Voordat nader op de gestelde vragen wordt ingegaan, wensen GG/NLKabel ten aanzien van het consultatiedocument allereerst het volgende op te merken

Transcriptie

1 OPTA Sector integriteitstoezicht T.a.v. het secretariaat IPB Postbus LK DEN HAAG Betreft: Consultatie gedoogplicht Verzonden per en reguliere post Den Haag, 18 januari 2008 Geacht College, Langs deze weg reageren de Groep en NLKabel (hierna gezamenlijk te noemen GG/NLKabel ) op het consultatiedocument Inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels (OPTA/IPB/2007/202446) d.d. 16 november 2007 (hierna consultatiedocument ). GG/NLKabel stellen het op prijs dat OPTA belanghebbenden in de gelegenheid stelt te reageren op de voorgenomen herziening van haar beleidsregels uit 2003, welke vanwege de wijziging van Hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet ( Tw ) per 1 februari 2007 aanpassing behoeven. Na een aantal algemene noties zullen GG/NLKabel ingaan op de door het college gestelde vragen. Tevens wordt onafhankelijk van de gestelde vragen een aantal opmerkingen geplaatst bij passages uit het consultatiedocument. In die gevallen zal expliciet naar het betreffende randnummer van het consultatiedocument verwezen worden. Voordat nader op de gestelde vragen wordt ingegaan, wensen GG/NLKabel ten aanzien van het consultatiedocument allereerst het volgende op te merken Algemene opmerkingen Het college geeft in het consultatiedocument in veel gevallen een vergaande uitleg aan de artikelen van Hoofdstuk 5 Telecommunicatiewet. De GG/NLKabel zijn van mening dat OPTA zich afdoende ruimte moet laten om de wet in voorkomende gevallen te kunnen toepassen zonder zich op voorhand te beperken door een te grote mate van gedetailleerdheid. Met andere woorden, overdirectie van het orkest dient te worden voorkomen. Niet alle omstandigheden kunnen immers op voorhand worden overzien. Bij de beantwoording van de vragen gaan GG/NLKabel hier nader op in. GG/NLKabel gaan er vanuit dat de tekst van het consultatiedocument niet één-opéén wordt overgenomen in de beleidsregels. GG/NLKabel hebben om die reden de vrijheid genomen om opmerkingen te plaatsen naar aanleiding van de door het college geschetste context (zie verwijzingen naar randnummers). Het betreft in het algemeen echter geen woordelijk commentaar op de tekst van het consultatiedocument. In aanvulling op het gestelde onder het vorige gedachtestreepje vragen GG/NLKabel ter voorkoming van foutieve interpretatie om aandacht voor consistent gebruik van wettelijke terminologie in de beleidsregels. Zo wordt de term het nemen van maatregelen nog wel eens ten onrechte verwisseld voor de term verplaatsen (art. 1

2 5.8 Tw) en wordt de term volledige verplaatsing geïntroduceerd terwijl deze niet in de Telecommunicatiewet voorkomt. In zijn algemeenheid verzoeken GG/NLKabel het college het belang van tijdige besluitvorming in haar beleidsregels te erkennen. De Telecommunicatiewet kent reeds ruime wettelijke termijnen, hetgeen in veel gevallen tot gevolg heeft dat er reeds de nodige tijd verstreken is voordat het college om een beschikking wordt verzocht. Alsdan is het zaak dat de besluitvorming adequaat en tijdig plaats vindt teneinde verdere vertraging in een geschilsituatie te voorkomen. GG/NLKabel wijzen daarbij in het bijzonder op de positie van een eindgebruiker die onmiddellijk de nadelen van uitstel of vertraging van de besluitvorming zal ondervinden. Zo kan bijvoorbeeld de aanleg van een aansluiting aanzienlijke vertraging oplopen, waardoor een eindgebruiker (voor lange duur) verstoken kan blijven van de aansluiting en deze mogelijk alsdan geen belang meer heeft bij de aansluiting. In randnummer 8 van het consultatiedocument gaat het college nader in op de belangen van partijen in geval van een voorkomend geschil. GG/NLKabel zien niet in waarom het college reeds op voorhand in het algemeen de belangen van partijen wenst te specificeren (aanbieders zouden bovendien in die uitleg slechts een commercieel belang hebben). In een voorkomend geschil kunnen belangen immers anders liggen of hiervan afwijken. Kortom, het college wordt verzocht niet op voorhand het belang van partijen expliciet vast te stellen. Mede gezien de vergaande consequenties die de beleidsregels van het college voor aanbieders met zich meebrengen, verzoeken GG/NLKabel om de mogelijkheid de concrete beleidsregels in te zien en (op informele wijze) met het college te bespreken voordat deze vastgesteld en gepubliceerd worden. Hieronder gaan GG/NLKabel nader in op de door het college gestelde vragen. I. Kunt u zich vinden in de voorgestelde handelwijze van het college dat hij een geschil moet kunnen beslechten indien een partij weigert te onderhandelen en/of moedwillig informatie achterhoudt? Het belang van een tijdige geschillenoplossing dient hier centraal te staan. Voordat een geschil aanhangig wordt gemaakt, zullen partijen in de meeste gevallen al op een punt zijn aanbeland dat er geen nadere informatie meer over en weer wordt verstrekt en/of de onderhandelingen zijn vastgelopen. Een door het college nader opgelegde poging om tot overeenstemming te komen zal mogelijk slechts zal leiden tot uitwisseling van enkele formaliteiten om uiteindelijk gezamenlijk vast te stellen dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. Een schorsing van de behandeling van het geschil indien naar het oordeel van het college geschilpartijen onvoldoende hebben onderhandeld of onvoldoende of onvolledige informatie hebben uitgewisseld, zal dan ook de effectiviteit en efficiëntie van het proces niet ten goede komen en tot onnodige vertraging leiden. In die gevallen dient OPTA het geschil derhalve in behandeling te nemen teneinde verdere vertraging te voorkomen. De partij die hierin nalatig blijkt, zal dan ook daarvan de gevolgen in het geschil moeten ondervinden. GG/NLKabel hechten veel waarde aan het afhandelen van een geschil binnen de wettelijke geschilbeslechtingstermijn van 8 weken. Van deze termijn kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden afgeweken, hetgeen OPTA alsdan zorgvuldig zal dienen te motiveren. Het college wordt verzocht dit in haar beleidsregels te erkennen. Overigens zij opgemerkt dat, in het kader van verlegginggeschillen, de informatie die uit het door marktpartijen ontwikkelde verleggingsformulier (waarover hieronder meer) voortvloeit het college een handvat kan bieden bij de behandeling van het geschil. Als duidelijk is dat partijen 2

3 de daarin opgenomen informatie hebben uitgewisseld, kan er geen aanleiding meer zijn voor het college om zich onbevoegd te verklaren het geschil in behandeling te nemen. II. Het college vraagt u zich uit te laten over de mogelijkheid tot bemiddeling en over de randvoorwaarden die het college hanteert voordat hij tot bemiddeling overgaat. GG/NLKabel kunnen zich vinden in de voorgestelde bemiddelingsprocedure, doch uitsluitend indien die procedure op verzoek van beide partijen plaats vindt. Indien partijen hiertoe geen verzoek indienen dan wel hier op voorstel van OPTA niet mee akkoord gaan, dan dient deze procedure ook niet gevolgd te worden. Een bemiddelingsprocedure dient in geen geval in de weg te staan aan het in behandeling nemen van een geschil. Immers, ook op basis van het feit dat er een geschil aanhangig is gemaakt, kan het college reeds aannemen dat er onderhandelingen hebben plaatsgevonden zonder resultaat. GG/NLKabel zijn van mening dat het college zich te dien aanzien dan ook terughoudend dient op te stellen. Bovendien vragen GG/NLKabel zich af of conflicten tussen privaatrechtelijke partijen (tussen aanbieder en particulier) naar zijn aard zich wellicht niet beter voor mediation lenen, dan de conflicten tussen overheid en een aanbieder als privaatrechtelijke partij. Bij eerstgenoemde conflicten hebben partijen immers, in het algemeen, beschikking over de in het geding zijnde belangen. Bij conflicten tussen overheid en privaatrechtelijke partijen rijst de vraag in hoeverre de overheid onderhandelingsruimte heeft om deel te nemen aan mediation, aangezien ook belangen van anderen en openbare belangen in het geding zijn. GG/NLKabel verzoeken het college in de beleidsregels op te nemen dat de bemiddelingsprocedure uitsluitend op verzoek van beide partijen plaats vindt. GG/NLKabel wijzen voorts op het belang van voldoende scholing voor OPTA medewerkers met betrekking tot deze bemiddelingsprocedure en het optreden als mediator. III. Op welke wijze acht u het verkrijgen van een neutraal advies het beste geborgd? GG/NLKabel zijn van mening dat het college in een voorkomend geschil zelf dient te onderzoeken en te motiveren. OPTA zal als deskundige toezichthouder in beginsel dan ook zorg dienen te dragen voor afdoende kennis binnen haar organisatie. In praktijk blijkt bovendien dat geschilpartijen in de meeste gevallen niet tot overeenstemming komen over het inschakelen van een externe adviseur. Tenzij de geschilpartijen in een voorkomend geval met een voorstel komen, dient het college dan ook zelf, voor zover nodig, extern advies in te winnen. IV. Kunt u zich inzake een technisch geschilpunt vinden in de werkwijze dat partijen gezamenlijk een externe expert inhuren? In beginsel niet; zie reactie onder III. V. Kunt u zich vinden in de aanpak van het college tot het samenstellen van een lijst van experts inzake technische geschilpunten? GG/NLKabel zien niet in waarom op voorhand een lijst met experts vastgesteld dient te worden. Ieder voorkomend geschil dient op zich beoordeeld te worden. Daarbij dient tevens bekeken te worden welke externe expert in dat specifieke geval het college zo nodig kan bijstaan. Bovendien zal de actualiteit van een dergelijke lijst snel teloor gaan en kunnen bovendien (nog) niet op de lijst voorkomende adviseurs mogelijk worden uitgesloten en/of benadeeld. 3

4 GG/NLKabel verzoeken het college niet over te gaan tot samenstelling van een lijst met experts inzake technische geschilpunten. VI. Het college verneemt graag van u welke technische adviesbureaus of bedrijven in dit verband in aanmerking komen. Zie reactie onder V. Artikelsgewijze consultatie Artikel 5.1 Tw (reikwijdte begrip aanbieder openbaar elektronisch communicatienetwerk) In randnummer 38 van het consultatiedocument geeft het college aan dat aanbieders uit hoofde van de ministeriële regeling gemotiveerd dienen te wijzen op de geldende regelgeving met betrekking tot de gedoogplicht. GG/NLKabel merken op dat dit uitsluitend het geval is indien er sprake is van een kennisgeving aan de gedoogplichtige, niet zijnde gemeenten, op grond van artikel 5.3 Tw. Artikel 5.3 Tw heeft geen toepassing in geval van een melding en een verzoek om een instemmingsbesluit aan gemeenten conform artikel 5.4 Tw. GG/NLKabel verzoeken het college dit aldus in haar beleidsregels op te nemen. VII. Aanbieders ex artikel 5.1 Tw wordt gevraagd aan te geven welke informatie zij als voldoende beschouwen, om aan een gedoogplichtige aan te tonen dat zij (voorzieningen voor) een openbaar netwerk aanleggen. GG/NLKabel zijn van mening dat uit de melding welke soort infrastructuur wordt aangelegd of een verwijzing naar het bestaande openbaar aanbod van een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk (bijvoorbeeld een website waarop het aanbod wordt vermeld) afdoende blijkt dat zij een openbaar netwerk aanlegt. Deze bestaande praktijk dient derhalve gehandhaafd te worden. Het overleggen van een registratie bij OPTA als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kan in geval van onduidelijkheid als aanvulling worden gebruikt, maar kan niet als noodzakelijke randvoorwaarde worden gehanteerd; registratie bij OPTA is immers conform de Tw geen voorwaarde om elektronische communicatienetwerken en diensten te mogen aanbieden. Voor de aanbieders die in eigen naam en voor eigen rekening kabels ten dienste van een dergelijk netwerk aanleggen, instandhouden en opruimen, kan inderdaad worden aangesloten bij de door het college voorgestelde bewijsvorm, behoudens het overleggen van een ondernemersplan vanwege de hoge mate van bedrijfsvertrouwelijkheid. Overigens zal in de meeste gevallen ook uit de melding van de opdrachtgever (veelal een netwerkaanbieder) blijken dat er een openbaar netwerk wordt aangelegd. GG/NLKabel verzoeken OPTA in haar beleidsregels aan te sluiten bij de bestaande praktijk op basis waarvan wordt aangetoond dat een openbaar netwerk wordt aangelegd. VIII. Gedoogplichtigen wordt gevraagd aan te geven welke informatie zij afdoende achten bij een verzoek tot aanleg van kabels van een aanbieder als bedoeld in artikel 5.1 Tw. N.v.t. 4

5 IX. Acht u het als gedoogplichtige voldoende dat de verzoeker aangeeft een aanbieder te zijn, teneinde administratieve lasten te besparen, en dat u indien achteraf blijkt dat er geen gedoogplicht bestaat, waar nodig kunt corrigeren door alsnog precario te heffen of de kabels te (laten) verwijderen? Wat de GG/NLKabel betreft heeft deze situatie uitsluitend toepassing op een verzoeker die de intentie had de gedoogplicht op grond van de Telecommunicatiewet te misbruiken, hetgeen in de praktijk voor zover bekend niet eerder is voorgekomen. Artikel 5.2 Tw (gedoogplicht) X. Het college verzoekt u te reageren op zijn stelling dat het, daar waar het lokale kabels betreft, niet langer noodzakelijk is onderscheid te maken naar verschillende netwerken. Hoewel de netwerken van aanbieders in de afgelopen jaren gemoderniseerd zijn, heeft dit niet tot gevolg gehad dat de opbouw van deze netwerken feitelijk is gewijzigd en daarmee alle netwerken hetzelfde zouden zijn. De opbouw van het koperen aansluitnetwerk en de opbouw van een omroepnetwerk verschillen dan ook nog steeds wezenlijk van elkaar. Desondanks zijn GG/NLKabel van mening dat volstaan kan worden met een eenduidige definitie van het begrip lokale kabel, voor zover het college aansluit bij de reactie van GG/NLKabel op vraag XI. XI. Kunt u zich vinden in de mening van het college dat de omschrijving in de memorie van toelichting (hierna: MvT) wat onder lokale kabel verstaan moet worden niet geheel voldoet? U wordt verzocht deze omschrijving, waar nodig, aan te vullen. De omschrijving die het college geeft in randnummer 44 van het consultatiedocument ( een lokale kabel is de kabel waarmee een individuele eindgebruiker wordt aangesloten op het netwerk van de aanbieder ) is niet afdoende. Juist vanwege de verschillende opbouw van bovengenoemde netwerken is het van belang om nader te definiëren wat met het netwerk van de aanbieder wordt bedoeld. GG/NLKabel zijn van mening dat hier grotendeels kan worden aangesloten bij de definitie van lokale kabels van een omroepnetwerk, zoals dat in de huidige beleidsregels van 2003 is opgenomen. alle kabels van een openbaar elektronisch communicatienetwerk tussen netwerkaansluitpunten van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en het dichtstbijzijnde wijkcentrum in het netwerk. Van belang is dat het niveau van het wijkcentrum centraal wordt gesteld. De nadere uitleg die OPTA in voetnoot 15 van het consultatiedocument geeft aan het begrip centrales (lokale centrale, concentrator of die plaats waar in het netwerk routering, overdracht, conversie of manipulatie van signalen plaats vindt) brengt onduidelijkheid met zich mee, omdat hier mogelijk ook punten gelegen tussen het netwerkaansluitpunt en de wijkcentrale mee bedoeld kunnen worden. GG/NLKabel verzoeken OPTA in haar beleidsregels aan te sluiten bij (de uitgangspunten van) de door GG/NLKabel voorgestelde definitie van het begrip lokale kabel. Anders dan OPTA stelt in randnummer 43 van het consultatiedocument bestaat er wel degelijk een vergaande gedoogplicht voor lokale kabels. Op grond van artikel 5.2 lid 3 Tw strekt de gedoogplicht zich mede uit tot niet openbare gronden met inbegrip van tuinen en 5

6 erven voor zover het voor het aansluiten van gebruikers nodig is. De lokale kabel is immers bedoeld om eindgebruikers aan te sluiten. Hiervan uitgaande is de definitiebepaling van het begrip lokale kabel dus van groot belang. GG/NLKabel verwijzen in dit kader ook naar de reactie op vraag XII. XII. In welke gevallen is het naar uw mening nodig om aanspraak op de gedoogplicht ex artikel 5.2, derde lid, Tw te kunnen maken? Het college legt deze bepaling naar de mening van GG/NLKabel te beperkt uit. Volgens het college zou de zinsnede voor zover nodig met zich meebrengen dat de in dit lid bedoelde gedoogplicht voor lokale kabels in niet openbare grond alleen geldt indien dit redelijkerwijs het enige alternatief is om de aansluiting te realiseren. Naar de mening van het college volgt hieruit dat economische redenen niet primair kunnen worden aangevoerd als reden voor aanleg. In de MvT wordt hier onder meer het volgende over opgemerkt 1 : Deze gedoogplicht is met name van belang in het geval waarin de aansluitkabel in de grond van een ander dan degene die dient te worden aangesloten wordt aangelegd. Indien het alleen mogelijk is de aansluiting te realiseren door de aansluitkabel vanaf de openbare grond in de grond van een ander dan degene die om de aansluiting heeft verzocht aan te leggen, zal de rechthebbende op deze grond de aanleg dienen te gedogen. Dus ook voor zover het noodzakelijk is voor het aanbrengen van aansluitingen in naburige gebouwen, dienen in niet-openbare grond lokale kabels te worden gedoogd. Uit deze toelichting blijkt dat de wetgever in ieder geval heeft bedoeld deze gedoogplicht te laten gelden voor degene die om de aansluiting heeft verzocht. Aanleg in de grond van degene die om de aansluiting heeft verzocht, zal in ieder geval geen problemen opleveren. Het zou immers vreemd zijn als de aanbieder zich tegenover hem in het kader van de gedoogplicht ook zou moeten beroepen op andere gronden dan economische redenen. Tevens kan het zijn dat degene die om een aansluiting heeft verzocht een huurder is van de grondeigenaar. Ook dan zal de grondeigenaar moeten gedogen dat de kabel t.b.v. de aansluiting wordt aangelegd. Dit geldt echter ook indien het om niet-openbare grond van een derde gaat. Als dat namelijk anders zou zijn, zou de derde door wiens grond de aanleg van de aansluiting wordt gewenst in feite kunnen belemmeren dat zijn buurman een aansluiting krijgt, aangezien een omweg duurder zal uitvallen en mogelijk inhoudt dat aanleg te duur wordt. De verzoeker blijft dan mogelijk van een aansluiting verstoken. Dat betekent ook dat partijen die reeds een aansluiting hebben daarmee een concurrentievoordeel kunnen uitnutten, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. Uit voorzover nodig vloeit niet noodzakelijkerwijs voort dat economische redenen niet primair kunnen worden aangevoerd. In de wet wordt in ieder geval niet uitgesloten dat economische redenen een primair voldoende grond kunnen zijn om aanspraak te kunnen maken op deze gedoogplicht, ook indien het gaat om niet openbare gronden van diegenen anders dan degene die om de aansluiting heeft verzocht. GG/NLKabel zijn van mening dat dit in een voorkomend geval naar de omstandigheden van het geval beoordeeld dient te worden. Indien de aansluiting relatief eenvoudig en zonder veel extra kosten langs een andere route dan in de niet openbare grond kan worden aangelegd, dan ligt het gebruik van de alternatieve route voor de hand. Indien het alternatief afgezien van eventuele niet-economische redenen echter een aanzienlijke verhoging in de aanlegkosten met zich meebrengt, dan kan dat een onredelijke situatie opleveren. Het aanleggen van de aansluiting kan alsdan mogelijk 1 Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 3, p. 48 6

7 onrendabel zijn, waardoor de verzoeker mogelijk verstoken blijft van een aansluiting. Alsdan kan het nodig zijn de aansluitkabel vanaf de openbare grond in de grond van een ander dan degene die om de aansluiting heeft verzocht aan te leggen. Volgens GG/NLKabel kunnen economische redenen ook primair worden aangevoerd als reden voor aanleg en dient het college in een voorkomend geval de belangen van de betrokken partijen af te wegen. XIII. Kunt u het college voorbeelden verschaffen van situaties waarin alternatieven niet voorhanden bleken te zijn? Deze vraag is wat GG/NLKabel betreft niet relevant, gezien de reactie op vraag XII. Het gaat immers niet uitsluitend om de vraag of er alternatieven voor handen zijn. XIV. Ziet u waar het artikel 5.2, vijfde lid, Tw betreft andere, aanvullende informatie die de gedoogplichtige c.q. het college nodig heeft om een juiste inschatting te maken? Geen aanvullende informatie. Wel zijn GG/NLKabel van mening dat het begrip gebruikers, zoals opgenomen in artikel 5.2 lid 4 Tw, in algemene zin dient te worden uitgelegd. De situatie dat er een specifieke bewoner om aansluiting heeft verzocht (zie randnummer 49 e.v. van het consultatiedocument) wordt in de MvT 2 slechts als voorbeeld gesteld. Door elke aanbieder in staat te stellen vooraf infrastructuur aan te leggen in een gebouw wordt een gebruiker de mogelijkheid gegeven een daadwerkelijke keuze te maken tussen aanbieders. Bovendien zou achteraf infrastructuur aanleggen in een gebouw aanzienlijke kosten met zich meebrengen waardoor er geen sprake is van een reële mogelijkheid om die ene gebruiker op het netwerk aan te sluiten. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn. Daarnaast mag ook bijvoorbeeld een contract waarin een gedoogplichtige exclusiviteit met een aanbieder is overeengekomen (zie voorbeeld in randnummer 50), niet in de weg staan aan de aanleg van infrastructuur. Meer in het algemeen zijn GG/NLKabel van mening dat de gedoogplicht in beginsel prevaleert boven dergelijke privaatrechtelijke afspraken. Indien dit immers anders zou zijn, dan zouden gedoogplichtigen zich aan de gedoogplicht kunnen onttrekken door middel van privaatrechtelijke constructies. GG/NLKabel verzoeken het college om haar zienswijze ten aanzien van de stelling dat de gedoogplicht prevaleert boven privaatrechtelijke afspraken. Los van het voorgaande wensen GG/NLKabel evenwel ten aanzien van de uitleg van het college inzake artikel 5.2, zesde lid (zie randnummer 59 van het consultatiedocument), het volgende op te merken. Het college merkt op dat indien de status van de grond wijzigt, de gedoogplicht voor kabels kan vervallen. Het adagium eens gedoogd, altijd gedoogd zou daarmee zijn komen te vervallen. Weliswaar wordt dit in de MvT vermeld, doch de wettelijke basis hiervoor ontbreekt. Op zich is het zeer begrijpelijk dat dit het geval is, aangezien een dergelijke bepaling misbruik in de hand zou kunnen spelen. Een gedoogplichtige zou immers op betrekkelijk eenvoudige wijze grond al dan niet tijdelijk aan de openbaarheid kunnen onttrekken teneinde onder de gedoogplicht uit te komen. Bovendien zou een dergelijke regel veel onzekerheid voor de sector met zich mee brengen. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Tevens is in artikel 5:21, tweede lid, BW bepaald dat het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte aan anderen is toegestaan, indien dit zo hoog boven of zo diep onder 2 Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 3, p. 48 7

8 de oppervlakte plaats vindt, dat de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten. Dit brengt volgens GG/NLKabel met zich mee dat zolang de gedoogplichtige geen belang heeft bij het niet langer gedogen van de kabel, de kabels nog steeds gedoogd dienen te worden. Om die reden kan er dan ook slechts beperkt belang aan deze toelichting worden ontleend. GG/NLKabel zijn van mening dat het beginsel eens gedoogd, altijd gedoogd niet is komen te vervallen. XV. Ziet u een reden dat de uitgangspunten voor een redelijke vergoeding, ex artikel 5.12, derde lid, Tw, niet geschikt zijn voor de berekening van een marktconform tarief? GG/NLKabel sluiten zich in beginsel aan bij de uitgangspunten van het college. GG/NLKabel verzoeken het college in aanvulling daarop tevens op te nemen dat het marktconforme tarief een éénmalig tarief betreft alsmede dat kosten die geen (noodzakelijk) verband houden met de ligging van (telecom)kabels ook niet bij die aanbieders in rekening gebracht mogen worden. Bij dit laatste kan bijvoorbeeld gedacht worden aan detectie- en/of beveiligingsmaatregelen in het kader van terrorisme preventie. Voorts zijn GG/NLKabel van mening dat de kosten sowieso nooit hoger kunnen zijn dan de kosten voor nieuwe (eigen) aanleg. GG/NLKabel verzoeken het college in haar beleidsregels aanvullend op te nemen dat een redelijke vergoeding i) uitsluitend een eenmalige vergoeding betreft, ii) uitsluitend gebaseerd kan zijn op kosten met betrekking tot de ligging van telecomkabels en iii) nooit hoger kan zijn dan de kosten voor nieuwe (eigen) aanleg. GG/NLKabel wensen ten overvloede nog wel op te merken dat de bepaling van artikel 5.2 lid 7 Tw niet met zich meebrengt dat een derde door de gedoogplichtige kan worden verplicht om zijn voorzieningen aan de verzoekende partij aan te bieden. XVI. Kunt u zich vinden in de stelling van het college dat een winstopslag niet meegerekend dient te worden in het geval van een voorziening die is aangelegd om graafrust te bevorderen? GG/NLKabel sluiten aan bij de uitgangspunten van het college. Op grond van artikel 5.2 lid 7 kan de gedoogplichtige verlangen dat bij de aanleg gebruik wordt gemaakt van door hem of een derde tegen een marktconforme prijs ter beschikking gestelde voorzieningen. De Memorie van Toelichting ( nr , nr 3, pagina 49) meldt dat het niet de bedoeling is dat de gedoogplichtige via een omweg alsnog een vergoeding verlangt voor [ ] het gebruik van de grond. Evenmin is het de bedoeling dat degene die kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk wenst aan te leggen afhankelijk wordt van de willekeur van een derde. GG/NLKabel merken derhalve op dat er evenmin voor een derde reden bestaat om het rendement mee te rekenen. XVII. Op welke wijze kan bewijsvoering over het aanmelden van ingebruik- en buitengebruikstelling van een kabel naar uw mening het beste geschieden? Uit de melding van de voorgenomen werkzaamheden en/of overeenstemming of het instemmingsbesluit blijkt het voorgaande afdoende. Naar aanleiding hiervan beschikt de gedoogplichtige reeds over de noodzakelijke informatie. Een additionele melding door middel van een aangetekende brief is niet alleen overbodig, maar in praktijk ook volstrekt achterhaald. Steeds meer gemeenten hebben een procedure volgens welke een melding gedaan moet worden inzake uitvoering van werkzaamheden. Het past niet meer in de huidige tijd om het verzenden van aangetekende brieven als voorwaarde te stellen. Dit zou 8

9 leiden tot een zeer aanzienlijke verzwaring van de administratieve lasten en is derhalve ongewenst voor alle betrokkenen. GG/NLKabel verzoeken het college in haar beleidsregels geen nadere eisen te stellen aan de wijze van melding van ingebruik- en buitengebruikstelling van kabels, doch aan te sluiten bij de bestaande praktijk. Voorts kunnen GG/NLKabel het college niet volgen in haar opmerking in randnummer 69 van het consultatiedocument dat de gedoogplichtige periodiek zou kunnen inventariseren welke kabels wel of niet gedoogd dienen te worden. De wet biedt hiervoor naar de mening van GG/NLKabel geen aanknopingspunten. Het achtste en negende lid van artikel 5.2 Tw beogen de bewijslast van in- en uitgebruikname bij de aanbieder te leggen, maar beogen in geen geval de administratieve last van de aanbieder uit te breiden. De bewijslast wordt echter pas relevant vanaf 1 februari 2017 voor de aanleg van kabels na 1 februari 2007 danwel vanaf 1 januari 2018 voor kabels aangelegd vóór 1 februari XVIII. Het college wenst informatie te ontvangen over het volgende: - voert u een administratie waarin het aan- en afsluiten van kabels wordt bijgehouden?; - hoe verloopt het interne proces bij een aanbieder inzake het in gebruik nemen of buiten gebruik stellen van een kabel?; - op welke wijze ziet een aanbieder of een bepaalde kabel in gebruik is?; - hoe controleert u dat zelf?; - hoe controleert een gemeente op dit moment of een kabel of leiding in gebruik is? De meeste aanbieders zullen hun netwerken geautomatiseerd registreren. Doch deze administratie is er niet op toegesneden om de hier bedoelde informatie eenvoudigweg te verzamelen en aan de gedoogplichtige te overleggen. GG/NLKabel verwijzen voorts naar de reactie op vraag XVII. Wel zij nog opgemerkt dat het college in randnummer 74 van het consultatiedocument stelt dat de gedoogplicht niet alsnog geldt indien na overschrijding van de tien jaar termijn de niet gemelde ingebruikname van de kabel alsnog in gebruik wordt genomen. Het college heeft hier ten onrechte niet bij opgemerkt dat dit uitsluitend het geval is tot is bewezen dat de kabel wel degelijk in gebruik was en derhalve de gedoogplicht van toepassing is. GG/NLKabel verzoeken het college de belangrijke toevoeging op te nemen dat de gedoogplicht in het geval van artikel 5.8 lid 8 Tw alleen dan niet langer van toepassing is indien de ingebruikneming niet door de aanbieder kan worden bewezen. Artikel 5.3 Tw (instemming aanleg, instandhouding of opruiming kabels) In randnummer 76 van het consultatiedocument merkt het college op dat de gemeente een geschil kan aanmelden indien zij geen overeenstemming bereikt met de aanbieder over de aanleg van kabels in openbare grond. GG/NLKabel kunnen dit uitgangspunt niet volgen, omdat artikel 5.3 Tw geen toepassing heeft, indien een gemeente gedoogplichtige is. De gemeente neemt immers op grond van 5.4 Tw een instemmingsbesluit waarin zij tevens haar belangen zal behartigen (zie ook reactie op vraag XX). Tegen een dergelijk besluit staat bestuursrechtelijk bezwaar en beroep open. Het college heeft volgens GG/NLKabel geen geschilbeslechtende bevoegdheden in het geval een gemeente, als gedoogplichtige, bij het college een geschil aanhangig maakt omdat zij niet tot overeenstemming komt met de aanbieder over de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels en verzoekt het college dit aldus te wijzigen. 9

10 XIX. Kunt u zich vinden in de informatie die het college, naast de in de regeling opgesomde informatie, nodig heeft om een geschil op zijn merites te kunnen beoordelen? GG/NLKabel kunnen zich vinden in de door het college opgesomde informatiebehoefte. Ter informatie is een standaard schrijven bijgevoegd dat wordt gehanteerd bij het melden van de uitvoering van werkzaamheden. Ook op basis hiervan wordt reeds de nodige informatie verstrekt. In het kader van de behandeling van artikel 5.3 Tw wensen GG/NLKabel nog op te merken dat zij de term voorwaardelijk graafverbod, zoals opgenomen in randnummer 80 van het consultatiedocument, onjuist acht. Op zich sluiten GG/NLKabel zich aan bij de uitleg van het college dat partijen allereerst overeenstemming dienen te bereiken over de uitvoering van de werkzaamheden alvorens gegraven kan worden. Indien vervolgens de gedoogplichtige niet reageert op de schriftelijke kennisgeving van de aanbieder en deze geen geschil aanhangig maakt, mag de aanbieder de kabels in de grond van de gedoogplichtige aanleggen, zoals het college in randnummer 86 van het consultatiedocument ook aangeeft. Ook in de MvT 3 wordt bovendien gesproken van een recht om aan te leggen : Het recht om kabels aan te leggen, te onderhouden en op te ruimen wordt immers al in artikel 5.2, derhalve bij wet, gegeven. Het voorwaardelijk graafverbod is dus eerder te beschouwen als een graafrecht onder opschortende voorwaarde. Het recht wordt immers uitsluitend opgeschort indien er bij het college een geschil aanhangig is gemaakt. GG/NLKabel verzoeken het college dit in haar beleidsregels eenduidig te benadrukken. Een handhavingsverzoek door de aanbieder, waarnaar het college in randnummer 88 verwijst, zal dan ook in feite ook uitsluitend noodzakelijk dienen te zijn indien de gedoogplichtige de aanbieder het fysiek onmogelijk maakt om aan te leggen. Het voorgaande doet uiteraard niet af aan het feit dat de gedoogplicht in beginsel een inbreuk op het civielrechtelijk eigendomsrecht vormt. Tot slot merken GG/NLKabel in dit kader op dat zij het van groot belang achten dat het college overgaat tot tijdige besluitvorming in geval van handhavingsverzoeken. De wettelijke termijn van 8 weken is reeds zeer ruim en wordt bovendien voorafgegaan door een minimale wettelijke termijn van 7 weken waarin kennisgevingen worden gedaan en onderhandelingen dienen te worden gevoerd. De totale periode bedraagt in voorkomend geval dan ook bijna vier maanden voordat een aansluiting kan worden gerealiseerd. Het belang van een tijdige aansluiting van de eindgebruiker dient daarbij voorop te staan. Vertraging van de reeds ruime termijnen zal er immers toe leiden dat een eindgebruiker nog langer zal moeten wachten op zijn aansluiting. Het college zal dan ook strak de hand moeten houden aan de termijnen voor besluitvorming. Artikel 5.4 en 5.5 Tw (instemmingsbesluit en coördinatieplicht) XX. In hoeverre kunnen naar uw mening burgemeester en wethouders, respectievelijk andere overheidsorganen, de eigen belangen behartigen in het instemmingsbesluit respectievelijk een ander besluit, zodat artikel 5.3 Tw geen toepassing vindt? GG/NLKabel zien niet in op welke wijze er in praktijk problemen kunnen ontstaan bij de behartiging van de belangen van burgemeester en wethouders in een instemmingsbesluit. De telecomsector en het GPKL hebben er bij brief d.d. 18 februari 2005 (bijlage 1) gezamenlijk bij de Tweede Kamer voor gepleit om artikel 5.3 buiten toepassing te verklaren indien de 3 Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 3, p

11 gemeente in wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden tevens degene is op wie de gedoogplicht rust. Zowel de gemeenten als de telecomsector hebben geen concreet beeld bij een situatie dat wel sprake zou kunnen zijn van instemming in de zin van artikel 5.3 maar niet van overeenstemming in de zin van artikel 5.4. De eventuele problemen die in de praktijk waren te verwachten zijn door de wetgever weggenomen door invoeging van het zesde lid bij artikel 5.4. Er mag dan ook van worden uitgegaan dat zich in de praktijk geen problemen zullen voordoen. B&W zullen hun belangen voldoende kunnen behartigen in het kader van artikel 5.4 Tw. Wat GG/NLKabel betreft, behoeft het college hierin geen verdere invulling te geven. XXI. Kunt u vanuit de praktijk voorbeelden aandragen van situaties waarin naar uw mening het college bevoegd is en een overheidsorgaan niet zijn eigen belangen kan behartigen? Zie reactie onder XX. Artikel 5.6 Tw (ernstige belemmeringen en storingen) XXII. Wat dient naar uw mening beschouwd te worden als een ernstige belemmering? Een ernstige belemmering als bedoeld in artikel 5.6 Tw doet zich voor indien er sprake is van verminderde kwaliteit van de dienstverlening. XXIII. Wat dient naar uw mening beschouwd te worden als een storing? Een storing als bedoeld in artikel 5.6 Tw doet zich voor indien er sprake is van een al dan niet tijdelijke onderbreking van de dienstverlening. XXIV. Kunt u voorbeelden uit de praktijk geven van een ernstige belemmering of storing? Een voorbeeld van een ernstige belemmering betreft demping vanwege een deuk in de kabel en kan bijvoorbeeld veroorzaakt worden door het raken van de kabel bij de uitvoering van (graaf)werkzaamheden. Een voorbeeld van een storing is een kabelbreuk en kan bijvoorbeeld veroorzaakt worden door het doorsnijden van de kabel bij de uitvoering van (graaf)werkzaamheden. XXV. Op welke wijze worden deze belemmeringen of storingen doorgaans verholpen? Reparaties worden doorgaans verholpen met behulp van mechanische graafwerkzaamheden. XXVI. Wanneer is een belemmering of storing van zodanige aard dat direct een reparatie dient plaats te vinden? U wordt verzocht dit te staven met een praktijkvoorbeeld. Zie reactie onder vraag XXIV. XXVII. Kunt u voorbeelden geven van belemmeringen of storingen die niet tot spoedeisendheid leiden? Zolang de dienstverlening op basis van de gebruikelijke kwaliteit geleverd kan worden, is er geen sprake van spoedeisendheid. XXVIII. Kunt u aangeven of de aanname klopt dat een storing of ernstige belemmering zich 11

12 doorgaans op één locatie bevindt? Storingen of ernstige belemmeringen kunnen zich op meerdere locaties voor doen. GG/NLKabel verzoeken het college echter de relevantie van deze vraag toe te lichten. XXIX. Waar dient naar uw mening een melding in de zin van artikel 5.6 Tw aan te voldoen? Noch in de wet, noch in de MvT wordt nadere uitwerking gegeven aan eventuele eisen waaraan een dergelijke melding dient te voldoen. In de MvT 4 wordt hierover uitsluitend opgemerkt dat bij spoedeisende werkzaamheden kan worden volstaan met een melding aan de gedoogplichtige voorafgaand aan de werkzaamheden. Hieruit kan juist worden afgeleid dat er geen nadere eisen gesteld dienen te worden aan de melding in het licht van het spoedeisende karakter van de situatie. In de praktijk is het evenwel niet altijd gemakkelijk om een melding vooraf te verrichten. Ernstige belemmeringen of storingen kunnen zich bijvoorbeeld ook s nachts voordoen, wanneer de gedoogplichtige doorgaans niet bereikbaar is. GG/NLKabel zijn van mening dat de bereikbaarheid een verantwoordelijkheid van de gedoogplichtige is en verzoekt het college dit in haar beleidsregels te erkennen. Een melding van spoedeisende werkzaamheden dient op zo eenvoudig mogelijke wijze gegeven te kunnen worden (bijvoorbeeld telefonisch). Artikel 5.7 Tw (schadevergoeding) In het consultatiedocument laat het college de behandeling van artikel 5.7 Tw achterwege omdat zij dienaangaande geen bevoegdheden zou hebben. GG/NLKabel erkennen dat het college ten aanzien van dit artikel geen geschilbeslechtende bevoegdheid heeft, doch verzoeken het college om haar zienswijze ten aanzien van herstraattarieven. Meer in het bijzonder verzoeken GG/NLKabel het college aan te sluiten bij het uitgangspunt in de MvT 5 dat gemeenten in het kader van artikel 5.7 Tw niet eenzijdig forfaitaire bedragen mogen opleggen, maar uitsluitend de werkelijke kosten in rekening mogen brengen. Het is wat de GG/NLKabel betreft van belang dat gemeenten hier op eenduidige wijze mee omgaan en hiertoe bijvoorbeeld de richtlijn van de VNG volgen. De zienswijze van het college zou hieraan kunnen bijdragen. Artikel 5.8 Tw (verzoek tot nemen van maatregelen) Deze bepaling is van zeer groot belang voor de praktijk van zowel de gedoogplichtige als de aanbieder. Enerzijds verschaft deze bepaling de gedoogplichtige de benodigde mogelijkheden ondanks de gedoogplicht voor kabels om zijn grond te exploiteren en anderzijds beoogt deze bepaling de aanbieder te beschermen tegen niet of nauwelijks gemotiveerde verzoeken van de gedoogplichtige of derden. GG/NLKabel verzoeken het college haar beleidsregels dienaangaande dan ook zorgvuldig te formuleren. Anders dan het college in randnummer 104 van het consultatiedocument stelt, is het niet zo dat de indien de gedoogplichtige aan het gestelde in de Tw voldoet, de aanbieder betaalt. In randnummer 105 e.v. van het consultatiedocument dat de aanbieder naar aanleiding van een verzoek hoe dan ook maatregelen dient te treffen en dat de gevraagde maatregelen direct 4 Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 3, p Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 3, p.56/57 12

13 getroffen dienen te worden. Deze uitleg staat naar de mening van GG/NLKabel op gespannen voet met het vijfde lid van artikel 5.8 Tw Tevens is het ook niet zo, anders dan het college in randnummer 119 van het consultatiedocument stelt, dat de kosten van de maatregelen in beginsel voor de aanbieder zijn. Uit de tekst van artikel 5.8 eerste, tweede en vijfde lid in samenhang bezien valt niet zonder meer af te leiden dat dit het geval is. Volgens het vijfde lid is de aanbieder in andere gevallen dan genoemd in het vijfde lid slechts verplicht over te gaan tot het nemen van maatregelen, waaronder het verplaatsen van kabels, indien degene op wie de gedoogplicht rust hem de kosten daarvan vergoedt. Het college merkt in randnummer 127 op dat artikel 5.8 vijfde lid tegengesteld lijkt aan de verplichting tot het nemen van maatregelen en het zesde lid (bedoeld zal zijn het zevende lid), maar tevens stelt dat dit niet zo is. Het college laat echter vervolgens na te motiveren waarom dit niet zo is. Ook GG/NLKabel is van mening dat er geen sprake is van een tegenstelling. Dit wordt als volgt toegelicht. De tekst van het vijfde lid laat niet toe dat daarin iets anders wordt gelezen dan dat de aanbieder geen maatregelen hoeft te nemen als het eerste of tweede lid niet van toepassing is. De aangehaalde tekst in de MvT heeft betrekking op het huidige zevende lid 6 van artikel 5.8 en brengt mee dat het indienen van een geschil geen schorsende werking heeft. Het college toetst in het kader van een geschil niet alleen de noodzaak maar ook of sprake is van het oprichten van gebouwen of uitvoeren van werken. De wet is op dit punt op verzoek van het college aangepast 7. GG/NLKabel menen dat uit de systematiek van de wet volgt dat het indienen van een geschil op de voet van artikel 5.8, zevende lid, Tw weliswaar geen schorsende werking heeft, maar dat het vijfde lid meebrengt dat een aanbieder geen maatregelen hoeft te nemen indien de gedoogplichtige in voorkomend geval de kosten daarvan niet vergoedt. Aangezien het college in het kader van een geschil niet gaat over de vraag óf maatregelen dienen te worden genomen, dient ervan te worden uitgegaan dat de aanbieder de maatregelen zal moeten nemen als de gedoogplichtige een geschil aanhangig maakt én deze wenst dat de maatregelen worden uitgevoerd. De gedoogplichtige kan er zelf voor kiezen om de beschikking af te wachten of niet 8. Dat betekent dat hij pas van de aanbieder kan verlangen dat hij maatregelen neemt als hij tevens een geschilaanvraag indient bij het college. De door het college voorgestelde gedragslijn in artikel 127 e.v. komt erop neer dat de gedoogplichtige een handhavingsverzoek dient in te dienen als de aanbieder weigert de gevraagde maatregelen. Dat is juist, maar laat onverlet dat de aanbieder eerst tot het nemen van maatregelen hoeft over te gaan als de gedoogplichtige een geschilaanvraag indient. Het college is uitsluitend bevoegd handhavend op te treden als de aanbieder weigert maatregelen te nemen. Dit zal in de praktijk weinig voorkomen, aangezien de aanbieder daartoe sowieso zal moeten overgaan als de gedoogplichtige een geschilaanvraag indient. Dan is niet meer aan de orde óf de maatregelen genomen dienen te worden, maar wie daarvan de kosten dient te dragen. GG/NLKabel verzoeken het college in het kader van artikel 5.8, vijfde lid, Tw in de beleidsregels op te nemen dat de aanbieder eerst tot het nemen van maatregelen hoeft over te gaan als de gedoogplichtige een geschilaanvraag indient. 6 De tekst in de MvTp. 58 verwijst naar het vijfde lid van de oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet, welk lid in de definitieve wetstekst is vernummerd naar het zevende lid.. 7 MvT p bidem 13

14 Het college stelt in randnummer 151 dat het niet aan de aanbieder is om te bepalen of een verzoek tot maatregelen dat aan hem is gericht aan de gestelde eisen in artikel 5.8 Tw voldoet. Dit is volgens GG/NLKabel onjuist. Na ontvangst van een verzoek zal een aanbieder zelfstandig moeten beoordelen of het verzoek voldoet aan het bepaalde in het eerste of tweede lid van artikel 5.8 Tw. Immers, de aanbieder is alleen dan verplicht tot het nemen van maatregelen indien deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige dan wel indien de gedoogplichtige jegens een derde gehouden is de grond bouwrijp te maken. Dat zal door hem moeten worden getoetst aan de hand van de informatie die hij van de gedoogplichtige ontvangt. Het is dan ook van belang dat een verzoek tot het nemen van maatregelen zo volledig mogelijk is. Daartoe is het nuttig dat het college in de beleidsregels vaststelt welke informatie door de gedoogplichtige in het kader van een informatieverzoek aan de aanbieder dient te worden verstrekt. In alle andere gevallen dan bedoeld in het eerste of tweede lid van artikel 5.8 is de aanbieder slechts gehouden maatregelen te treffen indien hem de kosten daarvan worden vergoed XXX. Het college heeft in randnummer 117 aangegeven welke informatie volgens hem door de gedoogplichtige aan de aanbieder moet worden verstrekt bij het verzoek tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels. Welke informatie heeft een aanbieder volgens u nog meer nodig om het verzoek tot maatregelen van de gedoogplichtige in algemene zin te kunnen beoordelen? GG/NLKabel kunnen zich in beginsel vinden in de benodigde informatie die het college op hoofdlijnen schetst al zijn dit naar onze mening de minimale vereisten. De GG heeft onlangs een formulier opgesteld waarmee gedoogplichtigen een verzoek tot het nemen van maatregelen kunnen doen, welk formulier overigens ook met OPTA is besproken. In dit formulier wordt om de informatie verzocht die de aanbieder nodig heeft om het verzoek op zijn merites te kunnen beoordelen. De door het college geschetste hoofdlijnen worden daarin nader uitgewerkt. GG/NLKabel zijn van mening dat de in het formulier gevraagde informatie toereikend en afdoende is om een verzoek tot het nemen van maatregelen op efficiënte wijze te kunnen beoordelen en door OPTA tot uitgangspunt dient te worden genomen bij de beoordeling van geschillen. GG/NLKabel verzoeken het college in de beleidsregels het GG template voor het indienen van verzoeken ex artikel 5.8 Tw te verwerken (zie bijlage 2). Opgemerkt zij dat de informatie zoals benoemd door het college in randnummer 120 van het consultatiedocument, in beginsel informatie betreft die de gedoogplichtige aan de aanbieder dient te verstrekken. Vervolgens treden de gedoogplichtige en de aanbieder daarover in overleg en geeft de aanbieder een opgave van de kosten. De gedooplichtige dient dus niet slechts mee te denken over het nemen van maatregelen (zie randnummer 121), maar dient in eerste instantie actief te zoeken naar mogelijke maatregelen te treffen door de aanbieder. Overigens onderstrepen GG/NLKabel het uitgangspunt van het college, zoals verwoord in randnummer 113, dat de peildatum waarop het verzoek tot het nemen van maatregelen beoordeeld dient te worden, de datum is waarop het verzoek aan de aanbieder is gericht. Derhalve is in dit kader niet relevant wanneer er met de uitvoering van werkzaamheden wordt aangevangen ( schop in de grond ). Het college stelt in randnummer 119 dat een gedoogplichtige niet gedwongen kan worden zijn plannen aan te passen aan de ligging van de kabels. Daarbij verwijst het college naar een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam d.d. 28 oktober 2005 (Gemeente Breda/KPN en Casema). GG/NLKabel merken op dat een en ander wel beoordeeld dient te worden naar de omstandigheden van het geval. Daarbij dienen de belangen van beide partijen alsmede de noodzaak van de te nemen maatregelen afgewogen te worden. In voorkomend geval zou dit dus ook tot aanpassing van plannen van de gedoogplichtige kunnen leiden. 14

15 XXXI. Welke informatie heeft u als gedoogplichtige nog meer nodig van de aanbieder om te kunnen onderhandelen over de maatregelen die hij aan u voorstelt? Niet van toepassing. XXXII. In welke gevallen zou naar uw mening sprake zijn van oneigenlijk gebruik van de verplaatsregeling? Van oneigenlijk gebruik van de regeling in artikel 5.8 Tw kan bijvoorbeeld sprake zijn, indien gronden tijdelijk worden overgedragen aan een verzoeker tot het nemen van maatregelen, waardoor deze gedurende de uitvoering van de werkzaamheden tevens gedoogplichtige is, met het doel de kosten op de aanbieder te kunnen verhalen. GG/NLKabel hebben in samenwerking met KPN het Ministerie van Economische Zaken hierover bericht in een brief van 11 juni 2007, waarvan een afschrift is bijgevoegd (bijlage 3). In deze brief wordt een aantal praktijkgevallen nader toegelicht. Dergelijke gevallen lijken in de praktijk steeds vaker voor te komen, doch zijn soms lastig te achterhalen en aan te tonen. Het belang dat hier ook door het college paal en perk aan wordt gesteld is echter groot, aangezien getracht wordt de regeling van 5.8 Tw hiermee buiten werking te stellen en de aanbieder ten onrechte met de verleggingskosten wordt belast. XXXIII. Welke toetsingscriteria dient het college te hanteren in het geval van oneigenlijk gebruik van artikel 5.8 Tw? Gelet op hetgeen in randnummer 123 van het consultatiedocument wordt gesteld menen GG/NLKabel dat door toedoen van de wederpartij (zijnde de (tijdelijke) gedoogplichtige) de aanbieder in een onredelijk zware, zo niet onmogelijke, bewijspositie verkeert om aan te tonen dat er sprake is van oneigenlijk gebruik. Hoewel GG/NLKabel de opvatting van het college om gegevens omtrent de (besluitvorming tot) grondoverdracht op te vragen steunen, merken GG/NLKabel op dat in dit geval de gedoogplichtige mogelijk voordeel kan genieten bij het achterhouden van eventueel belastende informatie. GG/NLKabel menen derhalve dat indien de aanbieder aannemelijk kan maken dat er sprake is van oneigenlijk gebruik, de bewijslast dient te worden omgekeerd. Het is dan aan de (tijdelijke) gedoogplichtige om te stellen en te bewijzen dat de teruglevering van grond een andere bedoeling heeft gehad dan het ontwijken van het betalingen van de verplaatskosten. GG/NLKabel bevelen aan dat het college in de beleidsregels opneemt dat oneigenlijk gebruik van artikel 5.8 Tw dient te worden tegengegaan en dat bij een redelijk vermoeden van oneigenlijk gebruik het college de gedoogplichtige in het kader van een geschil of handhaving zal vragen aan te tonen dat hiervan geen sprake is. XXXIV. Kunt u zich vinden in de opvatting van het college dat het begrip hinder wordt meegenomen in de toetsing aan het noodzakelijkheidscriterium? GG/NLKabel kunnen zich hierin vinden. Los van deze vraag merken GG/NLKabel ten aanzien van de eisen in het tweede lid van artikel 5.8 Tw, zoals verwoord in randnummer 132 van het consultatiedocument, nog het volgende op. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het tweede lid uitsluitend ziet op de oprichting van gebouwen ten behoeve van woningbouw 9. De Minister stelt het als volgt: 9 Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 3, p

16 Maar juist met het oog op verkoop van de grond ten behoeve van woningbouw door projectontwikkelaars is artikel 5.8, tweede lid, opgenomen. Het voorgaande volgt tevens uit de reactie van de Minister op een amendement om het tweede lid te laten vervallen 10 : Ik zou de Kamer ook de aanneming van dit amendement willen ontraden, want er wordt met het wetsvoorstel recht gedaan aan de praktijk dat grond, bestemd voor woningbouw, bouwrijp moet worden overgedragen. Als de door mij voorgestelde wijziging niet wordt aangenomen, moet de gedoogplichtige, veelal de gemeente, de kosten zelf dragen. Ik vind dit niet redelijk, omdat de verplaatsing van kabels uiteindelijk nodig is voor woningbouw. Dan behoort het beginsel liggen om niet, verleggen om niet te gelden. De regeling die ik voorstel, houdt in dat de gedoogplichtige in een eerder stadium van de bouw een verzoek om verplaatsing kan doen. Dit voorkomt onnodige vertraging van de bouwwerkzaamheden en zo worden de kosten van vertraging neergelegd bij degene die deze kosten uiteindelijk ook behoort te dragen: de partij wier kabels verplaatst moeten worden om woningbouw mogelijk te maken. GG/NLKabel verzoeken het college om in de beleidsregels op te nemen dat het tweede lid van artikel 5.8 Tw uitsluitend betrekking heeft op de oprichting van gebouwen ten behoeve van woningbouw. XXXV. Het college onderscheidt hierboven drie omstandigheden, uitstel, wijzigingen en afstel, die naderhand nieuwe besprekingen tussen partijen rechtvaardigen over de verdeling van de kosten. Welke andere omstandigheden zouden naar uw mening aanleiding daartoe kunnen of moeten zijn? GG/NLKabel zien geen belang om deze omstandigheden thans af te bakenen en verzoekt het college dit open te laten. Een omstandigheid die nieuwe besprekingen tussen partijen over de verdeling van de kosten rechtvaardigen is bijvoorbeeld de omstandigheid dat achteraf blijkt dat de gemeente hun eigendom tegen symbolische bedragen verkoopt aan derde partijen, of als er juridische schijnbewegingen worden gemaakt. GG/NLKabel bevelen het college aan de omstandigheden die nieuwe besprekingen over de kostenverdeling rechtvaardigen, niet op voorhand te beperken. Los van deze vraag, verzoeken GG/NLKabel het college anders dan verwoord in randnummer 136 in haar beleidsregels op te nemen dat in geval van oprichting van gebouwen de bepaalbaarheid van de bouwplannen moet worden aangetoond door het overleggen van het bewijs van ontvankelijk verklaring van de vergunningaanvraag. Voorts verzoeken GG/NLKabel het college het begrip verplaatsen niet af te bakenen, zoals verwoord in randnummer 137. Immers, ook oude kabels kunnen naar het nieuwe tracé worden verlegd. GG/NLKabel zien geen aanleiding om het begrip verplaatsen nader te definiëren. GG/NLKabel verzoeken het college de belangrijke nuancering ten aanzien van de bepaalbaarheid van bouwplannen over te nemen alsmede de invulling van het begrip verplaatsen achterwege te laten. XXXVI. Het college is van mening dat enkel afstel of een wijziging van de plannen die toentertijd noodzaakten tot het verplaatsen van kabels, naderhand tot restitutie van 10 Handelingen II 2005/06, 29834, nr. 70, p

17 kosten kan leiden. Welke andere omstandigheden zouden naar uw mening aanleiding kunnen of moeten zijn om tot restitutie over te gaan? Een andere omstandigheid die naar mening van GG/NLKabel aanleiding moet zijn om tot restitutie over te gaan, is indien mogelijk gunstige alternatieven zich hebben voorgedaan tijdens het lange termijn uitstel. Wellicht zijn er echter nog meer omstandigheden denkbaar. GG/NLKabel zien geen belang om de omstandigheden naar aanleiding waarvan tot restitutie van kosten voor het nemen van maatregelen dient te worden overgegaan thans af te bakenen en verzoekt het college dit open te laten. XXXVII. Het college is voornemens geen termijn te verbinden aan de uitvoering van de bouwplannen noch aan het indienen van een geschil. Indien u zich daarin niet kunt vinden, kunt u dit gemotiveerd aangeven. Wat acht u in dat verband een redelijke termijn? GG/NLKabel zijn van mening dat er wel een termijn gehanteerd dient te worden aan de uitvoering van bouwplannen ter voorkoming dat er oneigenlijk gebruik van deze regeling wordt gemaakt. De verzoeker zou zo immers de uitvoering van de werkzaamheden eindeloos kunnen uitstellen. Ondertussen wordt er wel beslag op het kapitaal van de aanbieder gelegd en heeft deze bovendien te maken met degeneratiekosten van de verlegde kabels. GG/NLKabel achten een termijn van 2 jaar na het verkrijgen van de bouwvergunning redelijk, temeer daar de noodzaak van de te nemen maatregelen al aangetoond diende te zijn ten behoeve van verkrijging van de ontvankelijk verklaring van de vergunningaanvraag. Indien er niet binnen die termijn wordt aangevangen met de uitvoering van de bouwplannen, dan is er behoudens tegenbewijs kennelijk geen sprake van een noodzaak tot uitvoering van die werken of de oprichting van gebouwen. GG/NLKabel bevelen het college aan in haar beleidsregels op te nemen dat er binnen een termijn van 2 jaar uitvoering gegeven dient te worden aan de bouwplannen. GG/NLKabel zijn het eens met de stelling van het college dat aan het indienen van een geschil geen termijn verbonden dient te worden aangezien pas (veel) later kan blijken dat de genomen maatregelen niet noodzakelijk bleken. XXXVIII. Kunt u zich vinden in de stelling dat wijzigingen moeten plaatsvinden in het bestek van de ontvankelijk verklaarde vergunningaanvraag? GG/NLKabel kunnen zich in deze stelling vinden. Het bestek vormt immers mede het kader op grond waarvan het verzoek tot het nemen van maatregelen wordt beoordeeld. XXXIX. Kunt u zich er in vinden dat meerdere of gefaseerde verzoeken tot het nemen van maatregelen in het kader van complexe werkzaamheden als één verzoek worden gezien? In dit kader is het van belang dat door het college wordt erkend dat de aanbieder uitsluitend de kosten voor verlegging naar het definitieve tracé dient te dragen, voor zover er sprake is van een verzoek op grond van artikel 5.8, eerste of tweede lid, Tw. Kosten naar aanleiding van verleggingen naar tijdelijke tracé s dienen voor rekening van de gedoogplichtige te komen. Deze bestaande praktijk dient gehandhaafd te worden. Het voorgaande dient tevens bezien te worden in het licht van de regeling in het vierde lid van artikel 5.8 Tw. Daarvoor is evenwel niet van belang, anders dan het college in randnummer 146 van het consultatiedocument suggereert, dat het verzoek tot het nemen van nieuwe 17

18 maatregelen al dan niet voorzienbaar was. De wettekst kent immers geen voorzienbaarheidsvereiste. De wetgever is er dus vanuit gegaan dat een gedoogplichtige bij haar besluitvorming zeker tot vijf jaar vooruit dient te zien. Indien derhalve binnen vijf jaar een tweede verzoek wordt gedaan, had de gedoogplichtige dit redelijkerwijs kunnen voorzien en dient deze derhalve de kosten voor het nemen van maatregelen te dragen. GG/NLKabel verzoeken het college met klem de voorzienbaarheid niet als extra criterium voor de toepassing van artikel 5.8, vierde lid, Tw te introduceren. Voorts zijn GG/NLKabel van mening dat een tweede verzoek juist zal zien op kabels ten aanzien waarvan maatregelen zijn genomen op basis van het eerste verzoek en niet uitsluitend op de locatie, zoals het college in randnummer 144 van het consultatiedocument stelt. De locatie kan immers in geval van een verplaatsing niet meer dezelfde zijn. Daarnaast zijn GG/NLKabel tevens van mening dat de vijf jaarstermijn, als bedoeld in het vierde lid van artikel 5.8 Tw, ook betrekking dient te hebben op alle kabels die in het definitieve tracé lagen of die na het nemen van maatregelen aangelegd zijn. De aanbieder mag er immers vanuit gaan dat er geen verzoek tot het nemen van maatregelen gedaan wordt gedurende deze termijn. GG/NLKabel verzoeken het college in haar beleidsregels op te nemen dat de vijf jaarstermijn, als bedoeld in het vierde lid van artikel 5.8 Tw, ook betrekking heeft op alle kabels die in het definitieve tracé lagen of die na het nemen van maatregelen aangelegd zijn. XL. Kunt u zich er in vinden dat het college slechts handhaaft bij het niet in acht nemen van de wettelijke termijnen en procedures? In zijn algemeenheid merken GG/NLKabel op dat het college de wet dient te handhaven, niet alleen bij het niet in achtnemen van wettelijke termijnen en procedures maar ook bij overtredingen van de materiële bepalingen de wet. XLI. Kunt u zich vinden in de door het college geschetste mogelijke overtredingen? Ziet u nog andere situaties die een overtreding kunnen opleveren? GG/NLKabel achten de in randnummer 158 geschetste overtredingen eenzijdig geredigeerd. Ook de gedoogplichtige heeft immers op grond van dit artikel bepaalde verplichtingen die overtreden kunnen worden. Daarnaast zij opgemerkt dat er uitsluitend sprake is van een overtreding door de aanbieder in het geval deze nalaat ten aanzien van zijn kabels maatregelen te nemen of informatie te verstrekken voor zover dit op grond van het eerste of tweede lid van artikel 5.8 Tw noodzakelijk is. Daarnaast kan er ook geen sprake zijn van een overtreding door de aanbieder indien de gedoogplichtige weigert een alternatief tracé aan te bieden. Alsdan is er juist sprake van een overtreding door de gedoogplichtige. Bovendien dient een gedoogplichtige, anders dan het college in randnummer 157 veronderstelt, in beginsel zelf een alternatief tracé voor te stellen. GG/NLKabel verzoeken het college thans geen overzicht met overtredingen van artikel 5.8 Tw op te nemen en verzoekt het college tevens in haar beleidsregels te erkennen dat overtredingen zowel door de aanbieder als de gedoogplichtige begaan kunnen worden. XLII. Kunt u zich vinden in de stelling dat het college niet bevoegd is te bepalen welke kostenposten bij het verplaatsen van kabels moeten worden meegenomen? U wordt verzocht uw antwoord te motiveren. 18

19 GG/NLKabel zijn het eens met de stelling van het college dat de kantonrechter in een voorkomend geschil dient te bepalen welke kostenposten meegenomen dienen te worden. XLIII. In het voorgaande is per lid van artikel 5.8 Tw aangegeven welke toetsingscriteria het college voornemens is te hanteren. Ziet u additionele toetsingscriteria op basis waarvan het college in een geschil moet beslissen? GG/NLKabel hebben geen aanvullingen. XLIV. Over welke aangelegenheden zouden naar uw mening geschillen kunnen ontstaan die in het voorgaande niet zijn genoemd? Kunt u voorbeelden geven? Geen nadere voorbeelden, maar GG/NLKabel zien geen reden om hier enige beperkingen aan te brengen. Artikel 5.9 Tw (hinder) GG/NLKabel wijzen het college er op dat artikel 5.9 Tw met de inwerkingtreding van artikel 41 van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (30475) zal komen te vervallen. Het belang van deze bepaling is in dat licht voor de toekomst beperkt. Voor de beantwoording van onderstaande vragen verzoeken GG/NLKabel het college aansluiting te zoeken bij de Regeling oplossen belemmerend liggende infrastructuur ( Robli ). Netbeheerders hebben in het kader van belemmerende ligging van bestaande infrastructuur nadere definitie gegeven aan de mate van belemmering in de Robli. De achtergrond hiervan is als volgt. De Telecommunicatiewet heeft tot gevolg gehad dat grote hoeveelheden telecommunicatieinfrastructuur in de grond zijn aangelegd waardoor het mogelijk is dat kabels en leidingen van verschillende disciplines boven elkaar zijn aangelegd. Met betrekking tot de problemen die mogelijk worden veroorzaakt door de bestaande infrastructuur die is gelegd na 1998, zijn de betrokken partijen uit de energie-, telecom- en watersector 11 een regeling overeengekomen om tot een oplossing van de problematiek omtrent de belemmerende ligging van de bestaande infrastructuur te komen. Uitgangspunt van deze regeling is dat een onbelemmerde ligging van netwerken een maatschappelijk belang dient, met name ten aanzien van de veiligheid en de leveringszekerheid. Iedere beheerder van ondergrondse infrastructuur heeft belang bij een onbelemmerde ligging van zijn netwerk en het onderhoud daarvan. In deze regeling wordt de mate van belemmering ingedeeld in drietal nader uitgewerkte categorieën: i) calamiteit; ii) ernstig risico iii) hinder. GG/NLKabel bevelen aan dat het college aansluit bij de afspraken tussen de netbeheerders met betrekking tot hinder. XLV. Kunt u zich vinden in de redenering van het college dat het begrip reeds in de grond aanwezige werken ruim moet worden uitgelegd? Zie algemene reactie onder 5.9 Tw. 11 EnergieNed, GG, KPN, VECAI en VEWIN 19

20 XLVI. De toetsingscriteria zijn, naast 1 februari 2007, de begrippen zo min mogelijk hinder en in gevaar brengen. Wanneer is naar uw mening, vanuit uw ervaring, sprake van hinder en gevaarzetting? Zie algemene reactie onder 5.9 Tw. XLVII. In welke gevallen is naar uw mening sprake van zodanige hinder of gevaarzetting dat de aanleg van kabels op de voorgenomen wijze niet mogelijk is? Kunt u voorbeelden geven? Indien u ooit bent verzocht om niet aan te leggen, wordt u verzocht aan te geven hoe u in dat geval tot overeenstemming bent gekomen met de eigenaar van een reeds in de grond aanwezig werk. Zie algemene reactie onder 5.9 Tw. XLVIII. Het college heeft in 3.3 een handelwijze voorgesteld hoe om te gaan met in te huren technische expertise. Het college komt tot de conclusie dat deze handelwijze ook hier zou moeten gelden. Voor zover artikel 5.9 Tw aanleiding geeft voor additionele input van uw zijde, dan wordt u bij deze uitgenodigd deze te geven. Zie reactie op de vragen III tot en met VI. Artikel 5.12 Tw (medegebruik voorzieningen) XLIX. Indien u van mening bent dat de regels ten aanzien van medegebruik zoals uiteengezet in de Beleidsregels van 2003 nadere aanpassing behoeven dan hierboven beschreven, kunt u dat hier gemotiveerd aangeven. GG/NLKabel verzoeken college om in de beleidsregels op te nemen dat de redelijke vergoeding voor het medegebruik van voorzieningen uitsluitend kan bestaan uit een eenmalig tarief. Van belang blijft voorts te benadrukken dat het medegebruik van de kabeldraad of glasvezel zelf alsmede van de bij een kabel behorende signaal- en verbindingsinrichtingen, is uitgesloten van de onderhavige medegebruikregeling (zie randnummer 64 van de beleidsregels 2003). Eventuele toegang tot netwerken wordt immers aan de hand van marktanalyses onderzocht. Artikel 5.15 Tw (reikwijdte H5; ondersteuningswerken) L. Gedoogplichtigen wordt gevraagd aan te geven welke informatie zij bij een aanvraag tot aanleg wensen te ontvangen van de aanbieder van voorzieningen. Deze informatie is vergelijkbaar met de informatie die dient te worden verstrekt bij de aanleg van kabels. In ieder geval is er geen wettelijke grondslag om informatie te verzoeken over welke buizen wel/niet leeg zijn. Bovendien bestaat er reeds een verplichting tot melden van in- en uitgebruik nemen op grond van artikel 5.8 lid 9 Tw. Zie hiertoe ook de reactie van de GG/NLKabel op vraag XVII. Bijlage 1 Begrippenlijst LI. Indien u aanleiding ziet te reageren op de bestaande definities, dan nodigt het college u hiertoe uit. 20