestek kan niet worden afgestemd op de technische specificaties van één marktspeler; Te vermijden: modelbestekken die door de firma s zelf worden verdeeld en lobying; Het vrijgeven van bedrijfsvertrouwelijke informatie consent formulier opstellen; Noodzaak tot publicatie? 30/11/2018 6

7 Neutraliteit van de deelname aan de marktverkenning voor de eigenlijke mededingingsprocedure benadrukken (geen aanbod tot contracteren) Verhouding tot de onverenigbaarheidsregeling: de passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van die kandidaat of inschrijver -beschrijven in het bestek! Aanvechtbaarheid synthesedocument?: neen wel een voorbeslissing voor de totstandkoming van het bestek die tot de onwettigheid van het bestek kan leiden Wordt de marktconsultatie zelf een overheidsopdracht als er een vergoeding tegenover staat? Consultancydiensten?: Neen afzonderlijke rechtsgrond in art. 51 Wet Overheidsopdrachten verhindert dit 30/11/2018 7

8 II. Begripsbepaling MPO tweestapsprocedure 30/11/2018 8

9 Wettelijke definitie (art. 2, 24 Wet inzake Overheidsopdrachten) De plaatsingsprocedure waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht een aanvraag tot deelneming mag indienen, waarbij alleen de geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen en waarbij over de voorwaarden van de opdracht kan worden onderhandeld met de inschrijvers,( ) 9 30/11/2018

10 Tweestapsprocedure 1) Aankondiging opdracht miv bestek bestaande uit kenmerken van de opdracht, gunningscriteria en minimumeisen Min. termijn van 30 dagen voor indiening aanvraag tot deelneming 2) Uitnodiging aan geselecteerde kandidaten voor indiening eerste offerte als basis voor de onderhandelingen (raadplegingsfase). Nadien volgt desgevallend de reële onderhandelingsfase (te onderscheiden van loutere toelichtingen of optimaliseringen) 3) Bij een onderhandelingsprocedure is ruimte voor overleg. Dit overleg lijkt echter de fase van de beoordeling van de offertes te betreffen, waar een afstemming wat betreft de inhoud van de offerte op de wensen van het bestuur eventueel mogelijk zou zijn, maar het lijkt op het eerste gezicht geen betrekking te hebben op de selectie van de inschrijvers, zoals dit door de aanbestedende overheid zelf is geregeld in te dezen de selectieleidraad, en die in een voorafgaande fase reeds is beëindigd (RvS (12e k.) nr , 27 februari 2015 (CVBO Inno.com / Vlaamse Gewest) /11/2018

11 II. Toepassingsgebied verruimd De diverse hypothesen 30/11/

12 Toepassingsvoorwaarden (art. 38 Wet inzake Overheidsopdrachten) 1. Beneden bepaalde drempels Opdrachten voor werken < Opdrachten voor diensten en leveringen < (federale overheidsdiensten) en (andere aanbestedende overheden) Voorbehouden opdrachten < EU-drempels 12 30/11/2018

13 2. Ongeacht de waarde, werken, leveringen of diensten die aan één of meer van volgende criteria voldoen: a) waarbij niet kan worden voorzien in de behoefte van de AO zonder aanpassing van de onmiddellijk beschikbare oplossingen (off the shelf niet beschikbaar maatwerk vereist); b) die ontwerp- of innovatieve oplossingen bevatten; c) de opdracht kan niet worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen wegens specifieke omstandigheden ivm de aard, de complexiteit van juridische of financiële voorwaarden of wegens daaraan verbonden risico s; 13 30/11/2018

14 d) Waarbij de technische specificaties door de AO niet nauwkeurig genoeg kunnen vastgesteld worden op basis van een norm, Europese technische beoordeling, gemeenschappelijke technische specificaties of technisch referentiekader; e) Voorbehouden opdrachten voor sociale werkplaatsen en waarvan het bedrag zich situeert onder de Europese drempel; 30/11/

15 3. Ongeacht de waarden, wanneer naar aanleiding van de openbare of niet-openbare procedure (vroegere aanbesteding en offerteaanvraag) enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes werden ingediend. Normaliter dienen dan alle inschrijvers die vormelijk regelmatig waren opnieuw te worden betrokken zo niet moet een bekendmaking worden ingediend. Bij niet Europese opdrachten kan het aantal gegadigden worden uitgebreid. Artikel 38, 1, eerste lid, 2, W. overheidsopdrachten 2016 maakt geen onderscheid tussen substantieel en niet-substantieel onregelmatige offertes om gebruik te kunnen maken van een mededingingsprocedure met onderhandeling (R.v.St., 30 januari 2018, nr ). 30/11/

16 ! Motivering vereist van de hypothese waarbij de onderhandelingsprocedure wordt toegepast <-> gaat het nog om een uitzonderingsprocedure waarbij de toepassingsvoorwaarden een strikte interpretatie behoeven? 30/11/

17 III. (Verregaande) verdere formalisering van de procedure 30/11/

18 (Verregaande) verdere formalisering van de procedure A. Flexibiliteit met grenzen B. Selectiefase + toegangsrecht C. Regelmatigheidsonderzoek D. Wijzigbaarheid van het bestek en de offerte gedurende de procedure E. Fasering F. Verplichting tot onderhandelen? G. Verloop van de procedure framework H. Contractsluiting I. Vertrouwelijkheidsplicht van de AO J. Prijzenonderzoek 30/11/

19 A. Flexibiliteit met grenzen Grote flexibiliteit, mits naleving wetgeving, beginselen van behoorlijk bestuur en bestekbepalingen Patere legem - beginsel: AO dient zijn eigen opdrachtdocumenten na te leven en te handelen binnen de grenzen van de eigen opdrachtdocumenten Gelijkheidsbeginsel: iedere inschrijver dient over dezelfde informatie te beschikken en dezelfde mogelijkheden tot wijziging te hebben - gelijke informatieverstrekking aan alle toegelaten inschrijvers is essentieel Vergelijkbaarheid van de offertes vermijden van toekenning concurrentievoordelen RvSt. 15 sept nr Casino Middelkerke 30/11/

20 B. Selectiefase en toegangsrecht Selectiefase voorafgaand aan de onderhandelingsprocedure, maakt geen deel uit van de onderhandelingen Selectiecriteria zelf worden in de wet opgenomen: Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen; Economische en financiële draagkracht; Technische en beroepsbekwaamheid; Beroep op de draagkracht van andere entiteiten: Indien in het bestek opgelegd: hoofdelijkheid Voor installatie- en plaatsingswerken bij leveringen kan worden voorgeschreven dat kritieke taken door de aannemer inschrijver zelf worden uitgevoerd of een bepaald lid van het samenwerkingsverband 30/11/

21 Aandacht voor de administratieve vereenvoudiging: gebruik van Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) Omvat verklaring op erewoord: uitsluitingsgronden zijn niet op ondernemer van toepassing, aan selectiecriteria is voldaan, wanneer bijkomende informatie wordt gevraagd, zal ondernemer die verstrekken (voorlopig bewijsmiddel te concretiseren in de loop van de gunningsprocedure voor gekozen inschrijver) -> Online hulpmiddel: site van Europese Commissie 30/11/

22 Mogelijkheid tot elektronische ondertekening van offertes NIEUW: draaideurconstructie bij belangenconflicten (art. 51 KB Plaatsing) Inschrijver kan maatregelen nemen om betrouwbaarheid aan te tonen Ontoereikende maatregelen => mogelijkheid tot uitsluiting Persoon die in recent verleden bij AO heeft gewerkt en op heden optreedt in kader van overheidsopdracht geplaatst door die AO kan NIET worden aangesproken Er moet verband bestaan tussen vroegere activiteiten en opdracht Beperkt in de tijd: tot 2 jaar na beëindiging samenwerking met AO 30/11/

23 Mogelijkheid om inlichtingen op te vragen van kandidaten of inschrijvers betreffende: Draagkracht Afwezigheid van uitsluitingsgronden Toepassing van criteria Zaakvoerders of bestuurders / statuten Mogelijkheid om aan te nemen dat ondernemer niet over vereiste beroepsbekwaamheid beschikt wanneer ondernemer conflicterende belangen heeft die negatieve gevolgen kunnen hebben voor de uitoefening van de opdracht 30/11/

24 Laattijdige offertes steeds verworpen (uitzondering overmacht) Spontane offertes in principe verworpen, maar kunnen bij uitdrukkelijke en gemotiveerde andersluidende beslissing toch aanvaard worden Verplicht gebruik van e-certis databank: informatie per lidstaat omtrent vaak aangewende certificaten, bewijsstukken en relevante informatie over ondernemers 30/11/

25 Mogelijkheid om aantal aan de selectiecriteria beantwoordende kandidaten die een offerte mogen indienen te beperken In opdrachtdocumenten vermelding van de objectieve en niet-discriminerende criteria op basis waarvan de selectie zal gebeuren Indien boven de Europese drempelwaarde voor bekendmaking: min. 3 kandidaten 30/11/

26 C. Regelmatigheidsonderzoek (art. 76 KB Plaatsing) Offerte is substantieel onregelmatig indien: Discriminerend voordeel Concurrentievervalsing Vergelijking met andere offertes verhinderd Uitvoering opdracht onder gestelde voorwaarden onbestaande, onvolledig of onzeker Volgende onregelmatigheden zijn substantieel: Strafrechtelijke inbreuk op milieu-, sociaal of arbeidsrecht Niet naleving na nader bepaalde formaliteiten (o.a. verantwoording prijzen; ondertekening door bevoegde personen; verplichte optie; tijdige indiening) Niet-naleving van minimale eisen en substantiële eisen overeenkomstig de opdrachtdocumenten 30/11/

27 Offerte lager dan drempel voor Europese bekendmaking: Meerdere niet substantiële onregelmatigheden die in combinatie effect substantiële onregelmatigheid hebben => Offerte nietig verklaren of regulariseren Substantiële onregelmatigheid => Offerte nietig verklaren of regulariseren 30/11/

28 Geen finale offerte gelijk aan of hoger dan drempel voor Europese bekendmaking: Meerdere niet substantiële onregelmatigheden die in combinatie effect substantiële onregelmatigheid hebben => regularisatie door inschrijver mogelijk voorafgaand aan de onderhandelingen Substantiële onregelmatigheid => offerte nietig verklaren, behalve indien opdrachtdocumenten regularisatie voorafgaand aan de onderhandelingen expliciet toestaan! 30/11/

29 Finale offerte gelijk aan of hoger dan drempel voor Europese bekendmaking: Meerdere niet substantiële onregelmatigheden die in combinatie effect substantiële onregelmatigheid hebben => Offerte nietig verklaren Substantiële onregelmatigheid => Offerte nietig verklaren 30/11/

30 D. Wijzigbaarheid van het bestek en de offerte gedurende de procedure London-Underground beslissing Europese Commissie - 2 oktober 2002 (State Aid N-264/2002): Zijn de wijzigingen van die aard dat andere ondernemingen dan de ondernemingen die hebben ingeschreven belangstelling zouden hebben gehad voor de opdracht? Is het redelijk aan te nemen dat de geselecteerde onderneming op grond van de biedingen nog steeds de economisch meest voordelige offerte heeft ingediend? RvSt. 15 september 2016 nr (Casino Middelkerke): Patere legem: wijzigingen aan de offerte tijdens de verschillende onderhandelingsrondes dienen te gebeuren binnen het kader van het bestek en de opdrachtdocumenten - een wijziging die verder gaat dan wat is toegestaan door het bestek is niet toegestaan Gelijkheidsbeginsel: de mogelijke wijzigingen dienen voor elke inschrijver gelijk te zijn sprake van schending indien één inschrijver meer wijzigingen mag aanbrengen dan andere inschrijvers 30/11/

31 Aandachtspunten bij wijzigingen Wijzigingen in overeenstemming met de opdrachtdocumenten Vergelijkbaarheid van de offertes dient gevrijwaard te blijven Vermijden van toekenning concurrentievoordelen Geen wijziging van minimumeisen en gunningscriteria van de opdrachtdocumenten de aard van de opdracht mag niet gewijzigd worden Geen wijziging van substantiële elementen van de offerte! De marginale vergroting van de omvang kan niet als een substantiële wijziging van de aanvankelijke voorwaarden van de opdracht worden beschouwd. Wat het aantal handelsvestigingen betreft, komt de verduidelijking in de brief van 2 juli 2010 erop neer dat een minimumdrempel van zeven handelsvestigingen wordt vastgesteld terwijl aanvankelijk slechts een approximatief cijfer "van ongeveer 10" was vermeld. (RvS (6e k.) nr , 27 mei 2015 (la société anonyme Edifice international / la ville de Spa) 30/11/

32 E. Fasering Moet uitdrukkelijk worden opgenomen in aankondiging van de opdracht of ander opdrachtdocument Fasering laat toe om het aantal offertes waarover wordt onderhandeld te beperken door toepassing van de gunningscriteria uit de aankondiging van de opdracht na iedere onderhandelingsronde eliminatie van offerte(s) 30/11/

33 F. Verplichting tot onderhandelen? Geen verplichting tot onderhandelen Gunning op basis van initiële offerte mogelijk indien voorbehoud opgenomen in aankondiging van de opdracht 30/11/

34 G. Verloop van de procedure - Framework 1) Bekendmaking van de opdracht 2) Indiening aanvraag tot deelneming 3) Selectiefase 4) Oproep tot indiening eerste offerte 5) Fasering met meerdere onderhandelingsrondes met telkens oproep tot aangepaste offertes en telkens minder offertes 6) BAFO 7) Sluiting opdracht of verdere onderhandeling met voorkeursbieder over de te sluiten overeenkomst 30/11/

35 H. Contractsluiting (art. 94 KB Plaatsing) Ofwel op grond van briefwisseling volgens handelsgebruiken Ofwel door kennisgeving aan de opdrachtnemer van de goedkeuring van zijn offerte zoals eventueel gewijzigd na onderhandelingen en/of verbeterd Ofwel door ondertekening van een overeenkomst door de partijen -! Impact op toepassing regels AUR 30/11/

36 I. Vertrouwelijkheidsplicht van de AO Garanderen van de informatiegelijkheid tussen de inschrijvers vermijden van informatievoordelen voor bepaalde inschrijvers Vertrouwelijke informatie door één van de deelnemers verstrekt, mag niet zonder diens uitdrukkelijke schriftelijke toestemming worden bekend gemaakt aan de andere deelnemers Vertrouwelijke informatie volgens de wetgeving OO: Fabrieksgeheimen en technische knowhow Commerciële geheimen Vertrouwelijke aspecten van de offertes 30/11/

37 Kenmerken vertrouwelijke informatie: De titularis van de informatie neemt alle maatregelen om de informatie geheim te houden De informatie levert een concurrentieel voordeel op aan degene die zich erop beroept Verspreiding van de informatie veroorzaakt schade aan de titularis van de informatie => Volledige inhoud van de offerte is niet automatisch vertrouwelijke informatie inschrijver dient zelf duidelijk aan te geven wat vertrouwelijk is en zich hiernaar te gedragen 30/11/

38 J. Prijzenonderzoek (art. 36 KB Plaatsing) Prijs- en kostenonderzoek overeenkomstig zorgvuldigheidsbeginsel Steeds uitvoeren op BAFO, mag ook vroeger in de procedure Wettelijke verplichting tot prijsverantwoording bij abnormale prijszetting indien: Opdracht voor leveringen of diensten met geraamde waarde hoger dan drempel Europese bekendmaking Opdracht voor werken waarvan geraamde waarde hoger dan euro 30/11/

39 IV. Aanbevelingen 30/11/

40 Billaterale rapporten Evaluatie door AO van de offerte met werkpunten voor volgende ontwerp van offerte Duidelijk de grenzen aangeven van de aanpassingen en wijzigingen die mogen gebeuren Transparantie: inschrijver kan stand van zaken opvragen en opmaken 30/11/

41 Wachtkamerstructuur en standstill Verschillende benadering voor AO die niet onder toepassingsgebied Raad van State valt Opname van deze wachtkamerstructuur in de opdrachtdocumenten Niet geselecteerde indieners BAFO in afwachting van akkoord met voorkeursinschrijver in wachtkamer - oproeping mogelijk bij niet akkoord met voorkeursinschrijver => Voordeel: creatie van marktdruk op de voorkeurinschrijver 30/11/

42 Herzieningsclausules in het bestek Mogelijkheid creëren om nog wijzigingen aan het bestek aan te brengen na de opening van de procedure Voorwaarden Voorzien in de opdrachtdocumenten Duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig Omschrijving toepassingsgebied, aard en voorwaarden Ongeacht waarde wijziging Grens: wijzigingen die de algehele aard van de opdracht veranderen 30/11/

43 V. Conclusie 30/11/

44 Conclusie MPO als Gemeenrechtelijke procedure? Rechtspraak betreffende MPO als uitzondering kan niet meer worden aangehouden Nuance van de restrictieve interpretatie Inhoud van de opdrachtdocumenten zeer belangrijk Voorbehouden opnemen in het bestek: Regularisatie substantiële onregelmatigheden Wijzigingen van de offerte en het bestek Mogelijkheid tot directe toewijzing zonder onderhandelingen Fasering Kader voor de volledige procedure en verloop van de onderhandelingsprocedure 30/11/

45 Vragen? Joost Bosquet Arcas Law Mechelsesteenweg Antwerpen Tel: 03/ /11/