De Downloadproblematiek: In hoeverre is het mogelijk om downloaden effectief te verbieden middels een wettelijke regeling?

Transcriptie

1 De Downloadproblematiek: In hoeverre is het mogelijk om downloaden effectief te verbieden middels een wettelijke regeling? Sarah Naslhadj Master Rechtsgeleerdheid - Accent Privaatrecht Intellectueel eigendomsrecht

2 Informatiepagina Titel: De Downloadproblematiek; In hoeverre is het mogelijk om downloaden te beperken dan wel effectief te verbieden middels een wettelijke regeling? Student: Sarah Naslhadj ANR- nummer: Begeleider: prof.mr. W.A. Hoyng Tweede lezer: Onderwijsinstelling: Tilburg Universiteit Faculteit: Faculteit der Rechtsgeleerdheid Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid - Privaatrecht Inleverdatum: Sarah Naslhadj 2

3 Voorwoord In het kader van de master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg heb ik een thesis geschreven. Deze thesis oftewel scriptie is het resultaat van een onderzoek op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht. In het bijzonder is dit een onderzoek geweest naar een eventueel downloadverbod in Nederland. In Nederland is de afgelopen tijd veel verwarring over, vraag naar en vernieuwing rondom het downloaden geweest. De tijd is rijp voor de Nederlandse wetgever om een duidelijk standpunt in te nemen over dit onderwerp. Of een downloadverbod juridisch haalbaar is en in welke vorm dit verbod zou moeten zijn wordt duidelijk door dit onderzoek. Met dit onderzoek zal ik de Master Rechtsgeleerdheid met het accent op Privaatrecht kunnen afronden. Deze Master heb ik voltooid aan de Universiteit van Tilburg. Na een HBO-bachelor in 2010 behaald te hebben, de pre-master rechtsgeleerdheid in 2012 te hebben afgerond is de tijd nu eindelijk aangebroken om met dit onderzoek mijn Master rechtsgeleerdheid aan de Universiteit in Tilburg te mogen behalen. Graag wil ik mijn dank tonen aan mijn begeleider prof.mr. Willem Hoyng voor zijn waardevolle expertise, feedback en begeleiding. Daarnaast wil ik mijn tweede lezer bedanken die de tijd heeft genomen om een oordeel te vellen over dit onderzoek. Ook wil ik mijn partner bedanken voor zijn inspirerende visie en bijdrage. Tot slot wil ik mijn zoon bedanken voor het dagelijkse herinneren aan het belang van het afronden van de Master. Sarah Naslhadj 3

4 Inhoudsopgave Informatiepagina 2 Voorwoord 3 Afkortingen 6 Begrippenlijst 7 Inleiding 8 Aanleiding 8 Doelstelling onderzoek 8 Probleemanalyse 8 Hoofdstuk Technische begrippen Downloaden Jurisprudentie Uploaden De problematiek in de praktijk 13 Deelconclusie 15 Hoofdstuk Tussenpersonen en aanbieders Huidige situatie Mere conduit en caching Verstrekken NAW-gegevens Blokkade website Hostingproviders Wetenschapsvereiste Notice-en-takedownvereiste Deelconclusie 23 Hoofdstuk De afnemer Het auteursrecht Strafrechtelijke handhaving Civielrechtelijke handhaving Deelconclusie 29 Hoofdstuk De problematiek in andere landen Benchmark rechtspraak EU-landen Frankrijk: graduate-responsemodel Duitsland: downloadboete De huidige stand van zaken in Nederland Toepassing in Nederland Deelconclusie 33 Hoofdstuk De aanbieder Huidige stand van zaken Strafrechtelijke handhaving Civielrechtelijke handhaving De huidige stand van zaken Deelconclusie 39 Conclusie 41 Sarah Naslhadj 4

5 Literatuurlijst 44 Jurisprudentie 45 EHRM 45 Het Europese Hof van Justitie 45 Hoge Raad 45 Gerechtshoven 46 Rechtbanken 46 Kamerstukken 46 Kamervragen 47 Europese richtlijnen 47 Websites 47 Sarah Naslhadj 5

6 Afkortingen Aw: AA: ACI : BC : BW: EHRM: HADOPI: ISP: HvJEU: Hof: HR: Jo.: M.nt.: NJB: Nr.: OM: PBEG: Pc: Ro. SONT: UAC: UrhG: WBP: Auteurswet Aers Aequi ACI Adam BV De Berner Conventie Burgerlijk Wetboek Europese Hof voor de Rechten van de Mens De Franse Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits d'auteur sur Internet Internet Service Provider Het Europese Hof van justitie Het gerechtshof De Hoge Raad Juncto. Met noot van Het Nederlandse Juristen blad Nummer Openbaar Ministerie Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Personal computer Rechtsoverweging Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Universele Auteursrecht Conventie Urheberrechtsgesetz Wet bescherming persoonsgegevens Sarah Naslhadj 6

7 Begrippenlijst Bittorrent: Een bestand met een link of een verwijzing naar een film of bestand. Caching: Dit houdt in dat een provider door de gebruiker opgevraagde informatie tijdelijk opslaat in het cachegeheugen van de personal computer (pc) van de gebruiker. Downloaden: Het overzetten van software en informatie van een centrale computer naar een eindcomputer of van het internet naar een computer. Filesharing: Zie uploaden. IP-adres: Een Internet-protocol adres waarmee een netwerkkaart geadresseerd of getraceerd kan worden. Elke computer of laptop heeft een IP-adres waarmee hij zichtbaar is voor andere computers. ISP S: Internet service providers (ISP) zijn organisaties of personen die diensten leveren op of via het internet. Dit zijn meestal verbindingen die worden geleverd door een bepaalde provider. Mere Conduit: Een internet service provider dient zicht te beperken tot een rol als doorgeefluik. Volgens de richtlijn elektronische handel wordt deze beperkte rol mere conduit genoemd. P2P-technologie: Een peer-to-peer netwerk. Dit is een netwerk van computers die gelijkwaardig zijn. Streamen: Een manier van het bekijken van content zonder dat er sprake is van een volledige download. Uploaden: Het overzetten van gegevens naar een mainframe of netwerk. Sarah Naslhadj 7

8 Inleiding Tegenwoordig is downloaden een zeer bekend begrip. Uit onderzoek is gebleken dat een derde van de Nederlandse bevolking grif meedoet aan het downloaden van data. 1 Waar de meeste burgers niet bij stilstaan, is dat er bij het downloaden van een werk tegelijkertijd een verspreiding van hetzelfde werk op het internet plaatsvindt; er komt een nieuw digitaal exemplaar tot stand. Bij downloaden is daarom niet alleen sprake van verveelvoudigen maar ook van openbaarmaking. Doordat er een nieuw digitaal exemplaar van het oorspronkelijke werk op internet verschijnt, is er naast downloaden ook sprake van uploaden oftewel filesharing. 2 Het uploaden van beschermde werken op het internet zonder toestemming van een rechthebbende vormt een inbreuk op het auteursrecht van de rechthebbende. In geval van downloaden maakt de burger het werk ook openbaar voor andere internetgebruikers. Aanleiding De gemiddelde burger staat er vaak niet bij stil dat bij downloaden of filesharing inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht. Het auteursrecht is te beschrijven als een intellectueel eigendomsrecht en dient intellectuele materie te beschermen. Tegen betaling krijgt een burger toestemming van de rechthebbende om gebruik te maken van het desbetreffende werk. 3 Met deze toestemming mag de burger het werk gebruiken (onder gebruiken wordt lezen, bekijken of kopiëren voor eigen gebruik verstaan). De auteur dient echter toestemming te geven voordat een werk gekopieerd, verveelvoudigd en doorgegeven mag worden. Deze toestemming is gestoeld op een wettelijke grondslag in de Auteurswet (Aw). 4 Ondanks de wettelijke beperking vormt dit onrechtmatig gebruiken van het intellectuele eigendom een hardnekkig probleem in de samenleving. De dagelijkse praktijk laat zien dat downloaden technisch gezien moeilijk te controleren dan wel te voorkomen is. Doelstelling onderzoek Het kopiëren uit illegale bron in Nederland is tot dusver niet verboden. De Nederlandse wetgever biedt hiervoor een thuiskopievergoeding aan als alternatief. Met dit onderzoek zal ik inzicht geven omtrent de huidige regelingen en de efficiëntie daarvan. Het doel van dit onderzoek is om na te gaan in hoeverre het mogelijk is middels een wettelijke regeling dan wel een andere vorm het downloaden effectief te verbieden. Probleemanalyse De thuiskopievergoeding vindt haar grondslag in Artikel 16b van de Auteurswet. In dit artikel is beschreven wanneer wel of geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht, hoe verder omgegaan dient te worden met het verveelvoudigen van werken van een auteur en of hiervoor diens toestemming vereist is. Dit wetsartikel wierp zijn vruchten af toen het internet nog geen belangrijke positie innam in de samenleving. Tegenwoordig komt het echter steeds vaker voor dat mensen cd s en films opnemen of downloaden, zoals bijvoorbeeld geluids- en beeldfragmenten. Voorheen heeft de wetgever gesteld dat het kopiëren van een werk dat voortvloeit uit een illegale bron, niet illegaal is en zelfs is toegestaan. 5 Omdat de rechthebbende bij downloaden wordt geschaad, krijgt deze een thuiskopievergoeding om het financiële leed (misgelopen inkomsten via de klassieke kanalen) te compenseren. Rechthebbenden lopen namelijk inkomsten mis die normaliter via webwinkels, winkels en bioscopen verdiend kunnen worden. De klant betaalt heffingen voor mp3- spelers, dvd-spelers, mobiele telefoons en computers. Deze heffingen worden verdeeld om een thuiskopievergoeding aan de auteur te kunnen betalen. 1 A. Ringnalda, De Downloadboete, AA 2012/10, p Federatie auteursrechtbelangen, Internet en social media, 10 augustus 2013, 3 P.B. Hugenholtz, Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet, Ars Aequi /8, p Op grond van artikel 1 van de Auteurswet. 5 Kamerstukken II 2002/03, 28432, nr. 5, p A. Ringnalda, De Downloadboete, AA 2012/10, p Sarah Naslhadj 8

9 Voor de wetgever en diens uitvoerend apparaat is het praktisch onmogelijk om te kunnen controleren wat iedere burger downloadt. Dat het downloaden wel degelijk strafbaar is, werd duidelijk uit een arrest van het Europese Hof van Justitie. 6 In het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna te noemen HvJEU) werd bepaald dat Nederland onderscheid moet maken tussen illegale en legale downloads. Dit houdt in dat de Nederlandse wetgever de thuiskopievergoeding enkel mag laten gelden op downloads uit een legale bron. 7 Waar menig burger niet bij stilstaat, is dat bij downloaden een werk wordt verspreid. Het verspreiden van een werk wordt uploaden genoemd. Voor uploaden is geen uitzondering gemaakt door de Nederlandse wetgever. Uploaden of filesharing vormt ook een internationaal probleem vanwege het grensoverschrijdende karakter ervan. De Tweede Kamer heeft een motie aangenomen tegen het verbod op illegaal downloaden. 8 Dit heeft als gevolg dat er op dit moment nog geen eenduidig wettelijk kader is van de Nederlandse wetgever. 9 Het onrechtmatig gebruiken van auteursrechtelijke beschermde werken is niet rechtvaardig noch rechtmatig tegenover de auteur. Het straffen van de burger of het opleggen van een hoge boete (zoals in Duitsland gebeurt) is echter niet evenredig aan het delict. 10 Duidelijk is dat er een regeling ontworpen dient te worden die beide partijen in hun belangen dient. De overheid zal moeten beslissen welke houding zij aanneemt tegenover de hardnekkige downloadproblematiek. In hoeverre is het mogelijk om downloaden effectief te verbieden middels een wettelijke regeling? Om tot beantwoording van die hoofdvraag te kunnen komen, wordt een aantal subvragen gesteld: Wat is de huidige situatie inzake het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken? Welke rol spelen tussenpersonen zoals websites, servers en streamers bij de inbreuk op het auteursrecht? Wat valt onder een onrechtmatige inbreuk op een auteursrechtelijk beschermd werk? Op welke wijze is een inbreuk op auteursrechtelijke werken op te sporen en te bestraffen? Kan de wetgever een voorbeeld nemen aan Duitse en Franse regelgeving rondom de downloadproblematiek? In hoeverre is het praktisch haalbaar om inbreuk te voorkomen en indien voorkoming haalbaar is, in welke vorm? 6 Kamerstukken II 2002/03, , nr. 5, p HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014: Auteursrechtbeleid, Kamerstukken II 2011/12, nr Kamerstukken II Downloaden in Duitsland wordt bestraft met een boete op grond van art. 97a lid 2 UrhG. Sarah Naslhadj 9

10 Hoofdstuk Technische begrippen In dit hoofdstuk wordt de huidige situatie rondom het downloaden van auteursrechtelijke beschermde werken beschreven. Verder worden de verschillen tussen het downloaden en uploaden toegelicht. Voorts treft u een beknopte technische uitleg van de relevante begrippen rondom de download problematiek Downloaden Downloaden wordt in de Nederlandse woordenboeken beschreven als gegevens opslaan van het internet op de eigen computer. 11 Een meer technische uitleg van het begrip downloaden is dat er software of informatie overgebracht wordt van een centrale computer naar een eindcomputer. Er kan ook sprake zijn van het overbrengen van software van het internet naar een computer of laptop. Vaak zijn gedownloade bestanden die op het internet gevonden worden illegaal. In de meeste gevallen is sprake van een digitale kopie die van het internet gehaald wordt. Door bijvoorbeeld winkels of internetwinkels te raadplegen, kan nagegaan worden of er sprake is van een illegaal exemplaar. Wanneer een film alleen te zien is in de bioscopen, maar tegelijkertijd te vinden is op het internet, kan het bestand als illegaal aangemerkt worden. Stichting Brein houdt zich sinds 1998 bezig met het beschermen van auteursrechtelijke werken. Al sinds de jaren zeventig is er een bestaande samenwerking tussen auteursrechthebbende en andere rechthebbende die zich verzetten tegen inbreuk en misbruik van diverse werken. De stichting is actief op zoek naar misbruik en inbreuk op het internet. Verder levert de stichting informatie voor strafrechtelijke of civiele zaken. 12 Stichting Brein biedt ook een lijst met legale bronnen en publiceert artikelen met legale aanbieders. 13 Zo kan een burger nagaan of er sprake is van downloaden uit legale of illegale bron. 14 In art. 16b en art. 16c van de Auteurswet (Aw) is de kopie voor eigen gebruik geregeld. Het is toegestaan op grond van deze artikelen om auteursrechtelijk beschermd materiaal te kopiëren voor eigen gebruik, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden staan beschreven in art. 16c lid 1 jo. lid 2 Aw. In beginsel dient een kopie gemaakt te zijn door een natuurlijk persoon. Er mag geen sprake zijn van een direct of indirect commercieel oogmerk. Ook moet de kopie uitsluitend voor eigen oefening zijn of voor studie, niet voor anderen. Het aantal verveelvoudigingen dient beperkt te blijven tot enkele exemplaren. Op grond van art.16c lid 2 Aw dient er bij een reproductie op een voorwerp dat bestemd is voor het ten gehore brengen, vertoning of weergave een billijke vergoeding te worden betaald aan eventuele rechthebbende. Deze vergoeding wordt ook wel de thuiskopievergoeding genoemd. In Nederland is een downloadverbod in het leven geroepen middels een arrest van het HvJEU (hierna: ACI-Thuiskopie). 15 Het HvJEU heeft in dit arrest bepaald dat de thuiskopievergoeding niet van toepassing mag zijn op kopieën uit ongeoorloofde bronnen. Voor deze kwestie is er een passende Europese richtlijn. De richtlijn 2011/29/EG heeft betrekking op de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht; het geeft de lidstaten de mogelijkheid om een uitzondering te verwerken in nationale regelgeving. 16 Deze uitzondering heeft betrekking op het kopiëren voor privégebruik en wordt ook wel de thuiskopie-uitzondering genoemd. De uitzondering bepaalt eveneens dat de lidstaten 11 Woordenboek van Dale HvJEU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, IER 2015/4, m.nt. Ringnalda. 16 Richtlijn 2001/29/EG, PbEG 2001, L 167/10 artikel 5 lid 2 onder- deel b en artikel 5 lid 5 Reproductierecht Uitzonderingen en beperkingen Reproductie voor privégebruik Geoorloofdheid van bron van kopie. Sarah Naslhadj 10

11 dienen te voorzien in een vergoeding, een billijke compensatie, aan houders van auteursrechten, voor rechthebbende auteurs die misgelopen inkomsten riskeren. 17 Een billijke compensatie is in dit geval de veroorzaakte schade die in de vorm van een vergoeding is verschuldigd aan de ontvanger oftewel de auteur Jurisprudentie Uit het arrest ACI- Thuiskopie van het HvJEU blijk dat onder schade zowel de schade valt die is veroorzaakt door reproducties voor privégebruik die zijn vervaardigd uit geoorloofde bron, als de schade die is veroorzaakt door kopieën afkomstig van een ongeoorloofde bron. 18 Het bedrag dat hieruit voortvloeit wordt doorberekend in de zogenoemde thuiskopievergoeding. Hiermee worden alle gebruikers van installaties, apparaten en dragers bestraft zodat zij gedwongen meebetalen aan een compensatie, dit terwijl de compensatie slechts is gericht op de gebruikers die een kopie maken uit ongeoorloofde bronnen. Als gevolg van de uitspraak ACI-Thuiskopie is een geschil ontstaan tussen ACI Adam, een importeur van informatiedragers zoals cd s en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie(hierna te noemen SONT). Op grond van de Nederlandse wet dienen ondernemingen als ACI Adam een thuiskopievergoeding te betalen aan Onderhandelingen Thuiskopie. In dit geval werd de hoogte van de vergoeding vastgesteld door een derde partij, namelijk SONT. ACI Adam voerde aan dat SONT bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding geen rekening had moeten houden met eventuele schade die rechthebbenden van auteursrechten kunnen ondervinden als gevolg van het kopiëren uit ongeoorloofde bron. De Hoge Raad der Nederlanden heeft vragen gesteld aan het HvJEU. Het HvJEU oordeelt in dit geval dat er sprake zou zijn van duidelijke afbreuk aan de goede werking van de interne markt indien lidstaten toestaan dat er reproducties ontstaan voor privégebruik die afkomstig zijn uit een ongeoorloofde bron. Het HvJEU is van mening dat een nationale wettelijke regeling zonder onderscheid tussen kopieën voor privégebruik afkomstig van geoorloofde bronnen of van ongeoorloofde bronnen niet kan worden gedoogd. Hiermee is in Nederland is een downloadverbod in het leven geroepen middels een arrest van het HvJEU (hierna: ACI-Thuiskopie). 19 Het HvJEU heeft in dit arrest bepaald dat de thuiskopievergoeding niet van toepassing mag zijn op kopieën uit ongeoorloofde bronnen. Indien de wetgever accepteert dat er sprake is van kopieën afkomstig van een ongeoorloofde oftewel illegale bron, is er sprake van aanmoediging. Door een dergelijke vorm van aanmoediging dan wel gedogen, kan de omvang van verkoop of andere legale transacties van beschermde werken afnemen. Daarnaast zou een dergelijke nationale regel een ongerechtvaardigd nadeel meebrengen voor de houder van auteursrechten oftewel voor de rechthebbende. Verder is het de plicht van een lidstaat om ervoor te waken dat de uitzondering van het kopiëren van een werk afkomstig van een legale bron correct wordt toegepast. De lidstaat dient handelingen die niet door de rechthebbende zijn toegestaan te beperken. Met dit antwoord van het HvJEU kan geconcludeerd worden dat indien er geen onderscheid is gemaakt tussen geoorloofde en ongeoorloofde reproductie (oftewel kopie) voor privégebruik, er geen correcte toepassing van de thuiskopie-uitzondering plaatsvindt. Hierbij is het gegeven dat er geen technische mogelijkheid bestaat om ongeoorloofde kopieën te voorkomen. Desondanks dienen lidstaten te controleren of de regel tegen ongeoorloofde kopieën nageleefd wordt. De betrokken lidstaat dient ervoor te zorgen dat het vergoedingenstelsel rechtvaardig is en dat het de rechten en de belangen van de auteur waarborgt. 19 HvJEU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, IER 2015/4, m.nt. Ringnalda. Sarah Naslhadj 11

12 Voorheen kon de burger illegaal downloaden omdat een download uit illegale bron gedoogd werd, downloaden viel onder de thuiskopieheffing. 20 Het idee van de thuiskopieheffing is in Duitsland ontstaan. 21 Fabrikanten en importeurs zijn verplicht door de komst van de regeling een thuiskopievergoeding af te dragen aan de rechthebbende. Het afdragen van de heffing is vastgesteld in art. 16d Aw. De rechthebbenden werden ondergebracht onder een incasso organisatie. Met de komst van het Duitse idee ontstonden er verschillende stelsels in Europa. In Nederland vindt de regeling zijn oorsprong in art.16 Aw. Art. 16 lid 1 & lid 2 Aw. luidt als volgt: Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd de verveelvoudiging of openbaarmaking van gedeelten ervan uitsluitend ter toelichting bij het onderwijs, voor zover dit door het beoogde, niet-commerciële doel wordt gerechtvaardigd mits, 1. het werk waaruit is overgenomen rechtmatig openbaar gemaakt is; 2. het overnemen in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is; 3. artikel 25 in acht wordt genomen; 4. Voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld; en 5. aan de maker of zijn rechtverkrijgenden een billijke vergoeding wordt betaald. In beginsel richtte het bovenstaande artikel zich op installaties, dragers, lege cassettebandjes, videobanden, cd s en dvd s. Vanwege de toename van technologische apparaten en ontwikkelingen heeft het wetsartikel nu ook betrekking op allerlei andere apparaten zoals tablets, smartphones, personal computers (pc s) en laptops. Met de komst van dit arrest wordt de Nederlandse wetgever gedwongen maatregelen te nemen ten aanzien van downloaden. Nu aan de hand van het arrest ACI- Thuiskopie van het HvJEU een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen downloaden uit illegale en legale bron, is er ook sprake van strijdigheid met het Nederlandse auteursrecht. Op dit moment zijn de heffingenstelsels nog niet voldoende geharmoniseerd. 22 In de Auteursrichtlijn wordt vermeld dat er een billijke compensatie moet worden toegekend. De richtlijn geeft niet aan wat de billijke compensatie inhoudt en wie deze moet voldoen. Verder wordt niet gesproken over de manier waarop het vergoedingenstelsel moet worden ingevuld. Helaas kan vanuit de richtlijn niet worden vastgesteld wat billijke compensatie precies inhoudt. Verder ontbreken er ook unierechtelijk regels. Hierdoor zijn een aantal arresten van het HvJEU gewezen. De arresten hebben grote gevolgen voor de invulling van nationale stelsels waaronder het stelsel van Nederland. In de loop van dit onderzoek verschaffen deze verschillende arresten duidelijkheid over de desbetreffende problematiek van het downloaden. Uit het arrest van het HvJEU van 10 april 2014 (ACI-Thuiskopie) is voortgekomen dat het voor privégebruik downloaden van muziek, films en boeken in Nederland niet is toegestaan Hof s-gravenhage 15 november 2011, IER 2011/27 met annotatie van K.J. Koelman. 21 P.B. Hugenholtz, Copyright and the Challenge of the new. Chapter 7 Story of the Tape Recorder and the History of Copyright Levies, Deventer: Kluwer A.Ringnalda, De Downloadboete, AA 2012/10, p HvJ EU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254. Sarah Naslhadj 12

13 1.1.3 Uploaden Naast downloaden bestaat uploaden oftewel filesharing. Uploaden wordt in de Nederlandse woordenboeken beschreven als bestanden van de eigen computer overzetten naar een openbaar netwerk. 24 Vaak worden gegevens overgezet van een pc naar een mainframe of netwerk. In het kader van auteursrechten is het verboden om auteursrechtelijk werk openbaar te maken via het internet. 25 Deze openbaarmaking geschiedt vaak door bestanden te uploaden. Een openbaarmaking van een werk is verboden. Een burger mag dus geen digitaal exemplaar naar het internet uploaden. Auteursrechtelijk beschermde werken zijn bedoeld voor privégebruik. Het verschil tussen downloaden en uploaden is dat de burger een werk niet alleen kopieert voor eigen gebruik maar ook openbaar maakt voor derden (zonder toestemming van de auteur). Op het moment dat een burger zonder toestemming van de auteur een bestand openbaar maakt, komt er een onrechtmatige bron tot stand. Er mag dus geen digitale kopie naar het internet geüpload worden. Het uploaden van digitale bestanden kan gekwalificeerd worden als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet. 26 Bij het uploaden dient de rechthebbende voorafgaand toestemming te hebben gegeven. 27 Als er geen toestemming is, dan kan de uploader civielrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Art. 16b en art. 16c Aw zijn niet van toepassing op openbaarmaking oftewel uploaden. 1.2 De problematiek in de praktijk Uploaden is de stap voor het downloaden: indien er geen personen zijn die werken uploaden, is er voor de burgers ook niets te downloaden. Stichting Brein is daarom bezig verschillende uploaders op te sporen; zij proberen hiermee de downloadproblematiek bij de wortel aan te pakken. Zo zijn er in Nederland verschillende uploaders die meerdere bestanden of torrents met illegale Nederlandstalig ondertitelde films en series plaatsen op websites zoals The Pirate Bay. 28 Stichting Brein probeert deze uploaders op te sporen en legt een schikkingsvoorstel voor. In dit voorstel staat een onthoudingsverklaring met een boeteclausule voor toekomstige activiteiten. Daarnaast wordt tegemoetkoming in kosten en schade geëist. De omstandigheden van het geval en de persoonlijke situatie van de inbreukmaker bepalen de hoogte van het schadebedrag. Indien de uploader niet akkoord gaat met het schikkingsvoorstel stapt Stichting Brein naar de rechter. Zo is er onlangs een uploader opgespoord door Stichting Brein waarbij een schikkingsbedrag van euro is opgelegd. 29 De uploader in kwestie heeft verschillende bestanden geüpload met Nederlandstalig ondertitelde films voor de website The Pirate Bay. Illegale diensten zoals The Pirate Bay en Popcorn Time kunnen door Stichting Brein opgespoord worden. 30 Uploaders gebruiken vaak een methode genaamd Bittorrent om grote bestanden uit te wisselen via het internet of te plaatsen op het internet. Een torrent-bestand is een bestand met een link of verwijzing naar bijvoorbeeld een film die overzichtelijk wordt gepubliceerd. Wanneer gebruikers op zoek zijn naar een bepaald bestand, meestal een film, serie of cd, kan naar bepaalde torrents worden gezocht. Indien de gebruiker op de torrent klikt, wordt het bestand automatisch gedownload. De inhoud bevindt zich vaak op de computer van een andere gebruiker die tegelijkertijd aanbieder is van het werk. Als de Rechtbank Utrecht, 26 augustus 2009, LJN BJ6008, Hof s-gravenhage, 15 november 2010, NJ 2011, Artikel 12 Auteurswet 27 N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: Noordhoff Uitgevers 2002, p Sarah Naslhadj 13

14 gebruiker het bestand heeft gedownload, functioneert hij automatisch als aanbieder van het bestand. Op deze manier kunnen in korte tijd veel bestanden worden uitgewisseld. Bij het uitwisselen van deze bestanden zijn geen persoonsgegevens zichtbaar. De IP-adressen zijn echter wel traceerbaar indien een gebruiker een bestand heeft gedownload of geüpload. De gebruikers hebben vaak gebruikersnamen die gekoppeld kunnen worden aan een IP-adres. Het IP-adres geeft aan welke internetserviceprovider is gebruikt. Via de internetprovider kan Stichting Brein de gebruikers achterhalen. Onlangs is toestemming verkregen van de Autoriteit Persoonsgegevens om persoonsgegevens van uploads te verwerken in een systeem. Stichting Brein heeft op grond van de meldplicht geregeld in art. 27 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) een melding gedaan. Deze melding dient te worden gedaan indien er sprake is van een geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die voor de verwezenlijking van een doeleinde of van verscheidene samenhangende doeleinden bestemd is. Stichting Brein heeft een grote mijlpaal bereikt met de toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens om de IP-adressen te gebruiken ter identificatie van de gebruikers. Stichting Brein wil zich voornamelijk richten op IP-adressen die de bestanden als eerste of opvallend vaak aanbieden. Verder richt Stichting Brein zich op beschermde producties van aangesloten rechthebbenden. Vaak zijn de producties Nederlands of op de Nederlandse markt gericht. 31 Een andere manier om illegale downloads te delen is via streamingdiensten zoals Popcorn Time en Youtube. Op deze websites worden video s en films aangeboden die rechtstreeks via computernetwerken te downloaden zijn. Tijdens het downloaden wordt de weergave niet onderbroken door de computer. Dit houdt in dat de content tijdens het downloaden meteen bekeken kan worden. De server kan vanaf elk moment beginnen met het afspelen van de film. 32 De bestanden hoeven niet te worden opgeslagen of te worden verzonden op een harde schijf om bekeken te worden. Streamen vindt plaats via het internet, interne netwerken of bijvoorbeeld een usb-stick. Indien een burger aan het streamen is, blijft er geen kopie van het bestand achter op de harde schijf. De meeste gebruikers denken dat er bij streamen geen verveelvoudiging van een product wordt gemaakt. Bij het streamen wordt echter evengoed een verveelvoudiging gemaakt in het tijdelijke geheugen van de computer. Wat de gebruikers daarnaast veelal niet weten, is dat tijdens het downloaden gebruik wordt gemaakt van de internetverbinding van de gebruiker om het bestand beschikbaar te maken voor andere gebruikers. Alle gebruikers van Popcorn Time werken dus mee aan het verspreiden van illegale werken. In de Verenigde Staten zijn gebruikers van de website Popcorn Time voor de rechter gedaagd omdat zij auteursrechtelijke werken hebben aangeboden. De website Popcorn Time is in de Verenigde Staten, het Verenigde Koningrijk en in Noorwegen al voor de rechter gedaagd. 33 Ook in Nederland rijst de vraag of burgers strafbaar gesteld kunnen worden voor het gebruik van dergelijke websites. 34 Burgers worden op het internet geconfronteerd met een groot aanbod aan films, boeken, muziek, software en games. De burger die ervoor kiest de bestanden te downloaden zonder toestemming is in overtreding. Websites zoals Popcorn Time bieden toegang tot deze documenten. Zowel de gebruikers als de websites en diensten vertonen onrechtmatig gedrag. Op dit moment is het aan de Nederlandse overheid om te bepalen hoe dit illegaal verkeer strafbaar gesteld kan worden. Na de beruchte uitspraak van het HvJEU in de zaak ACI-Thuiskopie is Nederland verplicht maatregelen te nemen ten aanzien van deze problematiek HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./stichting de Thuiskopie, ECLI:EU:C:2014:254. Sarah Naslhadj 14

15 Deelconclusie Op grond van art.16b en art.16c Aw is het toegestaan om auteursrechtelijk beschermd materiaal te kopiëren voor eigen gebruik, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. In het tweede lid van artikel 16c Aw is vastgesteld dat er een billijke vergoeding betaald dient te worden aan de rechthebbende, indien de reproductie is bestemd voor het ten gehore brengen, vertoning of weergave. Deze billijke vergoeding staat bekend als de thuiskopievergoeding en staat als uitzondering vastgesteld in een Europese richtlijn. 36 De uitzondering uit de desbetreffende richtlijn heeft betrekking op het kopiëren voor privégebruik. Verder wordt bepaald dat de lidstaten dienen te voorzien in een vergoeding oftewel een billijke compensatie aan de rechthebbende. Hieruit zou men kunnen vaststellen dat het kopiëren dan wel downloaden of verveelvoudigen toegestaan zou zijn mits er een billijke vergoeding wordt betaald aan de rechthebbende. Met de komst van het arrest genaamd ACI-Thuiskopie gewezen door het HvJEU is er een aanvulling gegeven op het bovenstaande. Het HvJEU heeft bepaald dat de thuiskopievergoeding niet van toepassing mag zijn indien er sprake is van het kopiëren afkomstig uit ongeoorloofde bronnen. Volgens het HvJEU wordt eveneens bepaald dat onder schade zowel schade valt, afkomstig van verveelvoudigingen uit geoorloofde bronnen als ongeoorloofde bronnen. De compensatie is echter alleen bedoeld voor gebruikers die een kopie maken uit een ongeoorloofde bron. Het HvJEU oordeelt in deze kwestie dat er sprake zou zijn van duidelijke afbreuk aan de goede werking van de interne markt indien lidstaten toestaan dat er reproducties ontstaan voor privégebruik die afkomstig zijn uit een ongeoorloofde bron. Verder kan een nationale wettelijke regeling die geen onderscheid maakt tussen kopieën afkomstig van geoorloofde bronnen of ongeoorloofde bronnen niet worden gedoogd. De wetgever moedigt in feite het kopiëren van werken uit ongeoorloofde bronnen aan. Een nationale regeling met de voorgenoemde inhoud zou een ongerechtvaardigd nadeel mee kunnen brengen voor de rechthebbenden. Een lidstaat is verplicht om er zorg voor te dragen dat de voorgenoemde uitzondering van het kopiëren uit geoorloofde bronnen correct wordt toegepast. Zolang de Nederlandse wetgever geen duidelijk onderscheid maakt tussen geoorloofde en ongeoorloofde bronnen vindt er geen correcte toepassing van de thuiskopie uitzondering plaats. De Nederlandse wetgever dient zoals eerder besproken stelselmatig en structureel controles uit te voeren tegen burgers die kopiëren uit ongeoorloofde bronnen. Verder dient de Nederlandse wetgever zorg te dragen voor een rechtvaardig vergoedingenstelsel. In Nederland is Stichting Brein de aangewezen organisatie om misbruik en inbreuk van auteursrechthebbende op te sporen. De stichting levert verder informatie voor strafrechtelijke en civielrechtelijke zaken. Daarnaast biedt de stichting een lijst aan met legale bronnen en aanbieders. De nationale wetgever zou door de komst van het arrest van de HvJEU ruimere taken kunnen toekennen aan stichtingen zoals Stichting Brein. Stichting Brein zou een uitgebreidere functie als waakhond kunnen vervullen. Naast de bovengenoemde taken is Stichting Brein ook bezig met het opsporen van uploaders. Stichting Brein probeert hierbij de downloadproblematiek bij de wortels aan te pakken. Uploaden is namelijk de stap voor het downloaden. Stichting Brein probeert altijd een schikkingsvoorstel te doen aan grootschalige uploaders. 36 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001, L 167/10 artikel 5 lid 2 onder- deel b en artikel 5 lid 5. Sarah Naslhadj 15

16 Het schikkingsvoorstel kent een boeteclausule en een onthoudingsvoorstel, verder wordt er ook een tegemoetkoming in kosten en schade geëist. Stichting Brein maakt gebruik van de IP-adressen van de uploaders. Via de internetproviders kan Stichting Brein achterhalen wie de uploader is. Indien de uploader niet akkoord gaat stapt Stichting Brein doorgaans naar de rechter. Stichting Brein zou een actievere rol kunnen spelen op dit terrein. Er is een grote mijlpaal bereikt door de verkregen toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens om IP-adressen te gebruiken ter identificatie van de uploaders. Ruimere bevoegdheden van de overheid zullen immers leiden tot een afname en reductie van illegale downloads. Tot slot dient men ook rekening te houden met websites die op grote schaal content aanbieden. Zowel de websites als de gebruikers vertonen onrechtmatig gedrag. In het kader van het besproken arrest van het HvJEU dient de overheid concreet beleid ontwikkelen om dit probleem te beperken dan wel te verbieden. Sarah Naslhadj 16

17 Hoofdstuk Tussenpersonen en aanbieders Internet Service Providers (ISP s) zijn een partij bij het technische proces van de totstandkoming van de streaming van filmwerken. Vanwege het feit dat de term ISP s vrij breed hanteerbaar is en het vrijwel alle soorten diensten betreft die op het internet worden aangeboden, wordt in dit onderzoek de verdeling gehanteerd die door de Uniewetgever is vastgesteld. 37 De relevantie van deze onderverdeling schuilt in het feit dat verschillende providers uiteenlopende functies kunnen hebben in het technische proces van streamen en downloaden. Hierdoor zijn er ook verschillende mogelijkheden om dit te beperken en de aansprakelijkheid te minimaliseren. Eerst wordt uiteengezet op welke wijze het huidige recht is ingericht Huidige situatie De huidige regeling voor ISP s is op dit moment zo ingericht in het Burgerlijk Wetboek dat deze gekoppeld is aan het leerstuk van de onrechtmatige daad. Dit impliceert dat zodra de ISP s geen beroep kunnen doen op de uit de Richtlijn elektronische handel voortvloeiende uitsluiting van hun aansprakelijkheid, zij aansprakelijk is conform het algemene aansprakelijkheidsrecht. Dientengevolge gelden daarom de bestanddelen van de onrechtmatige daad; onrechtmatig gedrag, toerekenbaarheid, causaliteit, schade en relativiteit. In bepaalde gevallen pleegt de netwerkgebruiker een inbreuk op het auteursrecht van de gerechtigde. De ISP handelt in een dergelijke situatie nagenoeg onzorgvuldig ten opzichte van de gerechtigde door de inbreuken niet te beperken dan wel mogelijk te maken. Teneinde te voorkomen dat ISP s te snel aansprakelijk kunnen worden gesteld voor hun daden, heeft de Europese wetgever internetdiensten uitgesloten van aansprakelijkheidsstelling. 38 De rechtbank Den Haag acht het proportioneel dat een accessprovider een buitenlandse website blokkeert die zich schuldig heeft gemaakt een grootschalig auteursrechtinbreuk. 39 In de praktijk is opsporen van gebruikers en aanbieders onmogelijk en onwenselijk. Een andere vraag die in het kader van tussenpersonen gesteld kan worden, is de mogelijkheid van het algemeen preventief filteren van een internetprovider of een exploitant van een sociaalnetwerksite. Het HvJEU heeft in een van haar uitspraken geoordeeld dat het preventief filteren in strijd is met de privacy, de informatievrijheid en de vrijheid van ondernemerschap. 40 Het HvJEU maakt ook onderscheid in ondernemers en internetondernemers. Van internetondernemers kan de wetgever niet het onmogelijke verwachten Mere conduit en caching Het begrip mere conduit komt voort uit de Richtlijn elektronische handel waarin verscheidene soorten ISP s zijn te ontwaren. De aansprakelijkheid van de mere conduit-isp is geregeld in 12 van de richtlijn. 42 Volgens art. 6:196c Burgerlijk Wetboek(BW) kan een accesprovider vrijgesteld worden voor informatie die hij doorgeeft, dit geldt alleen als hij niet het initiatief tot het doorgeven van informatie genomen heeft. De ISP moet zich beperken tot de functie van een doorgeefluik. De Richtlijn elektronische handel noemt dit mere conduit. Op deze manier kan de ISP niet aansprakelijk gesteld worden voor de handelingen van haar klanten. Wanneer een gebruiker naar een website gaat, 37 Richtlijn 2000/31 EG onderscheidt mere conduit, caching en hosting providers. De Uniewetgever heeft geprobeerd te voorkomen dat voor dienstverleners een risico-aansprakelijkheid wordt gecreëerd. 38 Kamerstukken II 2001/02, , nr.3, p Rb. Den Haag 11 januari 2012, LJN BV0549, IEF 10763, B (BREIN vs. Ziggo & XS4All). 40 De vrijheid van ondernemerschap is vastgesteld in artikel 16 van het Europese handvest. 41 HvJEU 24 november 2011, C-70/10, IEF 10551, B (Scarlet vs. Sabam) en HvJEU 16 februari 2012, C-360/10, IEF B (Sabam vs. Netlog). 42 Afdeling 4 hoofdstuk 2 Richtlijn 2000/31/EG. Sarah Naslhadj 17

18 dan doet deze feitelijk een verzoek aan de ISP om informatie van de server naar de computer van de gebruiker te sturen. Zodoende functioneert de ISP dus enkel als doorgeefluik, zij gaat niet na of de betreffende informatie onrechtmatig dan wel strafbaar is. Een voorbeeld van mere conduit- ISP s zijn accesproviders: de dienst bestaat hierbij uit het verschaffen van toegang tot het internet. Conform artikel 12 van de Richtlijn elektronische handel is hier een drietal voorwaarden aan verbonden. ISP s dienen hieraan te voldoen om aansprakelijkheid uit te sluiten. Ten eerste ligt het initiatief tot de doorgifte niet bij dienstverlener, ten tweede wordt de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener geselecteerd en tenslotte wordt de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener geselecteerd of gewijzigd. 43 Conform het Nederlands recht is de regeling opgemaakt in artikel 6:196c lid 1 BW. Caching betekent dat een provider door de gebruiker opgevraagde informatie (zoals streaming) tijdelijk opslaat in het cachegeheugen van de pc van de gebruiker. Dit maakt het internetverkeer effectiever en doelmatiger. 44 Dientengevolge is de aansprakelijkheid van de caching dienstverlener feitelijk uitgesloten zodra aan dezelfde voorwaarden voldaan is en zodra: de dienstverlener prompt handelt om de door hem opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk in het net bevond of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt of zodra een rechtbank of een administratieve autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 45 Het cachingsstramien is in het Nederlandse rechtssysteem opgenomen in artikel 6:196c lid 3 BW. Conform de wet kunnen ISP s niet aansprakelijk worden gesteld voor illegaal streamgedrag van hun cliënten. De cachingsdienst is immers in feite gevrijwaard van aansprakelijkheid. Het HvJEU bepaalde in 2014 dat een beroep op caching als uitzondering op het auteursrecht kan slagen als de rechten van de makers afdoende zijn geborgd. 46 In dit betreffende arrest ging het om cachen van legale content, dit is derhalve toegestaan en gevrijwaard van aansprakelijkheid. Stichting Brein is het hier niet mee eens: caching van illegaal filmaanbod zou niet toegestaan moeten zijn en is derhalve strafbaar. 47 De gedachte achter het vrijwaren van aansprakelijkheid van de genoemde internetdiensten, is dat het handelen automatisch en passief is. ISP s hebben geen kennis noch controle over de inhoud van de informatie. 48 Wanneer de ISP samen met de gebruiker van de dienst onrechtmatige handelingen verricht, dan is de ISP niet meer gevrijwaard van aansprakelijkheid. In situaties waar mere conduit en caching-isp niet meer zijn gevrijwaard van aansprakelijkheid, dient gekeken te worden naar het vraagstuk van de onrechtmatige daad Verstrekken NAW-gegevens Mere conduit en caching zijn in feite gevrijwaard van aansprakelijkheid. Accesproviders kunnen worden geschaard onder mere conduit-dienstverleners doch kennen ook een zorgplicht. Zij beschikken immers over de NAW-gegevens die horen bij de cliënt en diens IP-adres. Gegeven het feit dat enkel de gerechtigden de IP-adressen van de gebruikers van een netwerk kunnen achterhalen, moeten persoonsgegevens via de accesproviders achterhaald worden. 43 Kamerstukken II 2001/02, , nr.3, p (Geraadpleegd op 12 januari 2016). 45 Kamerstukken II 2001/ , nr.3, p HvJEU 5 juni 2014, C-360/13, r.o 54 e.v (geraadpleegd op 10 januari 2016). 48 Kamerstukken II 2001/02, , nr.3, p Kamerstukken II 2001/02, , nr.3, p.47. Sarah Naslhadj 18

19 Indien netwerkgebruikers duidelijk onrechtmatig handelen, zijn ISP s wettelijk verplicht persoonsgegevens van gebruikers af te geven. 50 Ook is het mogelijk dat ze worden verplicht om de internettoegang van de gebruikers af te sluiten. 51 De mate waarin bepaald gedrag onrechtmatig is, wordt door de ISP beantwoord. Er is dus geen algemene plicht om persoonsgegevens van inbreukplegers vrij te geven. Inbreukplegers hebben ook rechten, maar in dit soort gevallen komen zij tegenover de auteursrechten van de makers te staan. 52 Zodra een ISP onrechtmatig informatie tegenkomt, dient dit verwijderd te worden door de ISP. Hierbij kan er gedacht worden aan onrechtmatige websites, download fora en websites zoals Popcorn Time. De Hoge Raad reikt vier voorwaarden aan voordat persoonsgegevens verstrekt kunnen worden. Zo moet de mogelijkheid bestaan dat de informatie jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, de derde dient een reëel belang te hebben bij de verkrijging van de NAW-gegevens, het dient aannemelijk te zijn dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAWgegevens te achterhalen en tenslotte is er de afweging van de betrokken belangen van de derde hoort te prevaleren. 53 De Hoge Raad heeft hiermee een toets gegeven voor een later arrest van het HvJEU. 54 Het gevolg hiervan is dat accessproviders een taak in de schoot krijgen geworpen die niet strookt met hun bedrijfsidentiteit, namelijk controleren of netwerkgebruikers onrechtmatig handelen. Hierdoor lopen zij enerzijds het risico om aansprakelijk gesteld te worden voor auteursinbreuken door de netwerkgebruikers zodra ze weigeren om persoonsgegevens af te staan. Anderzijds is het mogelijk dat ze een wanprestatie plegen ten opzichte van hun gebruikers wanneer ze de persoonsgegevens wel afstaan. Het toekennen van deze taak aan accessproviders is dan ook zeer omstreden Blokkade website Voor accesproviders geldt behalve het verstrekken van de persoonsgegevens ook nog een andere taak om aansprakelijkheid uit te kunnen sluiten. Ze kunnen worden verplicht om de toegang tot websites te versperren. Hiermee kan worden voorkomen dat de netwerkgebruikers verdere inbreuk kunnen plegen. Volgens het HvJEU is het niet nodig dat de content op de server van de accessprovider is geplaatst. 56 In een zaak ging het om een Duitstalige website waarop films illegaal werden aangeboden. De exploitanten van de website hadden zelf geen internettoegang tot de betreffende accessprovider. Voor het blokkeren van een website is het volgens het HvJEU van belang dat de abonnees van de accessprovider toegang krijgen tot de inbreuk plegende website. De accessproviders dienen in de visie van het HvJEU worden aangemerkt als een tussenpersoon wiens diensten worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/ Het HvJEU onderstreept dat de blokkering van een illegale website met films niet kan leiden tot de blokkering van de toegang tot legale films, dit is immers in strijd met het recht op informatie. De accessprovider staat hier dus ook voor de lastige keuze tussen het versperren van internettoegang waardoor zij het risico loopt om inbreuk te plegen op de grondrechten van accessproviders en diens 50 Kamerstukken II 2001/02, , nr.3, p Rb. s-gravenhage 5 januari 2007, Computerrecht 2007, 46 (Brein/KPN). In de zaak werd KPN geboden om in geval van nieuwe inbreuken de toegang van de netwerkgebruiker te blokkeren, het rechterlijk bevel kwam voort uit art. 26d Aw en 15 e WNR en de Handhavingsrichtlijn. 52 Recht op privacy en de vrijheid van meningsuiting. 53 HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, IER 2006/2 (Lycos/Pessers), r.o HvJEU 29 januari 2008, C-275/06 (Promiscae/ Telefonica). 55 B. van der Sloot, Privacy in het post NSA-tijdperk: Tijd voor een fundamentele herziening?, NJB 2014/866, p HvJEU 27 maart 2014, C-314/12, IER 2014, 45 m.nt S. Kulk (UPC Telekabel Wien). 57 Idem r.o. 32. Sarah Naslhadj 19

20 abonnees of het risico van aansprakelijkheidsstelling ondergaan. Het HvJEU oordeelt immers dat de accessprovider alle voorzorgsmaatregelen dient te treffen om ervoor te zorgen dat zijn dienst niet gebruikt kan worden om inbreuk te plegen op het auteursrecht. 58 Nederland kent een vergelijkbare zaak waarin Stichting Brein vorderde dat Ziggo en XS4ALL de klanten de toegang tot The Pirate Bay zou ontzeggen. 59 De organisaties gaven aan dat de gevorderde blokkade van de website niet effectief was. De blokkade was immers gemakkelijk te ontwijken, dit werd ook gedaan door abonnees van Ziggo en XS4ALL. 60 Alhoewel in beginsel de gevorderde blokkade werd toegekend, werd deze in hoger beroep alsnog afgewezen. Het Hof oordeelde dat ondanks de afname van de inbreuk en de afname van het bezoeken van The Pirate Bay; de blokkade niet als effectief kon worden beschouwd. Het beoogde doel namelijk het beschermen van auteursrechten kwam volgens het Hof niet dichterbij. Hierbij gebruikt het Hof als argument dat de afnemers van illegale content enkel creatiever werden door de blokkade. Brein voerde aan dat het Hof met deze standpunten een verkeerde maatstaf en toets had ontwikkeld. Gezien het beeld van de downloadproblematiek heeft het Hof met deze uitspraak de plank mis geslagen. Deze uitspraak had een duidelijk signaal kunnen afgeven voor de downloadproblematiek. Op deze manier zal de problematiek nooit afnemen of maatschappelijk geaccepteerd worden. Door de Hoge Raad zijn in cassatie prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU die zich met name richtte op de vraag of de inhoud van de site moest worden beschouwd als een mededeling aan het publiek en of een blokkade effectief diende te zijn. Ook de advocaat-generaal (Van Peursem) adviseerde om prejudiciële vragen te stellen. Van Peursem is van mening dat de toets van het Hof te zwaar is. Het lijkt aannemelijk dat een blokkade van de website wordt toegewezen. Het feit dat onderzoek uitwijst dat blokkades niet tot een grote afname van het aantal downloaders leidt, heeft hier geen invloed op Hostingproviders In de Richtlijn elektronische handel is ook het hostingsregime geïmplementeerd: de dienst die deze hostingproviders leveren, bestaat uit het creëren van serverruimte. Er wordt informatie opgeslagen en gebruikers wordt de ruimte geboden om informatie op de server op te slaan. Dit kan een website zijn of een platform voor user generated content. 61 Hostingproviders zijn conform de richtlijn uitgesloten van aansprakelijkheid als de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteiten en in het geval van een schadevergoedingsvordering. Dit is ook het geval wanneer de dienstverlener adequaat handelt om de onwettige informatie te verwijderen dan wel de toegang daartoe onmogelijk te maken. 62 Gegeven het feit dat de hostingprovider toezicht kan uitoefenen op het gedrag van de gebruikers van haar dienst, is de hostingprovider ook een handhavingstaak toebedeeld. Zodra afnemers van de dienst onder het toezicht van de hostingprovider handelen, heeft de hostingprovider geen recht op vrijwaring van aansprakelijkheid. 63 De aansprakelijkheid van de hostingprovider is in Nederland geïmplementeerd in artikel 6:196c lid 4 BW. Terwijl de Richtlijn elektronische handel spreekt van het daadwerkelijk genieten van kennis omtrent onrechtmatigheden, spreekt het BW van redelijkerwijs behoren te weten ; een kloof tussen de Nederlandse en Europese wetgeving. Voor hostingproviders geldt de toets die ook bij accessproviders wordt gebruikt. 64 Desalniettemin, bij de handhaving wordt van hen verwacht op te treden tegen onrechtmatige handelingen. De dienst handelt zelf onrechtmatig indien zij dit nalaat. Ten behoeve van hostingproviders gelden derhalve 58 Idem r.o HR 13 november 2015, RvdW 2015, 1230 (Brein/Ziggo en XS4ALL). 60 Een onderzoek naar de hoeveelheid downloaders bewees de ineffectiviteit van de blokkade (geraadpleegd op 23 December 2015). 62 Richtlijn 2000/31/ EG, art Idem, art. 14 lid Richtlijn 2000/31/EG, art. 14 lid 3. Sarah Naslhadj 20