Coördinatie van socialezekerheidswetgeving binnen de EU

Transcriptie

1 Doctrine Coördinatie van socialezekerheidswetgeving binnen de EU Of waarom Oostenrijkse skischolen voortaan moeten oppassen met Nederlandse skimonitoren Kato AERTS Advocaat bij Lydian Philip DE ROO Advocaat bij Lydian Sinds 1958 worden de Europese socialezekerheidsstelsels gecoördineerd ten voordele van het vrij verkeer binnen de Europese Unie. Gecoördineerd, niet geharmoniseerd. Dit betekent dat elke lidstaat meester blijft van zijn eigen socialezekerheidswetgeving en de verschillende verordeningen inzake coördinatie van de socialezekerheidswetgevingen zich noodzakelijkerwijze beperkt hebben tot loutere aanwijzingsregels. Deze aanwijzingsregels duiden op basis van feitelijke omstandigheden van een tewerkstelling in grensoverschrijdende context aan welke socialezekerheidswetgeving exclusief van toepassing is. Omwille van hun noodzakelijke algemeenheid leidt de toepassing van deze aanwijzingsregels in sommige gevallen tot opvallende resultaten. Aan de hand van enkele voorbeelden en recente arresten van het Hof van Justitie 1 bespreken we de impact hiervan in de praktijk en formuleren we praktische tips om via correcte toepassing van de huidige aanwijzingsregels onverwachte of ongewenste resultaten te vermijden. INHOUD I. Coördinatie in de chaos 138 A. Historiek en ratio legis 138 B. Lex loci laboris vs. mobiliteit 139 C. Nog een aantal must knows voor we aan de slag gaan 139 II. De aanwijzingsregels toegepast: detachering 142 A. De aanwijzingsregel voor werknemers 142 B. Ook zelfstandigen kunnen worden gedetacheerd 142 C. Detachering naar exotische bestemmingen 143 III. De aanwijzingsregels toegepast: gesplitste tewerkstelling 146 A. Beknopt overzicht van de aanwijzingsregels voor werknemers en zelfstandigen 146 B. De arresten van 13 september IV. Besluit 149 I. Coördinatie in de chaos A. Historiek en ratio legis Sinds 1958 worden de socialezekerheidswetgevingen binnen de Europese Unie gecoördineerd. 2 Het gaat om een coördinatie, geen harmonisatie. Dit betekent dat in gevallen van grensoverschrijdende tewerkstelling de Europese aanwijzingsregels (enkel) bepalen welk nationaal socialezekerheidsrecht exclusief 3 moet worden toegepast. De lidstaten 4 blijven vervolgens zelf bevoegd voor de inhoud van hun interne stelsels. 5 De coördinatie van socialezekerheidswetgevingen werd ingevoerd om het vrij verkeer binnen de Europese Unie te waarborgen en te stimuleren. Het vrij verkeer van werknemers of diensten zou een theoretisch recht blijven indien werknemers of zelfstandige dienstverleners bij gebrek aan harmonisatie, en afhankelijk van het geval, dubbel verzekerd (positief wetsconflict) of niet verzekerd 6 (negatief wetsconflict) zouden zijn. 7 Op 1 mei 2010 verving de huidige verordening (EEG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 (de basisverordening) 1. Het arrest-altun (HvJ 6 februari 2018, C-359/16, Altun e.a.) zullen we, hoewel eveneens recent, niet bespreken. Dit arrest werd reeds uitgebreid toegelicht in de Oriëntatie van april Zie bv. ook onze nieuwsbrief van 6 februari 2018 A1 verklaring kan (enkel) bij fraude opzijgeschoven worden ( 2. Dit gebeurde door verordening (EEG) 03/58 die op 1 oktober 1958 in werking trad. 3. M. GRATIA, Règlements C.E. 883/2004 et 987/2009: vers un renforcement de la coordination des régimes de sécurité sociale?, Ors. 2010, afl. 9, Of daarmee gelijkgestelde staten zoals de Zwitserse Bondsstaat. 5. Als enige nuance moet hieraan worden toegevoegd dat de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels wel ingrijpt op de nationale wetgeving door alle territoriale toepassingsvereisten ervan terzijde te schuiven. Dit betreft de sterke werking van de verordening, maar daarover later meer. 6. J. VAN LANGENDONCK, De herziening van de Europese Verordeningen inzake sociale zekerheid, BTSZ 2004, afl. 4, D. PIETERS, Kritische situering van de hervorming van de Europese Coördinatieverordening, BTSZ 2004, afl. 4, Oriëntatie 2018/5 Oriëntatie Wolters Kluwer

2 Socialezekerheidswetgeving EU de voormalige verordening (EEG) nr. 1408/71 (de oude verordening 1408/71). De bedoeling was om de voormelde aanwijzingsregels te moderniseren en te vereenvoudigen 8 en in het bijzonder om deze in overeenstemming te brengen met de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. 9 Daarenboven bepaalt de verordening (EEG) nr. 987/2009 van 16 september 2009 de gedetailleerde regels voor de toepassing van de basisverordening (de toepassingsverordening). Let wel, de oude verordening 1408/71 blijft tot 1 mei 2020 van toepassing op werknemers en zelfstandigen zolang hun situatie niet wijzigt en zij niet uitdrukkelijk kiezen om onder de nieuwe basisverordening te vallen. 10 Door deze lange overgangsregeling blijft de oude verordening dus nog steeds relevant voor veel bestaande internationale tewerkstellingssituaties. B. Lex loci laboris vs. mobiliteit Om de gelijke behandeling van alle personen die op het grondgebied van een lidstaat werken zo goed mogelijk te garanderen, voorziet de basisverordening in de algemene regel dat de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene zijn werkzaamheden (al dan niet in loondienst) verricht, als toepasselijke regel wordt aangewezen. 11 Dit is het zogenaamde werkstaatprincipe (lex loci laboris). 12 Artikel 11, lid 3 (a) bepaalt inderdaad dat voor diegene die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat, de wetgeving van die lidstaat van toepassing is. In bepaalde gevallen heeft men het evenwel verantwoord geacht in een uitzondering op dit principe te voorzien 13, aangezien de toegenomen mobiliteit binnen de Europese Unie er enkel op basis van het werkstaatprincipe toe zou leiden dat werknemers of zelfstandige dienstverleners vaak van toepasselijke wetgeving moeten wisselen 14 of in sommige gevallen onverzekerd zouden blijven. De twee gevallen waar de basisverordening uitzonderingen voorziet op het werkstaatprincipe zijn detachering (art. 12) en het verrichten van werkzaamheden in twee of meer lidstaten (art. 13). In de context van dergelijke uitzonderingen dienen de betrokkenen een A1-verklaring aan te vragen bij de bevoegde socialezekerheidsadministratie. Een dergelijke A1-verklaring strekt ertoe om ten aanzien van de socialezekerheidsadministraties van de andere lidstaten te bevestigen dat de uitzonderingen hierboven vermeld correct worden toegepast en de betrokkene aldus terecht verzekerd is in een andere lidstaat dan deze waar de betrokkene (eveneens) (tijdelijk of permanent) werkzaamheden verricht. 15 C. Nog een aantal must knows voor we aan de slag gaan De aanwijzingsregels kunnen niet worden toegepast zonder de algemene principes ervan te begrijpen. Hierna leggen we er een aantal uit die voor het vervolg van dit artikel belangrijk zijn. 1. De aanwijzingsregels in de basisverordening hebben een exclusieve en sterke werking Exclusief, omdat in toepassing ervan slechts één nationale socialezekerheidswetgeving van toepassing is. Sterk, omdat, ook al blijven de lidstaten bevoegd voor hun interne socialezekerheidswetgeving, nationale aansluitingsvoorwaarden personen die onder het personele toepassingsgebied van de basisverordening vallen niet zomaar mogen uitsluiten van het door de verordening aangewezen intern socialezekerheidsstelsel. De aanwijzingsregels primeren met andere woorden op de territoriale aansluitingsvoorwaarden en nationaliteitseisen van de nationale socialezekerheidsstelsels. 16 Zo bepaalt artikel 3 van de Belgische RSZ-wet van 27 juni 1969 bijvoorbeeld dat de wet van toepassing is op de werknemers die in België in dienst zijn van een in België gevestigde werkgever of verbonden zijn aan een in België gevestigde exploitatiezetel. 8. A. PERNOT, De vervanging van de verordening 1408/71 door verordening 883/2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels, BTSZ 2004, afl Preambule van de basisverordening, overw. nr Voor Zwitserland tot 1 april 2022, voor Liechtenstein, Noorwegen en IJsland tot 1 juni Merk op dat de basisverordening op 29 juni 2012 werd aangepast (specifieke regel voor leden van cockpit- en cabinepersoneel en wijziging van de regels betreffende tewerkstelling in twee of meer lidstaten) en aan die aanpassing een gelijkaardig overgangsregime van 10 jaar gekoppeld werd. 11. Preambule van de basisverordening, overweging nr L. ELIAERTS, Detachering van werknemers binnen de Europese Unie: het toepasselijke socialezekerheidsrecht onder gelding van verordening 883/2004, RW 2010, afl. 15, Preambule van de basisverordening, overweging nr Y. JORENS en B. DE PAUW, Nieuwe vormen van mobiliteit en sociale zekerheid, TSR 2011, Het belang van een dergelijke A1-verklaring kan niet worden onderschat, aangezien deze in principe bindend is ten aanzien van de andere lidstaten totdat de geldigheidsduur ervan verstreken is. Indien een lidstaat van oordeel zou zijn dat een A1-verklaring ten onrechte werd afgeleverd (d.i. met miskenning van de voormelde uitzonderingsregels) kan deze lidstaat dit niet aan de betrokkene tegenwerpen. Deze lidstaat kan dan wel een specifieke overlegprocedure opstarten die tot de intrekking van de A1-verklaring kan leiden. De belangwekkende rechtspraak van het Hof van Justitie in dit verband valt buiten het bestek van dit artikel, zie supra voetnoot HvJ 3 mei 1990, C-2/89, Kits Van Heijningen; SVBVZ, Toepasselijke wetgeving inzake sociale zekerheid: een praktische benadering in Y. JORENS (ed.), Grensarbeid, Brugge, die Keure, 1997, 70; HvJ 17 januari 2012, C-347/10, Salemink. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2018/5 139

3 Doctrine Gesteld dat de basisverordening België aanduidt als bevoegde lidstaat, maar de betrokkene bijvoorbeeld enkel in België woont, en dus niet in dienst is van een in België gevestigde werkgever of verbonden is aan een in België gevestigde exploitatiezetel, kan op basis van deze internrechtelijke bepaling de aansluiting in België niet worden ontzegd. De basisverordening heeft immers sterke werking en schuift de territoriale aansluitingsregels van de nationale wetgevingen aan de kant. 2. De aanwijzingsregels maken een fundamenteel onderscheid tussen werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst Hierna zal blijken dat de aanwijzingsregels verschillen naargelang werkzaamheden in loondienst dan wel anders dan in loondienst worden uitgeoefend. De verordeningen voorzien geen afzonderlijke definitie van de begrippen werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst. Ze verwijzen voor beide begrippen naar de nationale wetgeving van de lidstaten waar deze werkzaamheden worden verricht. Dit is logisch omdat de aanwijzingsregels, gelet op de fundamentele verschillen in de nationale wetgeving van de lidstaten, anders niet zouden kunnen worden toegepast. Concreet betekent dit dus dat men voor toepassing van de aanwijzingsregels eerst moet kijken naar de nationale kwalificatie van de werkzaamheden volgens de wetgeving van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht om vervolgens de aanwijzingsregels correct toe te passen. Volgend voorbeeld ter verduidelijking. In België wordt (weerlegbaar) vermoed dat de uitoefening van een mandaat in een vennootschap anders dan in loondienst wordt uitgeoefend. 17 Dit is niet noodzakelijk zo in Frankrijk of het Verenigd Koninkrijk waar, afhankelijk van het geval, de uitvoering van een mandaat als het verrichten van een werkzaamheid in loondienst wordt beschouwd. Een Belg die bestuurder is in een Belgische vennootschap, maar tevens bestuurder is in een Britse en Franse vennootschap verricht dus zowel werkzaamheden anders dan in loondienst (in België) als werkzaamheden in loondienst (in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk). Door deze interne kwalificaties weten we dat we het toepasselijk socialezekerheidsrecht moeten bepalen aan de hand van artikel 13, lid 3 van de basisverordening dat specifiek betrekking heeft op personen die in verschillende lidstaten werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst plegen te verrichten. Dit artikel wordt later 18 verder toegelicht, maar in casu leidt het ertoe dat de betrokkene sociaal verzekerd is in België, omdat hij in België woont, maar werkzaamheden in loondienst verricht in dienst van twee ondernemingen die hun zetel hebben in andere lidstaten. 3. Na toepassing van de aanwijzingsregels vertaalt het onderscheid tussen werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst zich in de toegepaste wetgeving Van zodra op basis van de aanwijzingsregels de bevoegde lidstaat is bepaald, stelt zich de vraag of voor aansluiting bij de socialezekerheidsinstellingen van het bevoegde land de kwalificatie van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht moet worden gehandhaafd, dan wel of alsnog de kwalificatie volgens de wetgeving van de bevoegde lidstaat moet worden toegepast. In het voorbeeld dat hierboven werd uitgewerkt stelt zich dus de vraag of de betrokkene zich in België (dat op basis van artikel 13, lid 3 van de basisverordening wordt aangeduid als de bevoegde lidstaat) zowel moet aansluiten bij het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen (het RSVZ) (voor het bestuurdersmandaat in België) als bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (de RSZ) (voor het bestuurdersmandaat in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk), dan wel enkel bij het RSVZ, omdat men voor de uiteindelijke aansluiting in België de Belgische kwalificatie (werkzaamheid anders dan in loondienst) op alle mandaten toepast. We hebben eerder aangegeven dat de basisverordening coördineert en niet harmoniseert, zodat de lidstaten bevoegd blijven voor hun interne socialezekerheidswetgeving. We hebben eveneens aangegeven dat voor het toepassen van de aanwijzingsregels, de lidstaten bepalen wie op hun grondgebied in loondienst dan wel anders dan in loondienst werkzaamheden verricht. Eens de aanwijzingsregels op grond van deze nationale kwalificaties een bepaalde lidstaat hebben aangewezen, lijkt het daarom logisch dat de kwalificatie van de bevoegde lidstaat bepalend is voor de aansluiting in het bevoegde land. Dit wordt ook met zoveel woorden bevestigd in artikel 13, lid 5 van de basisverordening dat stelt dat na toepassing van de aanwijzingsregels voor de toepassing van de bevoegde (d.i. 17. Artikel 3 van het KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen en artikel 2 van het KB van 19 december 1967 houdende algemeen reglement in uitvoering van het KB nr Infra III.A. 140 Oriëntatie 2018/5 Oriëntatie Wolters Kluwer

4 Socialezekerheidswetgeving EU de zgn. vastgestelde) wetgeving de personen moeten beschouwd worden alsof zij de bedoelde werkzaamheden volledig verrichten in de betrokken lidstaat en daar al hun inkomsten verkrijgen. België heeft echter jarenlang het standpunt ingenomen dat, wanneer België wordt aangeduid als bevoegde lidstaat, er geen herkwalificatie plaatsvindt, en aldus de kwalificatie volgens de nationale wetgeving van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht, moet worden behouden. Dat wil zeggen dat in ons voorbeeld de Belg zich voor zijn werkzaamheden als bestuurder in België moest aansluiten bij het RSVZ, en voor zijn werkzaamheden als bestuurder in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk bij de RSZ. Dit standpunt werd o.i. terecht gewijzigd in een recente (niet gepubliceerde) administratieve beslissing van 21 december Uiteindelijk hebben de Belgische socialezekerheidsdiensten beslist om, eens België op basis van de aanwijzingsregels wordt aangeduid als bevoegde lidstaat, de Belgische socialezekerheidswetgeving toe te passen op de internationale tewerkstellingssituatie alsof het geheel van de activiteiten plaatsvond op Belgisch grondgebied. In het voorbeeld zal de betrokkene zich dus nog enkel bij het RSVZ moeten aansluiten en bijdragen betalen op de bestuurdersvergoedingen verdiend in België, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. De wijziging in het Belgisch standpunt valt o.i. niet alleen toe te juichen omwille van de conforme toepassing van de basisverordening, maar uiteraard ook omdat zij rechtszekerheid creëert voor de toekomst. 20 Minder zeker blijft de behandeling van reeds bestaande dossiers waar in vergelijkbare gevallen als deze in het voorbeeld het oude standpunt werd toegepast en de betrokkenen dus zowel bij de RSZ als bij het RSVZ werden aangesloten en klaarblijkelijk aan de verkeerde instelling bijdragen hebben betaald. Moeten deze dossiers, gelet op het gewijzigde standpunt, worden geregulariseerd? En zo ja, hoe moet dit dan gebeuren? Om zich in lijn te stellen met de administratieve beslissing, lijkt ons dat vooreerst enkele formaliteiten moeten worden rechtgezet. In het bovenstaande voorbeeld zal de Belg een DIMONA-uit melding moeten doen en voortaan alle inkomsten in uitvoering van zijn mandaten moeten aangeven bij het RSVZ. Stel dat diezelfde Belg nooit een mandaat in België heeft bekleed, maar in België enkel werkzaam was als werknemer, zou hij in toepassing van het voormalig standpunt van België tot voor kort enkel aangesloten zijn geweest bij de RSZ. In toepassing van het gewijzigde standpunt moet hij zich dan vandaag bijkomend aansluiten bij het RSVZ. Verder stelt zich de vraag of naar aanleiding van dit gewijzigd standpunt de ten onrechte betaalde bijdragen kunnen worden teruggevorderd. Het is immers niet ondenkbaar dat de Belg uit het eerste voorbeeld voor zijn inkomsten verdiend uit bestuurdersmandaten in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk al die tijd liever de (lagere) bijdragen in het sociaal verzekeringsstelsel voor zelfstandigen had betaald. Merk volledigheidshalve wel op dat de A1-verklaring in principe niet zal wijzigen. Deze blijft immers rekening houden met de nationale kwalificaties als werkzaamheid in loondienst of anders dan in loondienst, gelet op hetgeen wij eerder uiteenzetten onder punt I, C, De Administratieve Commissie en haar praktische gids zijn niet meer dan een leidraad voor de lidstaten Bij de invoering van de basisverordening werd een administratieve commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (de Administratieve Commissie) opgericht. De Administratieve Commissie is samengesteld uit een regeringsvertegenwoordiger van elk van de lidstaten, en heeft als taak om alle vraagstukken van administratieve of interpretatieve aard, voortvloeiend uit de bepalingen van de basisverordening, te behandelen en de samenwerking tussen de lidstaten te bevorderen. 21 Titel IV van de basisverordening beschrijft gedetailleerd de samenstelling, werkwijze en taken van de Administratieve Commissie. In uitvoering van deze bepalingen heeft de Administratieve Commissie een praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland uitgevaardigd waarin allerlei richtlijnen worden uitgevaardigd voor toepassing van de verordeningen (de praktische gids). 22 Hoewel de praktische gids geen bindende rechtskracht heeft, is deze wel goedgekeurd door de vertegenwoordigers van de lidstaten bij de Administratieve Commissie en bijgevolg inroepbaar tegen de 19. Zie S. NERINCKX, Social security status and simultaneous activities: some clarifications, Expat News 2018, afl. 2, Op de datum waarop dit artikel (16 april 2018) wordt gefinaliseerd, is het gewijzigde standpunt nog niet officieel gecommuniceerd. Dit wordt evenwel eerstdaags verwacht via de nieuwsbrief van de RSZ. 21. Preambule van de basisverordening, overw. nr Een voorbeeld van een dergelijke richtlijn uit de praktische gids betreft de interpretatie van het begrip marginale werkzaamheden bedoeld in artikel 14, lid 5ter van de toepassingsverordening, waarover later meer. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2018/5 141

5 Doctrine socialezekerheidsorganen die onder toezicht van de lidstaten staan. 23 Op 13 juli 2017 velde het Hof van Justitie een arrest in een zaak waarin onder andere een prejudiciële vraag werd gesteld over de bindende uitlegging van de aanbevelingen van de Administratieve Commissie. 24 Het Hof heeft de vraag jammer genoeg onontvankelijk verklaard, en dus niet beantwoord, bij gebreke aan voldoende feitelijke gegevens en de eventuele invloed ervan op het hoofdgeding. II. De aanwijzingsregels toegepast: detachering A. De aanwijzingsregel voor werknemers De eerste uitzondering op het werkstaatprincipe betreft zoals gezegd de detachering (art. 12 van de basisverordening). In toepassing van artikel 12 blijft diegene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat (de zendstaat) voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat (de gaststaat) te verrichten, onderworpen aan de wetgeving van de zendstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan vierentwintig maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een ander te vervangen. Dit betekent bijvoorbeeld dat een persoon die in België werkzaamheden in loondienst verricht voor een Belgische onderneming in België sociaal verzekerd blijft indien hij door diezelfde onderneming voor een periode van vierentwintig maanden of minder wordt gedetacheerd naar een andere lidstaat, bijvoorbeeld Frankrijk. Opdat sprake kan zijn van een detachering naar socialezekerheidsrechtelijke normen 25 dienen de volgende voorwaarden cumulatief te zijn vervuld: 1) het moet gaan om een detachering voor rekening van een in de zendstaat gevestigde werkgever. De band met deze werkgever mag met andere woorden niet worden doorgeknipt. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan en de werkgever ook tijdens de detachering gezag, leiding en toezicht uitoefent over de betrokken werknemer; 2) de werkgever moet in de zendstaat substantiële activiteiten hebben. Om te bepalen of het om substantiële activiteiten gaat, moeten alle criteria in aanmerking worden genomen die kenmerkend zijn voor de activiteiten die door de betreffende onderneming worden verricht. 26 Het kan met name gaan om de plaats waar de detacherende werkgever zijn hoofdzetel heeft, het aantal administratieve personeelsleden van de werkgever in de zendstaat en de gaststaat, de omzet die in de zendstaat en gaststaat wordt gegenereerd, etc. 27 ; 3) de detachering mag maximaal een vooraf bepaalde periode van 24 maanden bestrijken. Op basis van de overlegprocedure voorzien in artikel 16, lid 1 van de basisverordening kunnen de lidstaten, of de door de lidstaten aangewezen instellingen, evenwel in onderlinge overeenstemming afwijken van deze termijn in het belang van bepaalde personen of groepen van personen. In de praktijk worden, afhankelijk van land tot land, afwijkingen tot 5 jaar toegestaan; 4) het mag niet gaan om een vervanging van een andere gedetacheerde werknemer. Een zogenaamde doordetachering is met andere woorden niet toegestaan. Wel kan een bepaalde werknemer met het oog op een detachering worden aangeworven. Overeenkomstig de verordeningen moet een werknemer die in een andere lidstaat gedetacheerd wordt echter wel, onmiddellijk voor het begin van zijn of haar werkzaamheden in loondienst, verbonden zijn aan het socialezekerheidsstelsel van de zendstaat. 28 Een werknemer die gedurende ten minste één maand verbonden is geweest aan dit stelsel wordt geacht te voldoen aan deze voorwaarde. 29 B. Ook zelfstandigen kunnen worden gedetacheerd Terwijl detachering van werknemers voor velen een bekend concept is, beperken de aanwijzingsregels in de basisverordening zich niet tot de uitzondering van detachering voor werknemers. Ook zelfstandigen, d.i. personen die werkzaamheden anders dan in loondienst verrichten, kunnen worden gedetacheerd. Net als bij gedetacheerde werknemers zou het immers tot administratieve moeilijkheden en verwarring leiden indien een zelfstandige die tijdelijk in een andere lidstaat werkt, onderworpen zou zijn aan de wetgeving van de staat van tijdelijke tewerkstelling. De verordeningen voorzien daarom in een bijzondere regel voor zelfstandigen die tijdelijk in een andere lidstaat 23. HvJ 21 mei 2015, C-189/14, Bogdan Chain/Atlanco Ltd, concl. Adv. Gen. Y. BOT. 24. HvJ 13 juli 2017, C-89/16, Radoslaw Szoja/Sociálna postovna. 25. Het begrip detachering in het socialezekerheidsrecht is niet hetzelfde als het begrip detachering in het arbeids- of fiscaal recht. 26. Art. 14, lid 2 van de toepassingsverordening. 27. Volgens de criteria opgesomd in de praktische gids. 28. Art. 14, lid 1 van de toepassingsverordening. 29. Besluit nr. A2 van de Administratieve Commissie. 142 Oriëntatie 2018/5 Oriëntatie Wolters Kluwer

6 Socialezekerheidswetgeving EU werken, die lijkt op, maar niet identiek is aan, de regel voor gedetacheerde werknemers. 30 Artikel 12, lid 2 van de basisverordening bepaalt met name dat op degene die in een lidstaat (de zendstaat) werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten en werkzaamheden van gelijke aard in een andere lidstaat gaat verrichten, de wetgeving van de zendstaat van toepassing blijft, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan vierentwintig maanden bedraagt. Cruciaal is dus dat het gaat om iemand die: 1) werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten in de zendstaat; 2) werkzaamheden van gelijke aard in de gaststaat zal verrichten. Het plegen te verrichten 31 betekent volgens de toepassingsverordening dat het moet gaan om iemand die normaliter substantiële werkzaamheden verricht op het grondgebied van de lidstaat waar hij gevestigd is. 32 Daaronder wordt volgens de praktische gids verstaan iemand die zijn werkzaamheden anders dan in loondienst reeds enige tijd heeft uitgeoefend voor de datum waarop hij naar de gaststaat vertrekt, en aan alle nodige voorwaarden voldoet voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de zendstaat en de middelen blijft onderhouden om hiermee door te kunnen gaan na zijn terugkeer. 33 De verordeningen bepalen dat een zelfstandige die een beroep wenst te doen op de detacheringsregelingen zijn werkzaamheden reeds enige tijd moet hebben uitgeoefend voor de datum van detachering. 34 Een zelfstandige die zijn werkzaamheden gedurende ten minste twee maanden heeft verricht, kan geacht worden aan deze voorwaarde te hebben voldaan. Bij kortere periodes zou een beoordeling per geval noodzakelijk zijn. 35 Niet zelden ontstaat onduidelijkheid over dergelijke richtlijnen uit de praktische gids. Om ervoor te zorgen dat men onderworpen blijft aan een (goedkopere) sociale zekerheid in de ene lidstaat (zendstaat), terwijl men daadwerkelijk activiteiten wenst te verrichten in een andere lidstaat (gaststaat), volstaat het dan immers blijkbaar om slechts twee maanden voor de detachering enkele (beperkte) activiteiten in de zendstaat uit te voeren. 36 Ook om te bepalen of iemand naar een lidstaat gaat om werkzaamheden uit te oefenen van gelijke aard als de werkzaamheden die hij in de zendstaat verricht, moet de werkelijke aard van de werkzaamheden in aanmerking worden genomen. Volgens de praktische gids doet het er evenwel niet toe of deze werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst worden uitgeoefend. 37 Uit het voorgaande blijkt dat de praktische gids vaak nuttige aanbevelingen oplevert om de regels uit de verordeningen toe te passen in de praktijk. Enige omzichtigheid is evenwel geboden: de praktische gids is geen dogma en heeft zoals eerder gezegd geen bindende kracht. Waar het aan te raden is om de aanbevelingen uit de praktische gids op te volgen, lijkt het ons niet onverstandig om daarnaast de door de basis- en toepassingsverordening gebruikte begrippen met feitelijke gegevens te onderbouwen. Voor zelfstandigen die tijdelijk opdrachten in een andere lidstaat uitoefenen is het dus bijvoorbeeld van belang om niet enkel de duurtijd van de voorafgaande onderwerping in de zendstaat te documenteren, maar tevens bewijs te verzamelen omtrent de daadwerkelijke (substantiële) activiteiten die daar verricht werden. C. Detachering naar exotische bestemmingen De bovenstaande regels inzake detachering zijn vanzelfsprekend van toepassing in het kader van een grensoverschrijdende tewerkstelling binnen Europa. Nochtans heeft het Hof van Justitie lange tijd geleden al geoordeeld dat de verordeningen ook toepassing kunnen vinden in geval van een grensoverschrijdende tewerkstelling tussen lidstaten, die resulteert in een detachering naar een derde land buiten Europa. 38 De verordeningen bepalen dus ook in welke lidstaat een persoon sociaal verzekerd is, wanneer deze persoon weliswaar woont in de ene lidstaat (woonstaat) en in dienst is van een werkgever in een andere lidstaat (staat van de vestiging van de werkgever), maar eigenlijk buiten het grondgebied van de Unie werkzaamheden verricht. Zo betrof het arrest-aldewereld de situatie van een Nederlandse onderdaan die in Nederland woonde en in dienst trad van een Duitse werkgever. In 1986 werd 30. Volgens de praktische gids. 31. De uitdrukking pleegt te verrichten klinkt kunstmatig, maar is de letterlijke vertaling uit de Engelse tekst van de basisverordening waarin de veel begrijpelijkere term normally pursues wordt gebruikt. 32. Art. 14, lid 3 van de toepassingsverordening. 33. Volgens de criteria opgesomd in de praktische gids. 34. Art. 14, lid 3 van de toepassingsverordening. 35. Besluit nr. A2 van de Administratieve Commissie. 36. Een dergelijke situatie lijkt zich bijvoorbeeld te hebben afgespeeld tussen de socialezekerheidsadministraties van Polen en België toen enkele Poolse onderdanen die gedurende twee maanden zelfstandige activiteiten in Polen hadden verricht, zich in toepassing van artikel 12, lid 2 van de basisverordening detacheerden naar België. Zie: Main conclusions of the 348th meeting of the Administrative Commission, AC 608/16, Brussels, October Volgens de criteria opgesomd in de praktische gids. 38. Het gaat met name om de arresten Aldewereld (HvJ 29 juni 1994, C-60/93), Bakker (HvJ 7 juni 2012, C-106/11) en Kik (HvJ 19 maart 2015, C-266/13). Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2018/5 143

7 Doctrine hij door de Duitse werkgever naar Thailand gedetacheerd. Zowel de Nederlandse als de Duitse socialezekerheidsadministraties waren van oordeel dat de heer Aldewereld in hun respectieve lidstaat sociaal verzekerd was en wilden bijgevolg voor de betreffende periode in 1986 bijdragen innen. De heer Aldewereld was op dat moment nochtans niet werkzaam in Europa, laat staan in een van beide lidstaten. In deze zaak heeft het Hof, in toepassing van de oude verordening 1408/71, geoordeeld dat: 1) de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn werkzaamheden buiten het grondgebied van de Gemeenschap verricht, de toepassing van de gemeenschapsregels niet kan verhinderen wanneer de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met het grondgebied behoudt 39 ; 2) in casu een dergelijke nauwe aanknoping bestaat; Volgens het Hof gaat het immers om een communautaire werknemer in dienst van een onderneming uit een andere lidstaat. 3) de toepasselijke wetgeving aldus moet worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen van de verordening; 4) de wetgeving van de woonstaat in het stelsel van de verordening een ondergeschikte regel is die slechts wordt toegepast wanneer die wetgeving een aanknoping heeft met de arbeidsverhouding; 5) de wetgeving van de woonplaats in dit geval geen enkele aanknoping had met de arbeidsverhouding, en aldus de wetgeving van de staat waar de werkgever gevestigd was moest worden toegepast. De heer Bakker, die de Nederlandse nationaliteit bezit, woonde in 2004 in Spanje. Hij was dat jaar werkzaam op baggerschepen onder Nederlandse vlag in de territoriale wateren van China en de Verenigde Arabische Emiraten voor een in Nederland gevestigde onderneming. Opnieuw was Nederland van oordeel dat socialezekerheidsbijdragen in Nederland verschuldigd waren, hetgeen de heer Bakker betwistte omdat hij naar Nederlands intern recht niet verplicht verzekerd was nu hij gedurende de betreffende periode niet in Nederland woonde. In de beslissing oordeelt het Hof dat: 1) (opnieuw) de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn werkzaamheden buiten het grondgebied van de Unie verricht 40, niet volstaat om de toepassing van de regels van de Unie uit te sluiten wanneer de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met het grondgebied van de Unie behoudt; 2) een dergelijke aanknoping in casu bestaat aangezien de heer Bakker zijn beroepswerkzaamheden op een in Nederland ingeschreven zeeschip in dienst van een Nederlandse onderneming verrichtte; 3) de bepalingen van andere wetgevingen (m.n. de nationale wetgevingen van China en de Verenigde Arabische Emiraten en het verdrag van de VN inzake het recht van de zee) de heer Bakker niet het voordeel van de sociale dekking in een lidstaat kunnen ontnemen; 4) de verordening uitdrukkelijk bepaalt dat op diegene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, de wetgeving van die staat van toepassing is en het in strijd zou zijn met de verordening om de woonplaatsvereiste uit de nationale wetgeving tegen te werpen aan de heer Bakker. Dit is de zogenaamde sterke werking van de verordeningen die eerder reeds aan bod kwam 41 ; 5) bijgevolg de Nederlandse wetgeving op de heer Bakker van toepassing was. Het arrest-kik, ten slotte, betrof een in Nederland woonachtige Nederlander die in 2004 aan boord van een pijpenlegger onder Panamese vlag werkte. Tot en met 31 mei van dat jaar werkte hij in loondienst van een Nederlandse werkgever en was hij verplicht sociaal verzekerd in Nederland. Vanaf 1 juni 2004 verrichtte hij diezelfde activiteiten in loondienst voor een Zwitserse werkgever. Zijn salaris bleef onderworpen aan de Nederlandse inkomstenbelasting. Overeenkomstig de Nederlandse wettelijke regeling is een persoon niet langer verzekerd door de volksverzekeringen, indien hij gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden buiten Nederland arbeid verricht voor een niet in Nederland gevestigde werkgever. Nadat het Hof opnieuw had vastgesteld dat de verordeningen van toepassing waren omwille van het nauwe aanknopingspunt met de Unie, en de heer Kik binnen het personele toepassingsgebied van de verordeningen viel, bleek geen enkele aanwijzingsregel adequaat: in verwijzing naar het arrest-aldewereld stelt het Hof dat geen enkele bepaling uit de verordeningen rechtstreeks betrekking heeft op de situatie van een werknemer die in dienst is van een onderneming van de Unie, doch geen werkzaamheden verricht op het grondgebied van de Unie, omdat hij uitsluitend op het grondgebied van een derde staat werkt; daarenboven was de restbepaling uit artikel 13, lid 2, f) uit de oude verordening 1408/71 niet toepasbaar. Deze bepaling stelt immers dat diegene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke 39. Het Hof verwees hierbij naar zijn rechtspraak in het arrest Prodest (HvJ 12 juli 1984, C ). 40. Let wel: het verrichten van werkzaamheden op een zeeschip wordt volgens het Hof van Justitie niet beschouwd als werken op het territorium van een lidstaat, daar waar dit wel het geval is voor werkzaamheden verricht op een boorplatform of windmolenpark dat zich bevindt op het continentaal plat (HvJ 17 januari 2012, C-347/10, Salemink). 41. Het Hof verwijst hierbij naar de arresten Kits van Heijningen (HvJ 3 mei 1990, C-2/89) en Salemink (HvJ 17 januari 2012, C-347/10). 144 Oriëntatie 2018/5 Oriëntatie Wolters Kluwer

8 Socialezekerheidswetgeving EU regeling van een lidstaat zonder dat hij op grond van een van de in de verordening bepaalde aanwijzingsregels onderworpen is aan de wetgeving van een andere lidstaat, onderworpen is aan de wetgeving van de woonstaat. Het Hof brengt in herinnering dat het niet langer van toepassing zijn van de wetgeving van een lidstaat dus een toepassingsvoorwaarde vormt voor deze bepaling. In casu was deze niet vervuld. Volgens het Nederlands interne recht zou de heer Kik immers pas ophouden verzekerd te zijn na een aaneengesloten periode van minstens drie maanden buiten Nederland, hetgeen inderdaad niet aan de orde was; de aanwijzingsregel die werd toegepast in het arrest-bakker kon evenmin worden gebruikt nu het zeeschip waarop Kik werkzaam was niet voer onder de vlag van een lidstaat, maar onder de vlag van een derde staat; ten slotte bleek dat indien het Hof de principes van Aldewereld zou toepassen, en aldus voor de toepasselijke regels bij Zwitserland zou uitkomen, tegelijkertijd ook de Nederlandse wetgeving van toepassing bleef en aldus de bepaling uit artikel 15, lid 2, eerste streepje van de oude verordening 1408/71 zou moeten worden toegepast. Dit artikel stelt immers dat wanneer toepassing van de wetgevingen van meerdere lidstaten, waarmee de Zwitserse Bondsstaat moet worden gelijkgesteld, leidt tot aansluiting bij een stelsel van vrijwillige verzekering en bij een stelsel van verplichte verzekering, op de betrokkene uiteindelijk het stelsel van verplichte verzekering van toepassing is. Het Hof besloot dus uiteindelijk (via een omweg) dat de woonstaat Nederland de bevoegde lidstaat was, terwijl de werkgever van Kik nochtans gevestigd was in Zwitserland. Het arrest-kik deed dan ook wenkbrauwen fronsen en wordt in de praktijk eigenlijk niet toegepast. 42 Hier kan evenwel in de nabije toekomst verandering in komen. Op 27 oktober 2017 stelde de Hoge Raad der Nederlanden immers een nieuwe prejudiciële vraag 43 aan het Hof in de zaak-s.f. 44 S.F. is een Lets staatsburger die woont in Letland en in dienst is van een Nederlandse werkgever voor wie hij werkzaam is op een zeeschip dat vaart onder de vlag van de Bahama s. De prejudiciële vraag die aan het Hof werd voorgelegd luidt als volgt: De wetgeving van welke lidstaat wordt door de Verordening 883/2004 aangewezen in een situatie waarbij het gaat om een belanghebbende die (a) in Letland woont, (b) de Letse nationaliteit heeft, (c) in dienst is van een in Nederland gevestigde werkgever, (d) als zeevarende werkzaam is, (e) zijn arbeid verricht aan boord van een zeeschip dat vaart onder de vlag van de Bahama s, en (f) deze werkzaamheden verricht buiten het grondgebied van de Europese Unie? Daar waar deze prejudiciële vraag op zich zeer vergelijkbaar is met deze in de zaak-kik, is het afwachten hoe het Hof deze zal beantwoorden. Inmiddels is immers de nieuwe basisverordening van toepassing op de zaak-s.f., waarin de restbepaling uit artikel 13, lid 2, f) uit de oude verordening 1408/71 werd geschrapt. Het nieuwe artikel 11, lid 3, e) bepaalt dat voor eenieder op wie de aanwijzingsregels niet van toepassing zijn, de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats van toepassing is, onverminderd de andere bepalingen van de basisverordeningen die de betrokkene prestaties garanderen krachtens de wetgeving van een of meer andere lidstaten. Indien het Hof aldus een vergelijkbare redenering volgt als deze die werd toegepast in de voornoemde arresten, valt in principe te verwachten dat het Hof zal besluiten dat: 1) er een nauw aanknopingspunt is met het grondgebied van de Unie, en; 2) aangezien geen van de aanwijzingsregels in dergelijk geval kan worden toegepast, de wetgeving van de woonstaat toepassing vindt op basis van de nieuwe tekst van artikel 11, lid 3, e) van de basisverordening. Op die manier zou de nieuwe bepaling uit artikel 11, lid 3, e) van de basisverordening als een algemene subsidiaire regel worden erkend, waardoor de lidstaten voortaan wél verplicht zouden zijn om de wetgeving van de woonstaat toe te passen in alle gevallen waar de betrokkene buiten het grondgebied van de Unie werkt, terwijl de lidstaat waar de werkgever gevestigd is dus niet langer bevoegd zou zijn. In de praktijk zou dit verregaande gevolgen hebben. Zo zou bijvoorbeeld een Belgische onderdaan, die in België woont, en in dienst is van een in Luxemburg gevestigde vennootschap, en aldaar socialezekerheidsbijdragen betaalt, plots sociaal verzekerd worden in België wanneer hij door zijn Luxemburgse werkgever naar pakweg Dubai wordt gedetacheerd. Het zal dan ook van groot belang zijn voor werkgevers om in geval van detachering naar een exotische bestemming zeer aandachtig te zijn voor de impact die een dergelijke detachering heeft op de volgens 42. M. WEEREPAS, Cross-border employment: recent developments in taxation and social security. Report of the ninth Prof. Em. Fr. Vanistendael Lectures in International and European Tax Law, 9 March 2016, AFT 2016, afl. 12, De oorspronkelijke rechter had de Hoge Raad twee prejudiciële vragen voorgelegd, waarvan o.i. terecht slechts één als relevant werd weerhouden door de Nederlandse Hoge Raad. 44. HvJ, C-631/17, S.F. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2018/5 145

9 Doctrine de verordeningen toepasselijke wetgeving, in het bijzonder wanneer de gedetacheerde werknemer in een andere lidstaat woont dan deze waar zijn werkgever gevestigd is. III. De aanwijzingsregels toegepast: gesplitste tewerkstelling A. Beknopt overzicht van de aanwijzingsregels voor werknemers en zelfstandigen De tweede uitzondering op het werkstaatprincipe is het verrichten van werkzaamheden in twee of meer lidstaten (art. 13 van de basisverordening). Werkzaamheden in loondienst hebben zowel betrekking op het gelijktijdig als op het afwisselend uitoefenen van een of meer afzonderlijke werkzaamheden, voor dezelfde of voor verschillende ondernemingen of werkgevers, op het grondgebied van twee of meer lidstaten. 45 Aangezien gesplitste tewerkstelling ook betrekking kan hebben op de situatie waarin een werknemer achtereenvolgens verschillende perioden in België en in het buitenland voor dezelfde werkgever werkt, kan het moeilijk zijn om het onderscheid te maken met detachering. De duur van de werkzaamheid in een of meer lidstaten is daarvoor doorslaggevend (permanent = gesplitste tewerkstelling; ad hoc of tijdelijk = detachering). Daartoe wordt een algemene beoordeling verricht van alle relevante feiten, waaronder de in de arbeidsovereenkomst bepaalde arbeidsplaats. 46 Als gevolg van de aanwijzingsregels zal de bevoegde lidstaat evenwel enkel wijzigen als de werknemer tijdens de volgende twaalf kalendermaanden minder dan 25 % in België zou werken. Immers, zolang een werknemer er een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht, is de wetgeving van de lidstaat waar hij woont op hem van toepassing. 47 Een substantieel gedeelte betekent dat de werknemer tijdens de volgende twaalf kalendermaanden minimaal 25 % van zijn arbeidsduur uitoefent in de woonstaat en/of minimaal 25 % van zijn loon daar verkrijgt. 48 Indien de werknemer geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in zijn woonstaat verricht, zijn de aanwijzingsregels als volgt 49 : is de werknemer in dienst van één onderneming of werkgever, dan is de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt op hem van toepassing; is hij in dienst van twee of meer ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie in slechts één lidstaat hebben, dan is de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de ondernemingen of de werkgevers zich bevindt op hem van toepassing; is de werknemer in dienst van twee of meer ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben in twee lidstaten, waarvan één de lidstaat is waar hij woont, dan is de wetgeving van de andere lidstaat op hem van toepassing; is de werknemer in dienst van twee of meer ondernemingen of werkgevers, waarvan ten minste twee hun zetel of domicilie in verschillende lidstaten hebben waar de werknemer niet woont, dan is de wetgeving van de lidstaat waar hij woont op hem van toepassing. Werkzaamheden anders dan in loondienst hebben zowel betrekking op het gelijktijdig als op het afwisselend uitoefenen van een of meer afzonderlijke werkzaamheden anders dan in loondienst, ongeacht de aard ervan, op het grondgebied van twee of meer lidstaten. 50 Zoals bij werkzaamheden in loondienst wordt de wetgeving aangewezen van de lidstaat waar de zelfstandige woont, zolang hij daar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. 51 Is dat niet het geval, dan wordt de wetgeving aangewezen van de lidstaat waar het centrum van belangen van de werkzaamheden zich bevindt. 52 Dit centrum van belangen wordt op zijn beurt bepaald aan de hand van alle elementen waaruit de beroepswerkzaamheden bestaan (de vaste en blijvende plaats vanwaaruit de zelfstandige zijn werkzaamheden verricht, de gebruikelijke aard of de duur van de uitgeoefende werkzaamheden, het aantal verleende diensten en de intentie van de betrokkene zoals die uit alle omstandigheden blijkt). 53 Worden werkzaamheden in loondienst gecombineerd met werkzaamheden anders dan in loondienst, dan wordt de socialezekerheidswetgeving aangewezen van de lidstaat waar de werkzaamheden in loondienst 45. Art toepassingsverordening. 46. Art toepassingsverordening. 47. Art. 13, lid 1, a) basisverordening. 48. Art en toepassingsverordening. 49. Art. 13, lid 1, b) basisverordening. 50. Art toepassingsverordening. 51. Art. 13, lid 2, a) basisverordening. 52. Art. 13, lid 2, b) basisverordening. 53. Art toepassingsverordening. 146 Oriëntatie 2018/5 Oriëntatie Wolters Kluwer

10 Socialezekerheidswetgeving EU worden uitgeoefend. Worden er werkzaamheden in loondienst uitgeoefend op het grondgebied van meerdere lidstaten, dan wordt het toepasselijke socialezekerheidsrecht (enkel) aan de hand van de hierboven uiteengezette aanwijzingsregels voor werkzaamheden in loondienst bepaald. 54 Merk op dat voor de toepassing van artikel 13 van de basisverordening geen rekening wordt gehouden met zogenaamde marginale werkzaamheden. 55 Dit begrip wordt niet gedefinieerd in de verordeningen, maar de Administratieve Commissie omschrijft wel wat het eronder begrijpt in de praktische gids. Het betreft permanente werkzaamheden die in termen van tijd en economische opbrengst verwaarloosbaar zijn. Als indicatie van marginale werkzaamheden verwijst de Administratieve Commissie naar werkzaamheden die minder dan 5 % van de normale arbeidstijd van de werknemer en/of minder dan 5 % van zijn/haar totale loon uitmaken. Ook de aard van de werkzaamheden, kan duiden op het marginaal karakter van de werkzaamheden, zoals werkzaamheden die van ondersteunende aard zijn, waarbij het aan onafhankelijkheid ontbreekt, die vanuit huis of in dienst van de hoofdactiviteiten worden uitgeoefend. Aangezien marginale werkzaamheden niet meetellen voor de toepassing van de aanwijzingsregels in artikel 13, zal een werknemer die fulltime in België werkt en daarnaast marginale activiteiten in Luxemburg heeft, onder de basisregel lex loci laboris van artikel 11 van de basisverordening vallen zodat van een gesplitste tewerkstellingssituatie geen sprake is. 56 Indien een werknemer in twee of meer lidstaten van de EER én daarbuiten werkt, moeten de Europese aanwijzingsregels eerst toegepast worden op de Europese tewerkstelling. In een tweede stap kan dan een eventueel bilateraal socialezekerheidsverdrag voor de tewerkstelling in het derde land worden toegepast. Indien een werknemer die in België woont 15 % in België, 35 % in Frankrijk en 50 % in Canada werkt, duiden de Europese aanwijzingsregels in een eerste stap België aan (de werknemer werkt immers een substantieel gedeelte van de Europese tewerkstelling in België 57 ) en wordt in een volgende stap het bilateraal socialezekerheidsverdrag tussen België en Canada toegepast. B. De arresten van 13 september 2017 Op 13 september 2017 velde het Hof van Justitie twee arresten met dezelfde naam X tegen staatssecretaris van Financiën over verschillende gesplitste tewerkstellingssituaties (C-569/15 en C-570/15). i. Niet-overeengekomen telewerk arrest C-570/15 Arrest C-570/15 gaat over een Nederlander die woont in België en als account- en relatiemanager telecommunicatie werkt voor een Nederlandse werkgever. In 2009 werkte hij 1872 uren, waarvan 121 (6,5 %) in België en 1751 (93,5 %) in Nederland. Van de 121 Belgische uren werkte hij 104 uren thuis en besteedde hij de resterende 17 uren aan klantenbezoeken. De Belgische uren werden niet volgens een vast patroon verricht en in de arbeidsovereenkomst was geen regeling getroffen over het verrichten van werkzaamheden in België. Tussen deze werknemer en de staatssecretaris van Financiën was er een geschil gerezen over de vraag of de situatie van de werknemer een gesplitste tewerkstelling betrof, dan wel dat abstractie gemaakt kon worden van de Belgische tewerkstelling. Merk op dat de oude verordening 1408/71 en deze het criterium van de substantiële tewerkstelling in de woonstaat noch het begrip marginale werkzaamheden bevat van toepassing op het geschil. Voor een werknemer die werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer lidstaten pleegt uit te oefenen, volstond het dat een deel van de werkzaamheden werd uitgeoefend op het grondgebied van de woonstaat om deze aan te duiden als de bevoegde lidstaat. Indien de werknemer in kwestie dus beschouwd kon worden als werknemer die werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer lidstaten pleegt uit te oefenen, zou de Belgische sociale zekerheid op hem van toepassing zijn. In het andere geval zou de basisregel en dus de Nederlandse sociale zekerheid op hem van toepassing zijn. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat iemand slechts werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten pleegt uit te oefenen als hij gewoonlijk werkzaamheden van betekenis op het grondgebied van twee of meer lidstaten uitoefent. 58 Relevante criteria voor de beoordeling hiervan zijn de duur van de tijdvakken van de werkzaamheden en de 54. Art. 13 lid 3 basisverordening. 55. Art. 5ter toepassingsverordening. Dit geldt dus zowel voor werkzaamheden in loondienst als voor werkzaamheden anders dan in loondienst. 56. Merk wel op dat zoals eerder gezegd de aanbeveling van de Administratieve Commissie een loutere richtlijn is en geen bindende kracht heeft. Zo moet men om te bepalen of bepaalde activiteiten kwalificeren als marginale werkzaamheden alle omstandigheden in rekening brengen. Bovendien zijn ook de standpunten van de socialezekerheidsinstellingen relevant. Zo zijn de Zwitserse socialezekerheidsinstellingen van oordeel dat het uitoefenen van een mandaat in een Zwitserse vennootschap dermate belangrijk is dat het nooit als een marginale werkzaamheid kan kwalificeren, zelfs indien de verloning of de arbeidstijd onbeduidend zijn. 57. De tewerkstellingsbreuk van 15 % en 35 % worden herberekend alsof de betrokkene 100 % van zijn tijd binnen Europa zou hebben gewerkt. Voor toepassing van de aanwijzingsregels wordt de betrokkene met andere woorden geacht 30 % van zijn arbeidstijd (d.i. 30 % van zijn arbeidstijd binnen de Unie) te hebben gewerkt in België. 58. HvJ 13 september 2017, C-570/15, X, punt 19. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2018/5 147