Uitspraaknr. G416 Datum: 17 november 1993 Soort geschil: Interpretatiegeschil Partijen: De medezeggenschapsraad van de openbare basisschool "De Quint" te Alkmaar, nader aan te duiden als medezeggenschapsraad (MR) -tegenhet college van burgemeester en wethouders van Alkmaar, nader aan te duiden als het bevoegd gezag Overwegende met betrekking tot de feiten: Het geschil Het bevoegd gezag heeft het formatieplan 1993/1994 bij brief van 12 maart 1993 ter instemming aan de MR toegezonden. In dat formatieplan is aangegeven, dat de directeur van De Quint geen deel meer uitmaakt van de formatie van de school. In verband daarmee verzoekt de MR het be-voegd gezag bij schrijven van 6 april de ontstane ruimte in de formatie op te vullen door een benoemingsprocedure te starten gericht op de invulling van de vacante functie van directeur. De MR voegt hieraan toe dat naar zijn mening de huidige adjunct-directeur voor benoeming in de functie van directeur in aanmerking dient te komen. Na overleg, waarin het bevoegd gezag de MR toelicht, dat bij openstelling van de vacature het gehouden is een externe kandidaat tot directeur te benoemen, waar-door het niet mogelijk is aan de wens van de MR te voldoen, besluit de MR alsnog met het formatieplan 1993/1994 in te stemmen. Het bevoegd gezag wordt dit telefonisch meegedeeld. Bij brief van 7 juni 1993 deelt de MR het bevoegd gezag echter mede, dat hem alsnog is gebleken, dat de Tijdelijke Wet Arbeidsbemiddeling Onderwijs (TWAO) geen beletsel be-hoeft te vormen de huidige adjunct-directeur tot directeur van de school te benoemen. De MR stelt daarom dat hij ten onrechte zijn in-stemming aan het formatieplan 1993/1994 heeft verleend en trekt die instemming terug. De MR besluit vervolgens het ontstane geschil overeenkomstig artikel 19, lid 1, WMO 1992 aanhangig te maken bij de Landelijke geschillencommissie voor het openbaar onderwijs, hetgeen is gebeurd bij brief van 2 juli 1993. Op 28 september 1993 is een verweerschrift van het bevoegd gezag ont-vangen. De commissie heeft een openbare hoorzitting gehouden op 3 november 1993 te Alkmaar. Onder handhaving van hun standpunten hebben partijen een nadere toelichting gegeven. De medezeggenschapsraad is op grond van onderstaande overwegingen tot de volgende interpretatie gekomen. De MR merkt op, dat hij uiteindelijk - na een aanvankelijke weigering - met het formatieplan 1993/1994 heeft ingestemd. Achteraf bleek hem echter, dat hij daartoe heeft besloten op grond van onjuiste door het gemeentebestuur verstrekte informatie. Het gemeentebestuur heeft het namelijk ten onrechte doen voorkomen, dat in het geval de vacature van directeur opengesteld wordt een externe kracht benoemd zou moeten worden. Blijkens informatie van het ministerie van Onderwijs en Wetenschappen is het toegestaan om met personeel te schuiven. Zo is het mogelijk een leerkracht tot directeur te benoemen, waarna vervolgens de vacature van die leerkracht bij het arbeidsbureau wordt gemeld. De door het bevoegd gezag verstrekte informatie is aantoonbaar onjuist, aldus de MR. Juist op grond van die informatie is indertijd besloten alsnog met het voorgestelde formatieplan in te stemmen. Omdat de verleende instemming is ingetrokken en het bevoegd gezag niet binnen drie
maanden heeft meegedeeld het ontstane geschil aan te melden bij de geschillencommissie, is het voorgestelde formatieplan van rechtswege komen te vervallen. De MR wijst er bovendien op, dat het bevoegd gezag heeft gesteld, indien het vrij zou zijn de directeursfunctie naar eigen inzicht te kunnen invullen, dat het wellicht zou besluiten een ander dan de huidige adjunct-directeur tot directeur van de school te benoemen. Met betrekking tot die opvatting stelt de MR dat het bevoegd gezag alsdan geen redelijk gebruik zou maken van de hem toekomende bevoegdheden. De weigering de adjunct-directeur tot directeur van de school te benoemen geeft blijk van een slecht personeelsbeleid. Het is funest voor de motivatie van de leerkrachten en de positie van het openbaar onderwijs in Alkmaar-Zuid in het algemeen en die van De Quint in het bijzonder. De school is betrokken bij een fusieproces, waarin het als voortrekker fungeert. Het schaadt de school in dit proces, indien het niet kan beschikken over een directeur. Het is niet reëel De Quint tot 1 augustus 1996 - de beoogde fusiedatum - zonder directeur te laten functioneren. De MR stelt het op prijs, indien de geschillencommissie de weigering van het bevoegd gezag om de adjunct-directeur tot directeur te benoemen zou toetsen. De MR geeft aan, dat - met het oog op een aantal naderende fusies - het bevoegd gezag voornemens is ontstane directievacatures niet meer in te vullen en deze vacatures te bevriezen. De maatregel zou met ingang van 1 september 1993 ingaan, terwijl de gemeenteraad pas in oktober 1993 daarover een besluit zal nemen. Naar de mening van de MR deugt de door het bevoegd gezag gevolgde procedure niet. Hij is dan ook van mening, dat deze maatregel geen enkele rol mag spelen bij de beoordeling van het onderhavige geschil. Het bevoegd gezag is op grond van onderstaande overwegingen tot de volgende interpretatie gekomen. Het bevoegd gezag geeft aan, dat de directeur van De Quint vanaf begin 1990 niet meer in die functie aan de school werkzaam is. De adjunct-directeur neemt die functie sedert dat tijdstip op goede wijze waar. De MR heeft in maart 1993 gevraagd een oplossing te vinden voor het feit, dat de voormalige directeur nog steeds op de formatielijst staat en als zodanig 233 formatierekeneenheden verbruikt. Besloten is de genoemde directeur van de formatielijst te halen, waarna in overleg met de adjunctdirecteur het formatieplan 1993/1994 is opge-steld en aan de MR is toegezonden. De MR heeft vervolgens zijn instem-ming aan het plan onthouden omdat naar zijn opvatting het formatieplan uitdrukkelijk zou moeten aangeven, dat de functie van directeur vacant is. Vervolgens zou de adjunctdirecteur in die zichtbaar gemaakte vacature benoemd moeten worden. Het bevoegd gezag geeft aan, dat het daarna in een overleg met de MR de raad heeft duidelijk gemaakt, dat het door de raad beoogde doel niet haalbaar was. Immers bij het openstellen van de vacature van directeur zouden wegens een drietal gronden beletselen optreden voor de realisering van de benoeming van de adjunct-directeur tot directeur. Op de eerste plaats zou een voorrangsbenoeming vanuit het eigen directeurenbestand aan de orde zijn. Het bevoegd gezag wijst erop, dat dit geen theoretische "dreiging" voor De Quint was. Op dat moment was er in de gemeente een boventallige directeur, die voor een benoeming in aanmerking kwam. Op de tweede plaats zou een vacature krachtens de bepalingen van de TWAO bij het arbeidsbureau gemeld moeten worden met als gevolg, dat een externe kandidaat uit het bestand van het arbeids-bureau wellicht benoemd zou moeten worden. Als derde beletsel is in het overleg met de MR gewezen op het eigen beleid om vooruitlopend op een fusie een ontstane directievacature te bevriezen. Het bevoegd gezag onderschrijft dat achteraf gebleken is, dat de dwingende bepalingen van de TWAO in dit geval niet van toepassing zouden zijn. Het wijst er echter op, dat desondanks nog twee
beletselen van kracht waren en zijn die een hinderpaal vormen om tegemoet te kun-nen komen aan de wens van de MR. Wat betreft de TWAO geeft het bevoegd gezag aan, dat weliswaar een bevoegd gezag in een situatie als de onderhavige de vrijheid heeft een leerkracht van de school tot directeur te benomen, maar dat het dit niet wenst te doen. Dit gezien tegen de achtergrond van de komende fusies. Het beleid om directievacatures te bevriezen is in het verleden reeds toegepast. Dit gevoerde beleid wordt expliciet vastgelegd in de "procedure directiebenoemingen samengevoegde basisscholen" d.d. 18 mei 1993. Met betrekking tot die regeling is de GMR om een standpunt gevraagd. De MR is van de inhoud van deze regeling op de hoogte gebracht vóórdat de MR zijn aanvankelijk gegeven instemming weer heeft ingetrokken. Overwegende ten aanzien van het recht: Ontvankelijkheid De commissie constateert, dat niet wordt betwist dat de MR na een gesprek op 28 april 1993 met de wethouder van onderwijs het bevoegd gezag telefonisch heeft laten weten dat de personeelsgeleding van zijn raad instemde met het formatieplan 1993/1994. Bij schrijven van 7 juni 1993 heeft de MR het bevoegd gezag meegedeeld de verleende instemming in te trekken. De commissie meent het door de MR aanhangig gemaakte geschil zo te moeten opvatten, dat partijen van mening verschillen over de vraag of krachtens de bepalingen van de WMO 1992 respectievelijk het medezeggenschapsreglement al dan niet instemming door de personeels-geleding van de MR is verleend met het formatieplan 1993/1994. Dit meningsverschil moet derhalve worden aangemerkt als een interpre-tatiegeschil zoals omschreven in artikel 19, lid 1, onder d, WMO 1992. De MR moet om die reden in zijn verzoek om een interpretatiegeschil te behandelen ontvankelijk worden verklaard. Ten aanzien van het verzoek van de MR om te beoordelen of het bevoegd gezag al dan niet terecht geweigerd heeft de adjunct-directeur tot directeur van de school te benoemen, merkt de commissie het volgende op. Het verzoek van de MR om de adjunct-directeur tot directeur van de school te benoemen moet aangemerkt worden als een initiatiefvoorstel van de MR zoals omschreven in artikel 5, lid 2, WMO 1992. Indien het bevoegd gezag - met inachtneming van de in dat lid genoemde wettelijke voorschriften - weigert het voorstel van de MR over te nemen, is er weliswaar sprake van een meningsverschil tussen partijen, maar niet van een geschil als bedoeld in de WMO. De MR moet derhalve in zijn verzoek om een uitspraak te doen over de weigering van het bevoegd gezag de adjunct-directeur tot directeur te benoemen niet ontvankelijk worden verklaard. De commissie is van mening, dat in het geval een medezeggenschapsraad of een geleding van die raad zijn instemming aan een voorgenomen besluit verleent, het betrokken medezeggenschapsorgaan het recht heeft verwerkt het voorgenomen besluit te laten onderwerpen aan een toetsing van de geschillencommissie. Uit oogpunt van rechtszekerheid moet een bevoegd gezag ervan uit kunnen gaan, dat het door de verkregen instem-ming de vrijheid heeft verkregen het voorgenomen besluit om te zetten in een definitief besluit. De mededeling van een medezeggenschapsraad, waarbij de verleende instemming wordt ingetrokken, houdt dan ook niet in dat daardoor de gegeven instemming van rechtswege is komen te ver-vallen en een bevoegd gezag alsnog gehouden zou zijn een instemmings-geschil aanhangig te maken. Op dit beginsel zou slechts een uitzondering gemaakt kunnen worden, indien er sprake is van bijzondere omstandigheden. Te denken is aan een situatie, dat de instemming is verleend op basis van onjuiste door het bevoegd gezag verstrekte gegevens en redelijkerwijs aangenomen kan worden, dat de instemming niet verleend zou zijn, indien de medezeggen-schapsraad op dat tijdstip over andere - wel correcte - gegevens had kunnen beschikken. Doet zo'n bijzondere situatie zich voor en maakt de medezeggenschaps-raad kenbaar dat hij om die reden terug wenst te komen op de gegeven instemming dan acht de commissie het juist, dat het bevoegd gezag de medezeggenschapsraad niet meer houdt aan de door hem gegeven instem-ming.
Het bevoegd gezag moet vervolgens een keuze maken tussen het intrekken of aanpassen van het voorgenomen besluit dan wel het aanhangig maken van een instemmingsgeschil. Naar het oordeel van de commissie is er in de onderhavige situatie geen bijzondere omstandigheid aanwezig, die het rechtvaardigt, dat het bevoegd gezag de MR niet meer kan houden aan de door de personeels-geleding van die raad gegeven instemming. De commissie overweegt, dat de personeelsgeleding na overleg met het bevoegd gezag haar instemming aan het formatieplan 1993/1994 heeft gegeven, omdat zij zich ervan heeft laten overtuigen, dat het gewenste doel - te weten de benoeming van de adjunct-directeur tot directeur van de school - niet te verwezenlijken was gelet op de wettelijke noodzaak in het geval van een vacature een externe kracht te benoemen en gezien het gemeentelijk beleid bestaande directievacatures vooruitlopende op een nadere fusie te bevriezen. De informatie aan de MR over de wette-lijke noodzaak een externe kracht te benoemen was ten dele onjuist. Zoals door de MR aangegeven, biedt de TWAO de ruimte om in het geval een vacature voor een directeur aanwezig is de adjunct-directeur in die vacature te benoemen. Deze mogelijkheid tot doorstroming is expliciet vastgelegd in de circulaire AB/PAB-93004763 d.d. 17 februari 1993 van de minister van Onderwijs en Wetenschappen. Het feit dat het bevoegd gezag - zoals het naderhand heeft gesteld - geen gebruik wenst te maken van deze beleidsvrijheid is in casu niet van belang. Thans is aan de orde of het bevoegd gezag in het overleg met de MR al dan niet terecht de raad heeft voorgespiegeld, dat hetgeen vrijheid had de adjunct-directeur tot directeur van de school te benoemen. De commissie constateert dat ten tijde van het overleg met de MR in april 1993 het bevoegd gezag derhalve kennis had moeten dragen van het feit dat het -althans voor wat betreft de toepassing van de TWAO - daartoe niet gedwongen was. Het is de commissie niet gebleken, dat het bevoegd gezag bewust de MR onjuiste informatie heeft verstrekt. Het lijkt de commis-sie dat hier sprake was van onvoldoende kennis van nieuwe wetgeving. Hoewel dat een ernstig verzuim is, meent de commissie hieraan niet de conclusie te verbinden, dat er sprake is van een bijzondere situatie op grond waarvan geoordeeld moet worden, dat de gegeven instemming als vervallen moet worden beschouwd. De commissie overweegt daarbij, dat het bevoegd gezag in het overleg met de MR de stelling, dat het de vrijheid ontbeerde een vacature zelfstandig in te vullen wel terecht heeft onderbouwd door te verwijzen naar de verplichting tot het doen van voorrangsbenoemingen. Hetzelfde geldt met betrekking tot het gemeentelijke beleid betreffende het bevriezen van directievacatures in het zicht van komende fusies. Voorts betrekt de commissie bij deze conclusie dat de informatie over de toepassing van de TWAO, zoals aangegeven in eerder genoemde circulaire, redelijkerwijs ook bij de MR bekend had kunnen zijn op het moment dat de personeelsgeleding van die raad zijn standpunt bepaalde. Resumerend concludeert de commissie, dat er geen bijzondere omstan-digheden zijn, die het zouden rechtvaardigen, dat het bevoegd gezag de verleende instemming inzake het formatieplan 1993/1994 als niet gegeven zou moeten beschouwen. Overigens merkt de commissie ten overvloede op, dat als er wel sprake zou zijn geweest van een instemmingsgeschil over het formatieplan 1993/1994 bij de behandeling van dat geschil uitsluitend de vraag aan de orde zou kunnen komen of in de formatielijst de vacature van directeur al dan niet opgenomen en ingevuld zou moeten worden. De vraag wie in die mogelijke vacature benoemd zou moeten worden, zou buiten het bestek van de behandeling van dat geschil vallen. Concluderende: dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, die het recht-vaardigen dat het bevoegd gezag de door de personeelsgeleding van de MR verleende instemming ten aanzien van het formatieplan 1993/1994 als niet gegeven zou moeten beschouwen. Den Haag, 17 november 1993 de secretaris, de voorzitter, (mr. N.L.P. te Bos) (mr. M.J. Bax-Luhrman)