BESLUIT inzake het geschil tussen de Pallandt van Keppel Stichting en KPN Telecom B.V. OPTA/IBT/2001/201137

Transcriptie

1 OPTA/IBT/2001/ Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit naar aanleiding van het verzoek op grond van art. 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen: De Pallandt van Keppel Stichting, gemachtigden: de heer W.J.J. van Lanschot, rentmeester te Ooij mevrouw mr. J.P.A. Thijssen, advocaat te Nijmegen en KPN Telecom B.V., operator vaste net A. Het verloop van de procedure 1. Op 16 februari 2001 ontving het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) van de Pallandt van Keppel Stichting (hierna: de Stichting) een verzoek om een beschikking ex art. 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) te geven, gericht tegen het voornemen van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) kabels aan te leggen in de grond van de Stichting. Op 19 februari deelt het college KPN telefonisch mede dat de voorgenomen werkzaamheden op het grondgebied van de Stichting opgeschort dienen te worden conform art. 5.3, vierde lid, Tw, hetgeen op 20 februari schriftelijk wordt bevestigd. Op 20 februari vraagt het college de Stichting haar verzoek nader toe te lichten. Op 27 februari en 8 maart ontvangt het college nadere informatie van de Stichting. Op 8 maart verzoekt het college KPN te reageren op het verzoekschrift. Op 8 maart stelt het college nadere vragen aan de Stichting. Op 16 maart ontvangt het college de antwoorden van de Stichting. Op 16 maart ontvangt het college de reactie van KPN op het verzoekschrift. Op 19 maart hoort het college beide partijen. Op 20 en 26 maart ontvangt het college aanvullende informatie van KPN. Op 23 maart ontvangt het college aanvullende informatie van de Stichting. Op 26 maart nodigt KPN het college telefonisch uit het landgoed van de Stichting te bezichtigen. Op 12 april doet het college beide partijen het verslag van de hoorzitting d.d. 19 maart toekomen. B. De feitelijke grondslag van het geschil 2. De Stichting is eigenaar van de grond met kadastrale aanduiding D 713 te Laag Keppel in de gemeente Hummelo en Keppel. Op het terrein bevinden zich drie bewoonde huizen waaronder kasteel Keppel. Het terrein is afgesloten door middel van een hekwerk en niet vrij toegankelijk voor publiek. KPN is een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk (hierna: de aanbieder) als bedoeld in art. 1.1, onder g, Tw. In februari 2000 bespreken partijen de voorgenomen aanleg van KPNkabels in de grond van de Stichting (tracé 1). 1

2 Op 24 juli stuurt KPN een brief aan de Stichting waarin KPN een overleg aanvraagt over het realiseren van een zinker ten behoeve van de kruising van de Oude IJssel (tracé 2). Op 23 augustus legt KPN de Stichting een overeenkomst voor waarin KPN een schadevergoeding voorstelt ter hoogte van ƒx,=. Op 31 augustus vraagt KPN toestemming buizen te mogen leggen ten behoeve van een SDH kabel op het grondgebied van de Stichting. Op 19 september signaleert de opzichter van de Stichting dat KPN werkzaamheden aan het verrichten is op het terrein van de Stichting, voor het plaatsen van een zinker. De Stichting merkt dit aan als het verrichten van werkzaamheden op haar grond zonder dat daar toestemming voor is gegeven, waarop de aannemer wordt verzocht het terrein van de Stichting te verlaten, hetgeen geschiedt. Op 2 oktober doet de Stichting, naar aanleiding van het aanvangen van de werkzaamheden zonder toestemming, een nieuw voorstel met betrekking tot de schadevergoeding. De Stichting wenst een donatie van ƒ45.000,= te ontvangen voor het restauratiefonds. Op 17 oktober deelt KPN aan de Stichting mede dat de eerder voorgestelde werkzaamheden komen te vervallen en kondigt een nieuwe aanvraag aan (tracé 3). Voorts biedt KPN excuses aan voor het aanvangen van de werkzaamheden zonder toestemming, maar wijst het voorstel van de Stichting af. Op 6 december kondigt KPN aan dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd en wijst de Stichting op haar gedoogplicht zoals bedoeld in de Tw. Op 5 februari 2001 verstuurt KPN een kennisgeving in de zin van art. 5.3, tweede lid, Tw waarin zij de Stichting verzoekt toestemming te geven een interlokale kabel aan te leggen op de route KeppelWehl, conform het verzoek van 6 december KPN kondigt aan op 26 maart met de werkzaamheden aan te vangen. Op 15 februari stelt de Stichting geen toestemming te verlenen omdat zij niet akkoord gaat met de voorgestelde schadevergoeding en het feit dat er reeds werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Voorts kondigt de Stichting aan bedenkingen tegen de kabellegging te zullen uiten bij het college. Op 15 februari uit de Stichting bedenkingen als bedoeld in art. 5.3, tweede lid, Tw tegen de voorgenomen kabellegging door KPN op eigendommen van de Stichting bij het college. Op 5 maart stelt de Stichting dat het betreffende perceel van de Stichting bestaat uit een park van het kasteel Keppel. Het kasteel is bewoond en het park is geen openbaar terrein. C. Het standpunt van de Stichting Het standpunt van de Stichting kan als volgt worden samengevat. 3. De Stichting geeft in het verzoekschrift aan dat zij bedenkingen heeft tegen de aanleg van kabels door KPN met name vanwege de vergoeding, die de Stichting onaanvaardbaar acht. De Stichting verleent KPN geen toestemming haar eigendom te betreden. 4. In de aanvulling op haar verzoekschrift stelt de Stichting dat er geen overleg heeft plaatsgevonden tussen de Stichting en KPN over de tracékeuze. Particulieren dienen, zo meent de Stichting, in dergelijke gevallen te gedogen zonder dat er vooraf een afweging is gemaakt welke belangen geschaad worden. 5. Voorts stelt de Stichting dat, omdat het waterschap Rijn & IJssel (hierna: het waterschap) geen vergunning heeft verleend aan KPN om de kabels aan te leggen conform het eerste tracé, de belangen van een particulier moeten wijken voor KPN. KPN had moeten zorgen voor een tracé dat voor de Stichting zo min mogelijk schade en overlast zou veroorzaken. 2

3 6. In een nadere aanvulling op het verzoekschrift stelt de Stichting dat het betreffende perceel waardoor de kabels gelegd zouden moeten worden, bestaat uit het park van het kasteel Keppel. Het kasteel is bewoond en het park is geen openbaar terrein. Het landgoed voldoet aan de criteria van de uitzondering zoals deze is opgenomen in art. 5.1, tweede lid, Tw. Om deze reden kan het voornemen van KPN geen stand houden. 7. Subsidiair wordt gesteld dat, mocht de voornoemde uitzondering zich niet voordoen, er een alternatief mogelijk is, te weten de gronden van de Stichting die bij vorst dienst doen als ijsbaan. Op deze wijze wordt het park van het landgoed niet aangetast. D. Het standpunt van KPN Het standpunt van KPN kan als volgt worden samengevat. 8. KPN is voornemens een interlokale kabel te leggen in de nietopenbare grond van de Stichting. Op de Stichting rust een gedoogplicht op grond van art. 5.1, tweede lid, Tw, nu er naar de mening van KPN geen sprake is van de uitzonderingspositie als genoemd in het betreffende artikel. Er is namelijk sprake van een groot park behorend bij een bewoond perceel. Gelet op de grootte van het park, de afstand van huis tot het gekozen tracé en de zichtbaarheid van de werkzaamheden, worden het woongenot en de privacy van de bewoners niet aangetast door de aanleg van de kabel. 9. KPN stelt dat het geschil is aangemeld door een stichting en niet door de bewoners. De Stichting ondervindt sowieso geen overlast van de aanleg. Art. 5.1, tweede lid, Tw is gericht op het beschermen van de belangen van natuurlijke personen. Hiervan is geen sprake, zo meent KPN, nu niet blijkt dat de Stichting namens de bewoners is opgetreden. 10. KPN stelt dat door het feit dat de gronden tegen betaling door derden betreden kunnen worden ter bezichtiging, er sprake is van bedrijfsmatige activiteiten en daardoor gesproken kan worden van semiopenbare gronden. 11. KPN stelt dat tussen partijen op 21 februari 2000 mondeling overeenstemming is bereikt over het gekozen tracé en de werkwijze. Het tracé en de wijze van aanleg is op een later tijdstip op aanzegging van het waterschap tot twee maal toe gewijzigd in het algemeen belang en daarmee mede het belang van de Stichting. 12. KPN heeft op 23 augustus ( ) (ƒx,= schadevergoeding aangeboden op grond van de Schadevergoedingsregeling LTO 1998.) De Stichting heeft op het aanbod van 23 augustus niet gereageerd, waarmee het aanbod volgens KPN is komen te vervallen. Op 2 oktober is het gevraagde bedrag door de Stichting eenzijdig verhoogd tot ƒ45.000,= ten behoeve van het restauratiefonds, hetgeen KPN niet vergoedt. 13. KPN stelt dat slechts over de hoogte van de schadevergoeding geen overeenstemming is bereikt tussen partijen. Daar de Stichting KPN toestemming tot aanleg onthoudt omdat zij het niet eens is met de hoogte van de aangeboden schadevergoeding, meent KPN subsidiair derhalve dat niet OPTA maar de kantonrechter ex art. 5.9 Tw te dier zake bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil. 3

4 E. Het wettelijk kader 14. In hoofdstuk 5 van de Tw is de gedoogplicht voor aanleg, instandhouding en opruiming van kabels geregeld. In art. 5.1 Tw wordt een onderscheid aangebracht tussen verschillende soorten grond en de daarbij behorende gedoogplicht. 15. Art. 5.1 bepaalt het volgende. 1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen. 2. De in het eerste lid bedoelde verplichting strekt zich, behoudens art. 5.3 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen. 3. Door de aanleg, instandhouding en de opruiming van kabels wordt geen verandering in de bestemming en zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden gebracht. 16. Het eerste lid van art. 5.1 Tw regelt een gedoogplicht voor kabels in openbare grond. De definitie van openbare grond is te vinden in art. 1.1, onder s, Tw. 17. Het tweede lid van art. 5.1 Tw regelt een gedoogplicht voor andere dan openbare gronden. In deze, andere dan openbare gronden hoeven slechts interlokale en internationale kabels gedoogd te worden. Van deze gedoogplicht zijn erven en tuinen die met bewoonde percelen één geheel vormen uitgezonderd. 18. Art. 5.3 Tw geeft de procedure die een aanbieder van een openbaar telecommunicatie en omroepnetwerk dient te volgen indien hij een kabel wil aanleggen in andere dan openbare gronden en geeft de regeling indien er een geschil ontstaat tussen aanbieder en gedoogplichtige. 19. Art. 5.3 Tw bepaalt het volgende. 1. Indien de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in art. 5.1, tweede lid, streeft hij naar overeenstemming met degene op wie een gedoogplicht rust over de plaats en de wijze van de uitvoering van het werk. 2. Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust, onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven. 3. Het college geeft een beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek. 4. Het verzoek schorst de uitvoering van het voornemen. 20. Het eerste lid van art. 5.3 Tw geeft de aanbieder die voornemens is een kabel aan te leggen in andere dan openbare grond, in de eerste plaats de opdracht om te streven naar overeenstemming met gedoogplichtige, over de plaats en wijze van de uitvoering van het werk. 4

5 21. Art. 5.3, tweede lid, Tw geeft de procedure aan die aanbieder en gedoogplichtige dienen te volgen, indien er geen overeenstemming bereikt kan worden. De aanbieder stuurt de gedoogplichtige een kennisgeving met daarin de voorgenomen plaats en wijze van uitvoering van het werk. Indien de gedoogplichtige het nog steeds oneens is met de voorgenomen werkzaamheden, kan hij tegen de daadwerkelijke tenuitvoerlegging daarvan actie ondernemen door zijn bedenkingen te uiten en het college te verzoeken ter zake een beschikking te geven. 22. Art. 5.3, vierde lid, Tw bepaalt dat het verzoek de uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden schorst. F. De beoordeling van het geschil Het college overweegt ten aanzien van het onderhavige verzoek om een beschikking als volgt. 23. Het college constateert dat KPN en de Stichting niet tot overeenstemming zijn gekomen waar het de aanleg van kabels betreft in het grondgebied van de Stichting dat bekend staat onder kadastrale aanduiding D 713. KPN heeft vervolgens een schriftelijke kennisgeving aan de Stichting doen toekomen, waarop de Stichting het college heeft verzocht een beschikking te geven in de onderhavige zaak, aangezien zij nog steeds bedenkingen heeft tegen de voorgenomen werkzaamheden van KPN. 24. Het college stelt vast dat de Stichting ingevolge de procedure als neergelegd in art. 5.3 Tw, heeft verzocht om een beschikking te geven en stelt vast, gezien de gegevens verstrekt door partijen, dat hij op dat moment niet kennelijk onbevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. 25. Het college constateert dat er minstens drie tracés zijn voorgelegd aan de Stichting. Het tracé waarover het college een besluit neemt, is het tracé zoals dit op 6 december 2000 aan de Stichting is voorgelegd. 26. Voordat het college toe kan komen aan de toets aangaande de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van het werk, dient eerst te worden vastgesteld dat er daadwerkelijk sprake is van een situatie als omschreven in art. 5.3 Tw. Er moet derhalve voldaan zijn aan de volgende randvoorwaarden: de aanbieder moet een aanbieder zijn van een netwerk als bedoeld in art. 5.1 Tw; de aan te leggen kabels moeten ten dienste komen van een openbaar telecommunicatie of omroepnetwerk als bedoeld in art. 5.1, Tw; de kabels moeten interlokaal dan wel internationaal van aard zijn; de grondeigenaar dient als gedoogplichtige als bedoeld in art. 5.1, tweede lid, Tw te kunnen worden aangemerkt; de aanbieder moet gestreefd hebben naar het bereiken van overeenstemming met de gedoogplichtige, doch deze overeenstemming is niet bereikt. 27. Gezien het vereiste dat de grondeigenaar dient te kunnen worden aangemerkt als gedoogplichtige als bedoeld in art. 5.1, tweede lid, Tw overweegt het college het volgende. 5

6 28. Het college constateert dat de wetgever, door afgesloten erven en tuinen die met bewoonde percelen één geheel vormen uit te sluiten van de gedoogplicht, heeft beoogd dat deze gronden bevrijd zullen blijven van de last van het plaatsen van steunpunten en het leggen van kabels Het college stelt vast dat de Stichting genoegzaam heeft aangetoond dat zij eigenaar is van de grond met kadastrale aanduiding D 713 te Laag Keppel in de gemeente Hummelo en Keppel. 30. Het college stelt vast dat er over het landgoed geen openbare wegen lopen en dat het landgoed is afgezet door middel van een hekwerk respectievelijk een natuurlijke afscheiding bezit, te weten de rivier de Oude IJssel. Het college constateert derhalve dat het hier gaat om een afgesloten terrein. 31. De Stichting heeft naar het oordeel van het college voldoende aannemelijk gemaakt en met foto s geïllustreerd dat het terrein is aangelegd als park, althans in ieder geval in z n geheel is aan te merken als erf en voor een groot deel dient te worden aangemerkt als de tuin behorende bij het kasteel. Het park is voor publiek tegen betaling te bezichtigen, hetgeen het kasteeltuinkarakter van het terrein onderstreept. 32. Het kasteel, het koetshuis naast het kasteel en andere gebouwen die zich op het landgoed bevinden zijn eveneens eigendom van de Stichting. De bewoning van kasteel Keppel en de overige woningen is naar de mening van het college vast komen te staan. 33. Het door KPN aangevoerde argument dat een stichting geen hinder kan ondervinden van de aanleg van de kabels en zich derhalve niet kan beroepen op de uitzondering op de gedoogplicht, houdt in dat alleen de Stichting kan worden aangemerkt als gedoogplichtige en dat het vervolgens specifiek de gedoogplichtige moet zijn die het perceel bewoont. 34. Het college concludeert dat de Stichting, als eigenaar van de grond en door KPN aangemerkt als gesprekspartner/gedoogplichtige in dezen, zich terecht als partij tot het college heeft gewend, aangezien de gedoogplicht in ieder geval de inbreuk op het eigendomsrecht omvat. Dit laat echter onverlet dat de uitzondering die de wetgever op de gedoogplicht heeft geformuleerd, een op zichzelf staande norm is en geen nadere voorwaarden stelt, behalve de eis dat er sprake moet zijn van: a) afgesloten tuinen en erven; b) die met bewoonde percelen één geheel vormen2. Het argument van KPN houdt derhalve geen stand. 35. Het college heeft geconstateerd dat kasteel Keppel geheel wordt omgeven door een slotgracht en met het landgoed in verbinding staat door middel van een vaste brug. Deze omstandigheid zou in de weg kunnen staan aan het vereiste dat tuin of erf één geheel dienen te vormen met het bewoonde perceel. Het college komt aan een verdere toetsing op dit punt niet toe, daar vaststaat dat in ieder geval ook het koetshuis wordt bewoond. 36. KPN heeft voorts aangegeven dat het park als een onderneming gezien dient te worden en de gronden daarom als semiopenbaar aangemerkt dienen te worden, aangezien de Stichting op afspraak bezoekers tegen betaling toelaat op haar terrein. 37. Het college oordeelt dat de omstandigheid dat de Stichting wellicht de plicht voelt, of als aangewezen monument de plicht opgelegd kan hebben gekregen, bezoekers tot haar cultureel 1 Memorie van Toelichting Telegraaf en Telefoonwet, 1904, Handelingen StatenGeneraal , 57.3, blz Zie ook MvT T&T, Handelingen StatenGeneraal, , 57 (12), blz. 6. 6

7 erfgoed en landgoed toe te laten, geen afbreuk doet aan de kwalificatie dat hier sprake is van een afgesloten erf, noch de conclusie rechtvaardigt dat het eigendomsrecht op het landgoed blijkbaar op een dusdanige manier beperkt moet zijn dat er gesproken kan worden van een vorm van openbaar terrein of weg. Het landgoed valt derhalve niet onder de definitie van openbare grond als bepaald in art. 1.1, onder s, Tw. Daarnaast heeft het college reeds geconcludeerd dat er zich op het grondgebied van de Stichting geen openbare wegen of wateren bevinden ex art. 1.1, onder s, Tw. De status semiopenbaar is verder een kwalificatie die de Tw niet kent. Het college concludeert dat de Tw niet in omstandigheden als bovengenoemd heeft voorzien en dat het argument van KPN derhalve geen stand kan houden. 38. Het college constateert dat de bedenkingen die de Stichting heeft geuit tegen de voornemens van KPN in het aangemelde verzoek, mede konden ontstaan door de tracé keuze van KPN. Aan dit tracé ligt, volgens de gegevens die het college zijn overgelegd, geen instemmingsbesluit van de gemeenten Wehl, respectievelijk Hummelo en Keppel ten grondslag. KPN heeft twee instemmingsbesluiten overgelegd aan het college, d.d. 7 juli 1999 en 22 juni Het college constateert dat het tracé zich vervolgens twee maal heeft gewijzigd, ook door openbare grond, waarvoor niet opnieuw een instemmingsbesluit is gevraagd bij beide gemeenten. De Stichting is hierdoor niet in de gelegenheid geweest haar bezwaren tegen de uiteindelijke tracékeuze van KPN kenbaar te maken. Indien alle belangen vooraf goed waren afgewogen, was KPN wellicht op een ander tracé uitgekomen dan nu aanleiding is van dit geschil. Conclusie 39. Het college constateert dat het uitgangspunt van KPN dat er een gedoogplicht voor de Stichting bestaat, omdat er sprake is van andere dan openbare grond, geen stand kan houden nu het college heeft vastgesteld dat er sprake is van een afgesloten erf en tuin die met bewoonde percelen één geheel vormen, althans een situatie bestaat die onder de uitzonderingssituatie van art. 5.1, tweede lid, Tw te brengen is. KPN heeft derhalve ten onrechte een beroep gedaan op de gedoogplicht gesteld in art. 5.1, tweede lid, Tw. De Stichting hoeft daarom niet op grond van een gedoogplicht als gesteld in de Tw tegemoet te komen aan de eis tot het aanleggen van kabels in haar grondgebied, alsmede kabels te gedogen die in het verleden zijn aangelegd. 40. Het college constateert dat door de gebleken afwezigheid van een gedoogplicht, er geen grondslag bestaat voor zowel de basis van de eis van KPN om met een beroep op de Tw toegang te krijgen tot de grond van de Stichting, als voor het verzoek ex art. 5.3, tweede lid, Tw van de Stichting. Als gevolg hiervan is het college niet bevoegd een beschikking te nemen op grond van het gestelde in art. 5.3, tweede lid, Tw en komt hij derhalve niet toe aan een verdere toetsing van de argumenten die door partijen zijn aangedragen. G. Het besluit 41. Het college besluit naar aanleiding van het verzoek dat hij onbevoegd is om een beschikking te geven op grond van het gestelde in art. 5.3, tweede lid, Tw. Het college acht zich onbevoegd aangezien er geen gedoogplicht op de Stichting rust. Er is geen sprake van een situatie als bedoeld in art 5.3 Tw. KPN heeft ten onrechte op basis van art. 5.1, tweede lid, Tw toegang geëist tot de grond van de Stichting, daar is vastgesteld dat er sprake is van de uitzonderingssituatie als voorzien in art. 5.1, tweede lid, Tw. 7

8 Aldus besloten te sgravenhage op 9 mei 2001: HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, Namens het college Hoofd afdeling Interconnectie en Bijzondere Toegang, Drs. C.M.I. Cramer Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan: Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus LK Den Haag onder vermelding van Bezwaarschrift. Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebben. 8