De ontruimingsbescherming nader

De ontruimingsbescherming nader bezien mw.mr. J.M. de Bruin * 1.Inleiding Aanleiding voor dit artikel zijn twee recente uitspraken over de ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW. De eerste is die van de Voorzieningenrechter te Rotterdam 1 waarin huurder de ontruimingsbescherming van twee maanden na aanzegging van de ontruiming werd ontzegd. De ander betreft een arrest van de Hoge Raad 2 waarin werd geoordeeld dat de opsomming in lid 2 van art. 7:230a BW niet limitatief is. Dat betekent dat er naast de situaties genoemd in lid 2 dus meer situaties kunnen zijn waarin huurder geen ontruimingsbescherming geniet. De uitspraken van de voorzieningenrechter en de Hoge Raad laten een verruiming zien van het aantal gevallen waarin huurder geen recht heeft op ontruimingsbescherming. Ik zal deze uitspraken in dit artikel nader bespreken en daarbij ingaan op de vraag of de redelijkheid en billijkheid de ontruimingsbescherming opzij kunnen zetten. Verder zal ik aangeven hoe vaak, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie, een tweede en derde verlengingsverzoek van huurder in de praktijk wordt toegewezen. Met andere woorden, hoe groot is het risico voor de verhuurder dat hij langer dan één jaar aan de gewezen huurder vast zit. Ten slotte geef ik de verhuurder een aantal praktische tips in een poging de ontruimingsbescherming toch uit te sluiten c.q. te voorkomen. 2. Ontruimingsbescherming Alvorens in te gaan op de vraag wanneer een huurder van 230a-bedrijfsruimte geen ontruimingsbescherming geniet, zet ik kort uiteen wat de ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW nu precies inhoudt. Onder 230a-bedrijfsruimte worden alle gebouwde onroerende zaken verstaan, niet zijnde woonruimte of (middenstands)bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Een huurder van 230a-bedrijfsruimte geniet geen huurbescherming, zodat de huurovereenkomst door opzegging eindigt. Hij geniet wel ontruimingsbescherming. Dat wil zeggen dat huurder, nadat de huurovereenkomst is geëindigd, niet onmiddellijk verplicht is het gehuurde te ontruimen. Huurder geniet deze ontruimingsbescherming van rechtswege twee maanden na de datum waartegen de ontruiming is aangezegd. De ontruiming kan op zijn vroegst worden aangezegd tegen de datum waarop de huurovereenkomst eindigt. Gedurende deze twee maanden kan huurder om een verlenging van de ontruimingsbescherming verzoeken tot maximaal een jaar, inclusief de eerste twee maanden. Huurder kan dat verzoek tweemaal herhalen, zodat verhuurder zich in het meest ongunstige geval geconfronteerd * 1. 2. Jodith de Bruin is advocaat bij Fort advocaten te Amsterdam. Voorzieningenrechter, sector kanton, locatie Rotterdam 12 januari 2009, LJN BG9688. Hoge Raad 13 februari 2009, LJN BF8925. ziet met een ex-huurder die nog drie jaar mag blijven zitten. Art. 7:230a BW is van semi-dwingend recht, zodat daarvan niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken. 3. Geen ontruimingsbescherming Er zijn omstandigheden waarin huurder geen ontruimingsbescherming geniet. In lid 2 van art. 7:230a BW is bepaald dat dit het geval is indien huurder de huur zelf heeft opgezegd, huurder uitdrukkelijk in de beëindiging heeft ingestemd of indien huurder is veroordeeld tot ontruiming wegens niet nakoming van zijn verplichtingen. De Hoge Raad heeft onlangs een interessant arrest gewezen over de reikwijdte van lid 2 van art. 7:230a BW. Hoge Raad 13 februari 2009, LJN BF8925 In deze procedure ging het kort gezegd om het volgende. Verhuurster had de huurovereenkomst 3 met huurster opgezegd per 11 februari 2006. Daarop had huurster verzocht om een verlenging van de ontruimingsbescherming met een jaar. 4 De kantonrechter heeft huurster niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek omdat zij het gehuurde reeds vóór 11 februari 2006 feitelijk had ontruimd en aan verhuurster ter beschikking had gesteld. De kantonrechter overwoog dat aan een huurder die het gehuurde reeds heeft ontruimd geen ontruimingsbescherming meer toekomt. Of de ontruiming al dan niet onder protest had plaatsgevonden deed volgens de kantonrechter niet ter zake. Huurster heeft tegen die beschikking, met doorbreking van het rechtsmiddelenverbod 5, hoger beroep ingesteld. Het hof ontvangt huurster in haar hoger beroep en vernietigt de beschikking van de kantonrechter. Daartoe overweegt het dat de opsomming in lid 2 van art. 7:230a BW - situaties waarin huurster geen ontruimingsbescherming geniet - limitatief is. Uit de wettekst noch wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om daarnaast, voor toepasselijkheid van dit artikel, de voorwaarde te stellen dat huurder het gehuurde nog in gebruik moet hebben. Tegen de beschikking van het hof heeft verhuurster beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad oordeelt met het hof dat, hoewel art. 7:230a BW uitgaat van de situatie dat huurster het gehuurde nog in gebruik heeft, dit niet bete- 3. Tussen partijen bestond een contractuele relatie, onder andere inhoudende dat A een onroerende zaak van B mocht gebruiken. De exacte inhoud daarvan is in deze procedures niet naar voren gekomen en is ook niet van belang. A meent huurder te zijn en verzoekt o.a. verlenging van de ontruimingsbescherming. Hierna zal ik partijen dan ook aanduiden als verhuurster/huurster en spreken van huurovereenkomst. 4. Dit betrof het meer subsidiaire verzoek. De andere verzoeken laat ik verder onbesproken. 5. Met een algemene grief dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW is getreden althans dat hij dat artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. 132

kent dat huurster alleen in dat geval ontruimingsbescherming geniet. Dat kan echter niet, zoals het hof oordeelde, worden gestoeld op een limitatief karakter van lid 2 van art. 7:230a BW. Het gaat uitsluitend om de vraag of de wijze waarop de huur is geëindigd in de weg staat aan een beroep op ontruimingsbescherming. Naast de situaties als genoemd in lid 2 kunnen er ook andere situaties zijn waarin huurster geen ontruimingsbescherming geniet, zoals met name afstand van recht of rechtsverwerking. De enkele omstandigheid dat huurster het gehuurde heeft ontruimd, zonder dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking, kan er niet toe leiden dat huurster geen ontruimingsbescherming geniet. Daarbij merkt de Hoge Raad nog wel op dat de omstandigheid dat huurster het gehuurde niet meer in gebruik heeft wel kan meewegen in de belangenafweging van lid 4 van art. 7:230a BW. Met dit arrest verruimt de Hoge Raad, mijns inziens terecht, het aantal gevallen waarin huurder geen ontruimingsbescherming geniet. Wanneer sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking komt huurder geen ontruimingsbescherming toe. Er zijn naar mijn mening nog meer situaties denkbaar waarin huurder geen ontruimingsbescherming toekomt. Denk bijvoorbeeld aan misbruik van recht. Ik juich de ontwikkeling die de Hoge Raad heeft ingezet van harte toe. Als een huurder zijn recht op ontruimingsbescherming bewust prijsgeeft of wanneer hij daarvan misbruik maakt, moet hem die bescherming kunnen worden ontnomen. Zoals A-G mr. Huydecoper in zijn conclusie bij dit arrest 6 opmerkt, moeten wel hoge eisen worden gesteld aan de uitlatingen van de huurder alvorens daaruit mag worden afgeleid dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking. Er mag immers niet te snel worden aangenomen dat huurder afstand doet van de bescherming die hem dwingendrechtelijk toekomt. 4. Terzijdestelling ontruimingsbescherming op grond van redelijkheid en billijkheid De aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid spelen in het huurrecht een belangrijke rol, hetgeen in veel uitspraken tot uitdrukking komt. Door middel van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen leemtes in een (huur)overeenkomst worden aangevuld. De beperkende werking gaat verder. Daarmee kunnen contractuele afspraken of wettelijke rechten c.q. verplichtingen geheel of gedeeltelijk buiten werking worden gesteld. Zelfs aan dwingendrechtelijke bepalingen komt onder bepaalde omstandigheden geen werking toe, omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit volgt onder andere uit art. 6:2 BW, luidende: 6. 1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regels is niet van toepassing, voor zover dit Concl. A-G punt 27 e.v. in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 7 In art. 3:12 BW is nader bepaald hoe de redelijkheid en billijkheid moeten worden ingevuld. Bij de vaststelling daarvan moet de rechter rekening houden met (1) algemeen erkende rechtsbeginselen, (2) de in Nederland levende rechtsovertuigingen en (3) de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die zich in het specifieke geval voordoen. Aan het doorkruisen van dwingendrechtelijke bepalingen worden strenge eisen gesteld. Om die reden dient een rechter in zijn vonnis duidelijk uiteen te zetten waarom een beroep op die dwingendrechtelijke bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Inmiddels weten wij dat de dwingendrechtelijke ontruimingsbescherming van (de voorloper van 8 ) art. 7:230a BW op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid opzij kan worden gezet. Een aantal gevallen zet ik hieronder op een rij. Arrondissementsrechtbank s-hertogenbosch op 7 februari 1972, NJ 1972/440 In het door verhuurster aangespannen ontruimingskortgeding oordeelde de arrondissementsrechtbank dat een eventueel beroep van huurster op ontruimingsbescherming niet te goeder trouw zou zijn. De huurovereenkomst had immers een uitgesproken tijdelijk karakter. Het gehuurde, waarin huurster een pensionbedrijf dreef, werd verbouwd. Gedurende die verbouwing mocht zij haar gasten tijdelijk in de woning onderbrengen waarvan ontruiming werd gevorderd. Toen het moment daar was om de woning te ontruimen, weigerde huurster daaraan haar medewerking. Het verweer van huurster dat zij een beroep zou kunnen doen op de kantonrechter tot verlenging van de ontruimingsbescherming, werd niet gevolgd. In deze al wat oudere uitspraak wordt een eventueel beroep van huurster op ontruimingsbescherming in strijd geacht met de goede trouw, de voorloper van de redelijkheid en billijkheid. Net als bij woonruimte en 290-bedrijfsruimte het geval is, is de arrondissementsrechtbank van oordeel dat huurster deze bescherming niet toe komt omdat de huurovereenkomst naar zijn aard van korte duur is. Deze regeling voor woonruimte en 290-bedrijfsruimte is thans neergelegd in respectievelijk de art. 7:271 lid 8 en 292 lid 3 BW. Deze analogische benadering zien wij vaker terugkomen in de jurisprudentie, zo ook in de uitspraak van het Hof Arnhem die ik hierna nog bespreek. President Rechtbank Assen 10 januari 1992, KG 1992/76 De President oordeelde dat huurster geen recht had op de eerste twee maanden ontruimingsbescherming. Enerzijds omdat huurster haar recht op ontruimingsbescherming vol- 7. 8. Hoewel in dit artikel wordt gesproken over schuldeiser en schuldenaar, moet dit artikel ruimer worden opgevat en is dit ook van toepassing op huurrechtelijke verbintenissen. Voorheen was de ontruimingsbescherming geregeld in de art. 28c tot en met 28h Huurwet. De Huurwet is met de invoering van het nieuwe huurrecht op 1 augustus 2003 vervallen. 133

gens de President bewust had prijsgegeven. De grondslag daarvoor vond hij in de huurovereenkomst die slechts voor korte duur, drie maanden, was aangegaan. Daarin was bepaald dat huurster het gehuurde aan het eind van de huurperiode, 31 december 1991, ontruimd aan verhuurder zou opleveren, bij gebreke waarvan verhuurder het recht zou hebben het gehuurde per 1 januari 1992 te ontruimen. Anderzijds kwam een beroep op ontruimingsbescherming de President in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voor, waarbij de beperkte duur van de overeenkomst een rol speelde. Bovendien was voor huurster geruime tijd voorzienbaar dat de in de huurovereenkomst overeengekomen ontruimingsdatum problemen voor haar zou opleveren. 9 Desalniettemin heeft huurder verhuurder niet eerder dan 31 december 1992 om uitstel van ontruiming gevraagd. 10 Op basis van deze omstandigheden gelastte de President de onmiddellijke ontruiming van het gehuurde. Het is de vraag of huurder reeds bij aangaan van de overeenkomst zijn recht op ontruimingsbescherming kan prijsgeven. Bij woonruimte 11 en 290-bedrijfsruimte 12 geldt dat huurder uitsluitend door middel van een beëindigingovereenkomst die na aangaan van de huurovereenkomst tot stand is gekomen, afstand kan doen van zijn rechten. 13 Daarmee wordt voorkomen dat verhuurder bij aangaan van de huurovereenkomst de voorwaarde kan stellen dat huurder instemt met een einddatum, waarmee huurder bij voorbaat afstand doet van zijn huurbescherming. Analoog daaraan valt er mijns inziens veel voor te zeggen dat ook een huurder van 230a-bedrijfsruimte zijn bescherming niet reeds bij aangaan van de huurovereenkomst kan prijsgeven. Dit had huurster in de onderhavige situatie overigens geen soelaas geboden, want de President vond het beroep op ontruimingsbescherming daarnaast, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar. Hof Arnhem 12 juli 1994, WR 1995/42 Het hof oordeelde in navolging van de President van de rechtbank in eerste aanleg dat huurder naar redelijkheid en billijkheid geen recht had op de eerste twee maanden ontruimingsbescherming. De reden hiervoor was dat voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst duidelijk aan huurder was meegedeeld dat de overeenkomst waarschijnlijk van korte duur zou zijn, omdat verhuurder voornemens was het pand te verkopen en/of te slopen. Bovendien had huurder voorwaardelijk ingestemd met de ontruiming. Die voorwaarde hield in dat huurder ofwel een schadevergoeding wenste van fl. 167.250,- ofwel het gehuurde wilde kunnen kopen. Verhuurder had het gehuurde echter reeds verkocht aan een derde. Bovendien kan in een verzoekschriftprocedure geen schadevergoeding worden gevorderd. 9. Het ging om de huur van een kas en de aangeplante bollen konden op de overeengekomen ontruimingsdatum nog niet worden geoogst. 10. Terwijl dat met betrekking tot andere gedeelten van de kassen, die huurder krachtens vergelijkbare contracten huurde, veel eerder is gebeurd. 11. Art. 7:271 lid 8 BW. 12. Art. 7:293 lid 3 BW. 13. Zie ten aanzien van woonruimte HR 17 januari 1969, NJ 1969/155 en HR 19 april 1996, NJ 1996/684. Zie ten aanzien van bedrijfsruimte Pres. Arr.Rb. 9 juni 1969, NJ 1969/400. Het hof heeft in deze uitspraak geoordeeld dat huurder onder meer geen ontruimingsbescherming toekomt omdat vanaf het begin duidelijk was dat de huurovereenkomst slechts voor korte duur werd aangegaan. Wat opvalt aan deze uitspraak is dat het hof niet de juiste maatstaf gebruikt om huurder de ontruimingsbescherming te ontnemen. Dat is alleen mogelijk indien het beroep van huurder daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is een, zo oordeelde de Hoge Raad 14, beduidend strengere maatstaf dan de door het hof gehanteerde maatstaf naar redelijkheid en billijkheid. Daarnaast is in deze uitspraak een parallel zichtbaar met art. 7:232 lid 2 BW, welke ziet op het regime voor woonruimte. Op grond daarvan zijn de huurbeschermingsregels niet van toepassing op een huurovereenkomst die naar zijn aard slechts van korte duur is. President Rechtbank Utrecht 18 februari 1999, Prg. 1999/5149 De President was van oordeel dat huurder geen recht had op de eerste twee maanden ontruimingsbescherming wegens strijd met de goede trouw. Huurder huurde een stand in een beursgebouw en had zelf gevraagd om interne verplaatsing. Toen de nieuwe huurder, die zijn oude plek zou innemen, hem niet een overnamesom wilde betalen voor zijn oude standopbouw, droeg huurder een andere partij voor om zijn plaats in te nemen. Toen verhuurder dat weigerde, beriep huurder zich op ontruimingsbescherming waarmee hij alsnog een overnamesom probeerde af te dwingen. Dit werd door de President aangemerkt als een oneigenlijk beroep op ontruimingsbescherming. 15 Deze uitspraak doet voor velen, denk ik, recht aan hun rechtsgevoel. Dat deze huurder onder de geschetste omstandigheden geen ontruimingsbescherming geniet ligt wat mij betreft dan ook voor de hand. De President spreekt overigens nog van de goede trouw, hetgeen ten tijde van de uitspraak een verouderde term is. Uiteraard heeft de President daarmee bedoeld dat het beroep van huurder op de ontruimingsbescherming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. En dan kom ik nu toe aan de uitspraak van de voorzieningenrechter, sector kanton, locatie Rotterdam waarover ik in de inleiding al sprak. In deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter huurster de eerste twee maanden ontruimingsbescherming ontzegd. Zoals wij hiervoor zagen, is dat niet de eerste keer. Toch is deze uitspraak interessant omdat het erop lijkt dat de voorzieningenrechter het aantal situaties waarin huurder geen ontruimingsbescherming geniet heeft uitgebreid. Tot nu toe hebben wij gezien dat dit het geval kan zijn bij een huurovereenkomst voor korte duur. Ook kan die situatie zich voordoen bij oneigenlijk gebruik van de ontruimingsbescherming, zoals bijvoorbeeld het geval was in de uitspraak van de President van de Rechtbank Utrecht van 18 februari 1999. Met de uitspraak van de Voorzieningenrechter te Rotterdam lijkt daar dus een extra grond bij te komen. Doordat huurster bij aangaan van de huurovereenkomst wist dat zij het gehuurde, bij herontwikkeling van het gebied 14. HR 9 januari 1998, NJ 1998/363 en HR 25 februari 2000, NJ 2000/471. 15. Zie ook Ktg. Schiedam 26 mei 2000, Prg. 2000/5574. 134

waarin het gehuurde ligt, voortijdig zou moeten ontruimen, kwam haar geen ontruimingsbescherming toe. De casus was als volgt. Voorzieningenrechter, sector kanton, locatie Rotterdam 12 januari 2009, LJN BG9688 Huurster huurt een parkeergarage voor de duur van 20 jaar, ingaande per 1 januari 2001. Het gehuurde ligt in een gebied dat in de toekomst wellicht zal worden herontwikkeld. Verhuurster heeft daarom de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen in verband met de herontwikkeling. In de huurovereenkomst is bepaald dat daaronder in ieder geval wordt verstaan, nieuwbouw van de parkeergarage die (1) tenminste dezelfde capaciteit heeft als de huidige parkeergarage en die (2) voldoet aan de op het moment van nieuwbouw voor een dergelijke parkeergarage geldende normen, waaronder NEN-normen. Daarnaast is in de huurovereenkomst bepaald dat huurster het recht heeft om de nieuwe parkeergarage wederom aan te huren voor een periode van 20 jaar tegen marktconforme condities. Op 17 mei 2006 zegt verhuurster de huurovereenkomst op tegen 31 december 2007 wegens dringend eigen gebruik. Huurster stemt niet in met de beëindiging van de huurovereenkomst. Hoewel de sloop in eerste instantie gepland stond voor 1 januari 2007, is deze uiteindelijk verzet naar 1 januari 2009. Vooruitlopend daarop heeft verhuurster huurster op 14 juli 2008 de ontruiming aangezegd tegen 31 december 2008. Verhuurster heeft vervolgens, in verband met een eerder niet in acht genomen contractuele termijn, ontruiming gevorderd per 15 januari 2009 in plaats van 31 december 2008. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat verhuurster de huurovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd en de huurster zich daarom terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor haar geen verplichting tot ontruiming bestaat. Ik zal bij de bespreking van deze uitspraak niet ingaan op de vraag of de huurovereenkomst al dan niet rechtsgeldig is opgezegd, omdat dat in het kader van dit artikel niet interessant is. Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Indien sprake zou zijn van een rechtsgeldige opzegging is huurster, vanwege de twee maanden ontruimingsbescherming die zij geniet, niet eerder dan 15 maart 2009 gehouden tot ontruiming over te gaan. Huurster heeft tot 12 januari 2009 (datum uitspraak) niet om verlenging van de ontruimingsbescherming verzocht, ook niet voorwaardelijk. Indien huurster dat alsnog doet, zal de rechter een belangenafweging maken. Naar het zich laat aanzien zal die belangenafweging uitvallen in het nadeel van huurster. Verhuurster heeft groot belang bij de ontruiming omdat de gehele herontwikkeling van het gebied waarin het gehuurde ligt geen doorgang kan vinden zonder sloop van het gehuurde. Dat heeft verstrekkende (financiële) gevolgen voor diverse partijen. Daar tegenover staat het belang van huurster dat zij de parkeergarage kan blijven exploiteren totdat verhuurster de huurovereenkomst alsnog rechtsgeldig opzegt. Dat is alleen een financieel belang, waarbij geldt dat verhuurster reeds heeft aangegeven bereid te zijn de schade die huurster lijdt te vergoeden indien de opzegging niet rechtsgeldig zou zijn. Daar komt bij dat huurster al lang wist dat zij bij een herontwikkeling zou moeten ontruimen. Het blijven exploiteren van het gehuurde is bovendien bepaald minder lucratief als het gehele gebied op de schop gaat. Om diezelfde redenen, en omdat gesteld noch gebleken is dat huurster aanzienlijk meer schade lijdt door een ontruiming per 15 januari 2009 in plaats van per 15 maart 2009, wordt huurster veroordeeld tot ontruiming per 15 januari 2009. Deze uitspraak lezende, heb ik de indruk dat deze voorzieningenrechter de opstelling van huurster onder deze omstandigheden onredelijk vindt. Hoewel daar wellicht wat voor te zeggen is, valt op het juridisch kader dat hij daaraan ten grondslag heeft gelegd het nodige aan te merken. In de eerste plaats heeft de voorzieningenrechter niet gemotiveerd waarom hij eraan voorbij gaat dat geen sprake is van een rechtsgeldige huuropzegging. In beginsel zou dat er immers toe leiden dat huurster het gehuurde niet hoeft te ontruimen, terwijl de voorzieningenrechter huurster nu wel tot ontruiming veroordeelt. Het beroep van huurster op deze ongeldige opzegging kan onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn 16, maar als de voorzieningenrechter dat vindt zal hij dat wel duidelijk moeten motiveren. Daarnaast doet zich de vraag voor, ervan uitgaande dat de ongeldige huuropzegging gerepareerd kan worden, waarom huurster de eerste twee maanden ontruimingsbescherming worden ontzegd. Ook in dat verband geldt dat dit recht niet eenvoudig opzij kan worden gezet. Het beroep daarop van huurster moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De voorzieningenrechter heeft niet gemotiveerd waarom hij vindt dat daarvan in de onderhavige situatie sprake is. De voorzieningenrechter volstaat met het noemen van een aantal redenen die er wat hem betreft toe leiden dat een eventueel verlengingsverzoek van huurster wordt afgewezen. Op basis van diezelfde redenen komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat huurster ook de eerste twee maanden ontruimingsbescherming niet krijgt. Het is jammer dat in het vonnis niet tot uitdrukking komt dat de voorzieningenrechter zich ervan bewust is geweest dat voor de beoordeling van een verlengingsverzoek een ander toetsingskader geldt dan voor de doorbreking van een recht dat huurster van rechtswege heeft. Bij een verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming zal de belangenafweging de doorslag geven. In het andere geval moet komen vast te staan dat het beroep van huurster op ontruimingsbescherming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 17 Dat is een strenge toets en aan die toets wordt niet zonder meer voldaan doordat een belangenafweging uitvalt in het voordeel van verhuurster. Verder constateer ik dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op de vraag of deze specifieke situatie door de wetgever is voorzien. Is dat wel het geval, dan rechtvaardigt die situatie in beginsel geen doorbreking van een dwingendrechtelijke bepaling. Voor zover de voorzieningenrechter van oordeel was dat deze situatie niet door de wetgever is voorzien, zodat een inbreuk daarop gerechtvaardigd is, heeft hij dat onvoldoende gemotiveerd. Overigens betwijfel ik of de wetgever 16. Zie ook HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257 waarin werd geoordeeld dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. 17. Dit is ook mogelijk op andere gronden dan de redelijkheid en billijkheid. Uit de uitspraak blijkt evenwel niet dat een van die situaties zich voordoet. 135

deze situatie niet heeft voorzien bij het opstellen van (de voorloper van) art. 7:230a BW. In de meeste gevallen zal verhuurder immers belang hebben bij een spoedige ontruiming. Dat de wetgever huurder desalniettemin van rechtswege twee maanden ontruimingsbescherming heeft gegeven, duidt er mijns inziens op dat zij het belang van huurder in die situatie voor heeft willen laten gaan. Daarom rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat verhuurder een zwaarwegend belang heeft bij spoedige ontruiming, naar mijn mening niet een doorbreking van de dwingendrechtelijke ontruimingsbescherming. Ik vernam dat huurster geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en dat zij het gehuurde inmiddels heeft ontruimd. Zij heeft wel een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Wellicht zal in die procedure ook antwoord worden gegeven op de vraag of de voorzieningenrechter huurster terecht de eerste twee maanden ontruimingsbescherming heeft ontnomen. Wordt vervolgd. 5. Hoe vaak verlenging ontruimingsbescherming? Hiervoor ben ik ingegaan op de situatie dat huurder geen ontruimingsbescherming toekomt. Dat blijft evenwel een uitzonderingssituatie. De vraag doet zich vervolgens voor hoe een en ander normaal verloopt en hoe vaak een eerste, tweede of derde verlengingsverzoek wordt toegewezen. Is dat een groot risico voor verhuurder of blijkt dat slechts een risico op papier? Uit het door mij verrichte onderzoek blijkt dat de eerste verlenging met een jaar 18 regelmatig wordt toegewezen. 19 Ik ben slechts één procedure tegengekomen waarin een verlenging van de ontruimingsbescherming met een tweede jaar is toegewezen. 20 Een verlenging met een derde en laatste jaar is, voor zover ik uit de jurisprudentie 21 heb kunnen opmaken, nog niet voorgekomen. Het lijkt er zelfs op dat hierom maar een keer is verzocht. 22 In die procedure werd het verzoek om een derde verlenging afgewezen omdat huurster zich in het voorgaande jaar kort gezegd onvoldoende had ingespannen om vervangende bedrijfsruimte te vinden. De belangenafweging viel vervolgens uit in het voordeel van verhuurster. Terzijde merk ik op dat het in de praktijk geregeld voor komt dat de ontruimingsbescherming langer dan een jaar en soms zelfs langer dan twee jaar duurt, maar dat houdt vaak verband met de duur die de procedure in beslag heeft genomen. De huurder krijgt dan na de uitspraak nog een redelijke termijn om het gehuurde te ontruimen. 18. Zie o.a. Rb. Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle 17 mei 2006, WR 2007/26; Gerechtshof Amsterdam 18 november 2004, WR 2005/80; Ktr. Utrecht 10 november 2003, Prg. 2004/6170; Gerechtshof s-hertogenbosch 30 oktober 2002, NJ 2003/406; Sittard 25 februari 2000, Prg. 2000/5465; Ktr. Utrecht 18 februari 1994, WR 1995/91; Ktg. Bergen op Zoom 18 augustus 1971, Prg. 1972/698 19. Uiteraard wordt de ontruimingsbescherming ook regelmatig verlengd met een termijn korter dan een jaar, zie bijv. Rb. s-gravenhage, sector kanton, locatie Gouda 27 november 2003, WR 2004/18. 20. Ktr. s-hertogenbosch 12 maart 2008, Prg. 2008/71. 21. Voor de invoering van het nieuwe huurrecht was de ontruimingsbescherming geregeld in de art. 28c t/m 29h van de inmiddels vervallen Huurwet. De jurisprudentie van voor 1 augustus 2003 is derhalve nog steeds relevant. 22. Zie onder 25. Hoewel een huurder op grond van art. 7:230a BW maximaal drie jaar ontruimingsbescherming kan krijgen, is dat tot op heden niet voorgekomen. Zelfs een verlenging met een tweede jaar is hoogst uitzonderlijk. De oorzaak daarvan is er niet zozeer in gelegen dat dergelijke verzoeken steeds worden afgewezen, deze worden nauwelijks ingediend. Dat heeft waarschijnlijk twee redenen. Enerzijds zijn 230a-bedrijfsruimten, zeker als sprake is van kantoorruimte, gemakkelijker aan te huren dan bijvoorbeeld 290-bedrijfruimte, waarbij de locatie vaak meer van belang is. De kans is daarom groot dat veel huurders van 230a-bedrijfsruimte binnen het eerste verlengingsjaar andere bedrijfsruimte hebben gevonden, zodat verdere verlengingen niet meer nodig zijn. Anderzijds zullen huurders van 230a-bedrijfsruimte wellicht minder snel een tweede of derde verlengingsverzoek indienen, juist omdat vervangende bedrijfsruimten doorgaans gemakkelijk te vinden zijn. Die omstandigheid wordt immers meegewogen in de belangafweging die in het kader van een verlengingsverzoek wordt gemaakt. De kans dat een rechter het verlengingsverzoek van huurder afwijst wordt daardoor aanmerkelijk vergroot. Het risico voor een verhuurder van 230a-bedrijfsruimte dat hij, na beëindiging van de huurovereenkomst en aanzegging van de ontruiming, nog drie jaar aan deze ex-huurder vast zit is dus nagenoeg nihil. Dat geldt zeker bij kantoorruimten. Dat kan anders zijn als het gehuurde uniek is in zijn soort en het voor huurder om meerdere redenen lastig zal zijn om vervangende bedrijfsruimte te vinden. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat het gehuurde wordt gebruikt als scheepswerf. Het zal niet eenvoudig zijn om een andere locatie te vinden voor die bedrijfsuitoefening. De eerste moeilijkheid is de publiekrechtelijke bestemming. Waar mag op grond van het bestemmingsplan een scheepswerf worden geëxploiteerd? Bovendien zullen er niet veel locaties zijn die zich qua omvang lenen voor het gebruik als scheepswerf. Ik kan mij voorstellen dat een rechter onder die omstandigheden aanleiding ziet de ontruimingsbescherming te verlengen met een tweede of zelfs derde jaar. Zoals gezegd heeft die situatie zich in de praktijk echter, voor zover mij bekend, nog niet voorgedaan. 6. Praktische tips Ik sluit af met een aantal praktische tips voor de verhuurder, waarmee hij de ontruimingsbescherming mogelijk toch kan voorkomen. Daarbij merk ik wel op dat, nu art. 7:230a BW van semi-dwingend recht is, verzonnen constructies die kennelijk geen ander doel hebben dan de ontruimingsbescherming te ontlopen, in de meeste gevallen bakzeil zullen halen. Toch is er een aantal uitspraken bekend waarin huurder geen ontruimingsbescherming kreeg en die uitspraken bieden mogelijk aanknopingspunten ter voorkoming van de ontruimingsbescherming. Zo kan, gelet op de uitspraak van de President van de Rechtbank Assen van 10 januari 1992, een ontruimingsbeding in de huurovereenkomst wellicht uitkomst bieden. In deze uitspraak werd aangenomen dat huurder door middel van dat ontruimingsbeding zijn recht op ontruimingsbescherming had prijsgegeven. Wel dunkt mij dat, wil een rechter daar al in meegaan, een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen zodat huurder voldoende tijd heeft om vervangende bedrijfsruimte te vinden. Denk bijvoorbeeld aan een jaar. Dit laatste geldt uiteraard niet voor een huurovereenkomst die van rechtswege eindigt. 136

Daarnaast bieden de uitspraken van de Arrondissementsrechtbank s-hertogenbosch van 7 februari 1972 en van het Hof Arnhem van 12 juli 1994 mogelijk een aanknopingspunt voor huurovereenkomsten die voor betrekkelijk korte tijd zijn aangegaan. In die gevallen kreeg huurder geen ontruimingsbescherming omdat, naar analogie van de art. 7:271 lid 8 en 292 lid 3 BW, sprake was van een huurovereenkomst van korte duur. Een beroep op ontruimingsbescherming werd in die gevallen aangemerkt als in strijd met de goede trouw c.q. de redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter, sector kanton, locatie Rotterdam heeft in zijn uitspraak van 12 januari 2009 veel belang gehecht aan het feit dat huurster bij aangaan van de huurovereenkomst wist dat zij het gehuurde bij herontwikkeling van het gebied moest ontruimen. Zij wist derhalve dat zij de huurtermijn naar alle waarschijnlijkheid niet zou kunnen uitzitten. Om een beroep op de korte duur van de overeenkomst of een beroep op de wetenschap van huurder, dat zij het gehuurde mogelijk voortijdig moet ontruimen, te vergemakkelijken, is het raadzaam een uitgebreide considerans in de huurovereenkomst op te nemen. Daarin kan duidelijk uiteengezet worden waarom partijen deze afwijkende regeling zijn overeengekomen. Ook kan daarin tot uitdrukking worden gebracht dat huurder zich hiervan bewust is en daarmee instemt. Wellicht dat een rechter onder die omstandigheden oordeelt dat het beroep van huurder op ontruimingbescherming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 7. Conclusie Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat een huurder zijn recht op ontruimingsbescherming vaker kan verspelen dan tot nu toe werd aangenomen. Dat blijkt uit recente rechtspraak. Bovendien mag niet worden vergeten dat ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verhuurder onder omstandigheden uitkomst kan bieden. Uitwassen, denk bijvoorbeeld aan oneigenlijk gebruik van de ontruimingsbescherming, kunnen daarmee worden voorkomen. Hoewel verhuurder op grond van de wet maximaal drie jaar ontruimingsbescherming voor zijn kiezen kan krijgen, blijkt de soep niet zo heet gegeten te worden als deze wordt opgediend. In de praktijk komt dit niet of nauwelijks voor, hoewel deze regeling al heel lang bestaat. Wel laat de jurisprudentie zien dat het eerste verlengingsjaar van de ontruimingsbescherming regelmatig wordt toegewezen. Verhuurder houdt daar rekening mee! 137