Parket bij de Hoge Raad, 28-11-2012, 12/01866 Inhoudsindicatie CONCLUSIE PG Verzoek om teruggaaf dividendbelasting, op grond van vrij EU-kapitaalverkeer, door Fins niet-onderworpen open end beleggingsinstelling zonder uitdelingsverplichting. Vergelijkbaarheid met (i) niet-onderworpen ingezeten lichamen die ex art. 10(1) Wet Divb recht hebben op teruggaaf en (ii) fiscale beleggingsinstellingen die ex art. 11a Wet Divb recht hebben op afdrachtvermindering Feiten: De belanghebbende is een in Finland gevestigd open end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Hij hield in 2008 ter belegging aandelen in Nederlands ingezeten vennootschappen. In dat jaar is aan hem op die aandelen 235.492,30 dividend uitgekeerd, waarop 15% dividendbelasting is ingehouden. De belanghebbende heeft de Inspecteur ex art. 10 Wet Divb verzocht om hem die belasting te restitueren, hetgeen de Inspecteur geweigerd heeft. Daartegen is de belanghebbende na prorogatie in beroep gegaan. In geschil is of het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG-verdrag (thans art. 63 VwEU) noopt tot teruggaaf van de dividendbelasting. Bij positieve beantwoording van die vraag is in geschil of ingevolge art. 8:73 Awb recht op schadevergoeding bestaat. De Rechtbank wijst belanghebbendes beroep af, maar volgens het Hof in hoger beroep is weigering van teruggaaf een indirecte discriminatie of een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer die niet gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang. Cassatiemiddel Staatssecretaris: Het Hof beschouwt de belanghebbende ten onrechte als vergelijkbaar met een in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam. A-G Wattel acht rechtskundig onjuist 's Hofs oordeel dat voor de vergelijking beslissend is de fiscale 'kwalificatie' van de niet-ingezeten aandeelhouder in diens thuisland. Bij gebrek aan elke harmonisatie op dat vlak, zijn EU-lidstaten vrij hun belastingjurisdictie te bepalen, en dus ook hun jurisdictievestigings- en uitoefeningscriteria (mits nondiscriminatoir). Nederland is geenszins verplicht Finse, Portugese of Estse nationaalrechtelijke (niet-)onderworpenheidscriteria te erkennen. De belanghebbende wordt niet op basis van nationaliteit of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke eigenschappen anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen lichamen. Naar die juridische en feitelijke eigenschappen beoordeeld, is de belanghebbende naar Nederlands recht wél onderworpen aan de vennootschapsbelasting en dus onvergelijkbaar. Met de Staatssecretaris meent de A-G daarom dat het Hof art. 63 VwEU en art. 10 Wet Divb verkeerd heeft uitgelegd. Ook de vergelijking met een fbi gaat volgens de A-G mank. Voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief c.q. afdrachtvermindering bij een fbi geldt de voorwaarde dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds quasi-meteen vervangen wordt door Nederlandse dividendbelasting ten laste van de achterliggende deelnemers. De belanghebbende is echter noch inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting (waardoor een afdrachtvermindering geen voorwerp kan hebben), noch in zijn vestigingsland onderworpen aan een doorstootverplichting vergelijkbaar met die ex art. 28(2)(b) Wet Vpb (waardoor de vervanging eeuwig uitgesteld zou kunnen worden). Dat deze verschillen doorslaggevend zijn bij de vergelijking van ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen voor de heffing (inhouding), verrekening en afdracht van dividendbelasting onder de vrijheid van kapitaalverkeer, blijkt uit de zaken C-194/06, Orange European Smallcap Fund en C-347/11, Santander. Conclusie: cassatieberoep gegrond. Gegevens Instantie Datum uitspraak Datum publicatie ECLI Formele relaties Parket bij de Hoge Raad 28-11-2012 21-12-2012 ECLI:NL:PHR:2012:BY6887 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1128, Gevolgd Zaaknummer 12/01866 Rechtsgebied Belastingrecht
CONCLUSIE PGVerzoek om teruggaaf dividendbelasting, op grond van vrij EU-kapitaalverkeer, door Fins nietonderworpen open end beleggingsinstelling zonder uitdelingsverplichting. Vergelijkbaarheid met (i) niet-onderworpen ingezeten lichamen die ex art. 10(1) Wet Divb recht hebben op teruggaaf en (ii) fiscale beleggingsinstellingen die ex art. 11a Wet Divb recht hebben op afdrachtvermindering <p/>feiten: De belanghebbende is een in Finland gevestigd open end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Hij hield in 2008 ter belegging aandelen in Nederlands ingezeten vennootschappen. In dat jaar is aan hem op die aandelen 235.492,30 dividend uitgekeerd, waarop 15% dividendbelasting is ingehouden. De belanghebbende heeft de Inspecteur ex art. 10 Wet Divb verzocht om hem die belasting te restitueren, hetgeen de Inspecteur geweigerd heeft. Daartegen is de belanghebbende na prorogatie in beroep gegaan. <p/>in geschil is of het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG-verdrag (thans art. 63 VwEU) noopt tot teruggaaf van de dividendbelasting. Bij positieve beantwoording van die vraag is in geschil of ingevolge art. 8:73 Awb recht op schadevergoeding bestaat.<p/>de Rechtbank wijst belanghebbendes beroep af, maar volgens het Hof in hoger beroep is weigering van teruggaaf een indirecte discriminatie of een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer die niet gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang.<p/>cassatiemiddel Staatssecretaris: Het Hof beschouwt de belanghebbende ten onrechte als vergelijkbaar met een in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam.<p/>a-g Wattel acht rechtskundig onjuist 's Hofs oordeel dat voor de vergelijking beslissend is de fiscale 'kwalificatie' van de niet-ingezeten aandeelhouder in diens thuisland. Bij Inhoudsindicatie gebrek aan elke harmonisatie op dat vlak, zijn EU-lidstaten vrij hun belastingjurisdictie te bepalen, en dus ook hun jurisdictievestigings- en uitoefeningscriteria (mits nondiscriminatoir). Nederland is geenszins verplicht Finse, Portugese of Estse nationaalrechtelijke (niet-)onderworpenheidscriteria te erkennen. De belanghebbende wordt niet op basis van nationaliteit of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke eigenschappen anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen lichamen. Naar die juridische en feitelijke eigenschappen beoordeeld, is de belanghebbende naar Nederlands recht wél onderworpen aan de vennootschapsbelasting en dus onvergelijkbaar. Met de Staatssecretaris meent de A-G daarom dat het Hof art. 63 VwEU en art. 10 Wet Divb verkeerd heeft uitgelegd. Ook de vergelijking met een fbi gaat volgens de A-G mank. Voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief c.q. afdrachtvermindering bij een fbi geldt de voorwaarde dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds quasi-meteen vervangen wordt door Nederlandse dividendbelasting ten laste van de achterliggende deelnemers. De belanghebbende is echter noch inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting (waardoor een afdrachtvermindering geen voorwerp kan hebben), noch in zijn vestigingsland onderworpen aan een doorstootverplichting vergelijkbaar met die ex art. 28(2)(b) Wet Vpb (waardoor de vervanging eeuwig uitgesteld zou kunnen worden). Dat deze verschillen doorslaggevend zijn bij de vergelijking van ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen voor de heffing (inhouding), verrekening en afdracht van dividendbelasting onder de vrijheid van kapitaalverkeer, blijkt uit de zaken C-194/06, Orange European Smallcap Fund en C-347/11, Santander. <p/>conclusie: cassatieberoep gegrond. Vindplaats rechtspraak-nl Uitspraak Nr. 12/01866 Nr. Gerechtshof: 11/00451 Nr. Rechtbank: 10/01251 PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. P.J. WATTEL ADVOCAAT-GENERAAL Derde Kamer A Dividendbelasting 2008 Conclusie van 28 november 2012 inzake: Staatssecretaris van Financiën tegen X 1. Overzicht 1.1 De belanghebbende is een in Finland gevestigd open end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Hij hield in 2008 beleggingspakketten aandelen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. In 2008 is aan hem op deze aandelen 235.492,30 dividend uitgekeerd. Daarop is 15% ( 35.323,85) Nederlandse dividendbelasting ingehouden. Tegen de afwijzing van een verzoek om teruggave heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt met verzoek om prorogatie. De Inspecteur heeft ingestemd met prorogatie en het bezwaar doorgestuurd naar de rechtbank Breda (de Rechtbank). De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het gerechtshof 's-hertogenbosch (het Hof) de belanghebbende in het gelijk gesteld en de Inspecteur gelast hem de dividendbelasting te restitueren, met wettelijke rente. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) bestrijdt die uitspraak in
cassatie omdat hij de belanghebbende niet vergelijkbaar acht met ingezeten niet-onderworpen lichamen die recht hebben op teruggaaf van te hunnen laste ingehouden dividendbelasting. 1.2 Ex art. 10(1) Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Divb) wordt ook teruggaaf verleend aan in andere EU-lidstaten gevestigde opbrengstgerechtigden indien zij (i) aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst zijn onderworpen, (ii) waren zij in Nederland gevestigd, ook hier niet aan de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen (art. 10(3) Wet Divb) en (iii) geen functie vervullen vergelijkbaar met een vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Wet Vpb of een fiscale beleggingsinstelling (fbi) ex art. 28 Wet Vpb. 1.3 Het gaat in casu om vereiste (ii) (niet-onderworpenheid indien in Nederland gevestigd). 1.4 Het Hof heeft geoordeeld dat de fiscale 'kwalificatie' van de niet-ingezeten aandeelhouder in diens thuisland beslissend is. Dat oordeel lijkt mij rechtskundig onjuist. Bij gebrek aan welke harmonisatie op dat vlak dan ook, zijn EU-lidstaten vrij hun belastingjurisdictie te bepalen, en dus ook hun jurisdictievestigings- en uitoefeningscriteria (mits nondiscriminatoir). Nederland is geenszins verplicht Finse, Portugese of Estse nationaalrechtelijke (niet-)onderworpenheidscriteria te erkennen. De belanghebbende wordt niet op basis van nationaliteit of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke eigenschappen anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen lichamen. Naar die juridische en feitelijke eigenschappen beoordeeld, is de belanghebbende naar Nederlands recht wél onderworpen aan de vennootschapsbelasting en dus onvergelijkbaar. Met de Staatssecretaris meen ik daarom dat het Hof art. 63 VwEU en art. 10 Wet Divb verkeerd heeft uitgelegd. 1.5 Subsidiair vergelijkt de belanghebbende zichzelf met een fbi. Ook die vergelijking gaat mijns inziens mank. Voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief bij een fbi geldt de voorwaarde dat in plaats van het fonds de deelnemers belast kunnen worden. De belanghebbende is in zijn vestigingsland echter niet onderworpen aan een doorstootverplichting vergelijkbaar met die ex art. 28(2)(b) Wet Vpb. Het Finse systeem is dus, anders dan het Nederlandse, niet gericht op min of meer onmiddellijke belastingheffing bij de deelnemers in het beleggingsfonds alsof zij rechtstreeks in plaats van via het fonds beleggen. Voor de vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen bij de heffing en verrekening van dividendbelasting onder de vrijheid van kapitaalverkeer geeft dat verschil de doorslag, zo bleek reeds uit de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund; recent is die bevinding door het HvJ EU bevestigd in de zaak C-347/11, Santander. Hetzelfde gevolg kan getrokken worden uit een recente beoordeling door de Commissie van het mogelijke staatssteunkarakter van de Finse vrijstelling van vennootschapsbelasting voor onroerend-goedfondsen (Real Estate Investment Trusts; REITs): de Commissie achtte die vrijstelling alleen dan niet-selectief (dus niet positief discriminerend) als een voorgenomen belastingvrije reservering van 30% van de jaarlijkse winst niet toegepast zou worden en 90% van de jaarlijkse winst doorgestoten zou worden. Een effectief niet-onderworpen fonds zónder doorstootverplichting zoals de belanghebbende is in het licht van de ratio van het Nederlandse fbi-regime EU-rechtelijk onvergelijkbaar met een effectief niet-onderworpen fonds mét uitdelingsverplichting. 1.6 Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren. 2. Feiten en procesverloop 2.1 De belanghebbende is een in Finland gevestigd open end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Voor hem geldt EU- Richtlijn 85/611/EEG(1) inzake bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's).(2) 2.2 In het geschiljaar 2008 hield de belanghebbende beleggingsbelangen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd en is aan hem op die aandelen 235.492,30 aan dividend uitgekeerd. Daarop is 15% ( 35.323,85) Nederlandse dividendbelasting ingehouden die hij in Finland niet heeft kunnen verrekenen omdat hij aldaar niet is onderworpen aan een belasting naar de winst. 2.3 Bij brief van 24 december 2009(3) heeft de belanghebbende de Inspecteur verzocht om hem op de voet van art. 10 Wet Divb de ingehouden dividendbelasting te restitueren. De Inspecteur heeft de belanghebbende bij brief van 19 januari 2010 bericht voornemens te zijn afwijzend op zijn verzoek te beschikken en heeft hem in de gelegenheid gesteld tot 10 februari 2010 zijn verzoek aan te vullen of nader te motiveren. Op 17 februari 2010 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen bij voor bezwaar vatbare beschikking. 2.4 Bij brief van 23 maart 2010(4) heeft de belanghebbende een bezwaarschrift met dagtekening 15 maart 2010 aan de Inspecteur gezonden, met verzoek in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter (prorogatie; art. 7:1a Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De Inspecteur heeft met dat prorogatieverzoek ingestemd en heeft het bezwaarschrift bij brief van 24 maart 2010 doorgestuurd naar de Rechtbank. 2.5 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep bij uitspraak van 6 juni 2011(5) ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft de belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep bij uitspraak van 9 maart 2012(6) gegrond verklaard. 2.6 De Staatssecretaris heeft op 18 april 2012 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich tijdig verweerd. Namens de Staatssecretaris is het cassatieberoep door mrs. C.M. Bergman en R.T. Wiegerink toegelicht bij brief van 5 september 2012. De belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 24 september 2012. 3. De feitelijke instanties 3.1 Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof was in geschil of het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG-verdrag (thans art. 63 Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie(VwEU)) noopt tot teruggaaf van de genoemde ten laste van de belanghebbende ingehouden dividendbelasting. Indien die vraag positief zou worden beantwoord, was vervolgens in geschil of de belanghebbende ingevolge art. 8:73 Awb recht zou hebben op schadevergoeding.
3.2 De Rechtbank stelde de fiscus in het gelijk:(7) '4.2. De rechtbank stelt voorop dat, nu sprake is van portfoliodividenden, de nationale regelgeving inderdaad getoetst dient te worden aan artikel 63 van het EU-Verdrag. Voor de beoordeling of artikel 10 van de Wet DB in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer is van belang of belanghebbende ongunstiger behandeld wordt dan met belanghebbende vergelijkbare lichamen die in Nederland gevestigd zijn. Volgens belanghebbende dient zij daartoe vergeleken te worden met fiscale beleggingsinstellingen, zoals genoemd in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Deze hebben weliswaar geen recht op teruggaaf maar zij kunnen wel gebruik maken van de regeling van afdrachtvermindering, zoals beschreven in artikel 11a van de Wet DB 1965. Nu er geen rechtvaardiging bestaat voor de ongunstigere behandeling van belanghebbende ten opzichte van voorgenoemde ingezetenen van Nederland, dient volgens belanghebbende ook aan haar teruggaaf van dividendbelasting plaats te vinden. Ook kan ze vergeleken worden met een in Nederland gevestigd lichaam dat niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Een dergelijke lichaam heeft recht op teruggaaf op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB. (...) 4.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan belanghebbende niet vergeleken worden met een fiscale belegginginstelling, zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb. Immers, zij voldoet, los van de vraag of aan de andere voorwaarden is voldaan, niet aan de voorwaarde dat de volledige winst aan de aandeelhouders dient te worden uitgedeeld. Het gevolg is dat, als belanghebbende in Nederland gevestigd zou zijn, voor de heffing van vennootschapsbelasting het 0%-tarief niet op haar van toepassing zou zijn. Belanghebbende is naar het oordeel van de rechtbank vergelijkbaar met een beleggingsinstelling die in Nederland gewoon aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. Een dergelijke instelling heeft, net als belanghebbende, geen recht op teruggaaf van dividendbelasting in de zin van artikel 10 van de Wet DB, zodat in dat opzicht van een ongunstiger behandeling geen sprake is. De omstandigheid dat een dergelijke instelling, anders dan belanghebbende, de dividendbelasting kan verrekenen, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, het binnenlandse belastingplichtige beleggingsfonds is vennootschapsbelasting verschuldigd over alle door haar behaalde voordelen, zodat ze uiteindelijk, net als belanghebbende belasting dient te betalen over de ontvangen dividenden. Belanghebbendes verwijzing naar rechtsoverweging 54 het arrest HvJ EG van 18 juni 2009, nr C-303/07 ("Aberdeen"), snijdt in dit verband geen hout. Daar overweegt het HvJ EG dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van gelijke gevallen niet van belang is of de dividend-ontvangende vennootschap in het woonland al of niet is onderworpen aan de heffing van een belasting naar het inkomen. Het hiervoor gegeven oordeel van de rechtbank berust echter niet op het feit dat belanghebbende in Finland niet aan een winstbelasting is onderworpen, en is derhalve niet in strijd met de overweging van het HvJ EG. 4.5. Nu vaststaat dat belanghebbende, zo ze in Nederland gevestigd zou zijn, onderworpen zou zijn aan de vennootschapsbelasting, is zij evenmin vergelijkbaar met de in artikel 10, eerste lid van de Wet DB genoemde lichamen. Belanghebbende brengt hiertegen in dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen, gekeken moet worden naar de doelstelling van eerdergenoemde wettelijke bepaling, zijnde het stimuleren van industrie-financiering door institutionele- en andere materieel vrijgestelde vennootschappen (die de ingehouden dividendbelasting niet kunnen verrekenen). Belanghebbende stelt dat zij de dividendbelasting ook niet kan verrekenen, zodat ze ter bereiking van de doelstelling ook een recht op teruggaaf zou moeten hebben. De rechtbank verwerpt die opvatting. Daargelaten of die doelstelling nog steeds de basis van de wettelijke bepaling vormt, dient voor de vergelijkbaarheid naar het oordeel van de rechtbank niet alleen het doel van de bepaling in beschouwing genomen te worden. Tevens moet gekeken worden naar de categorie lichamen waarvoor artikel 10, eerste lid, van de Wet DB in het leven is geroepen. En dat is slechts de beperkte groep (in Nederland gevestigde) lichamen die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Alle andere (in Nederland gevestigde) lichamen die hetzelfde doel hebben, maar aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen, hebben geen recht op teruggaaf. Nu de wetgever dit onderscheid voor in Nederland gevestigde lichamen gemaakt heeft, is er geen enkele reden om dat onderscheid voor niet in Nederland gevestigde lichamen niet te maken. De omstandigheid dat belanghebbende in Finland is vrijgesteld van de heffing van winstbelasting en daarom de dividendbelasting niet kan verrekenen doet aan het voorgaande niet af (zie het in 4.4 genoemde arrest van het HvJ EG van 18 juni 2009, nr. C-303/07). 4.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt belanghebbende voor haar dividenden niet zwaarder belast dan vergelijkbare Nederlandse ingezetenen. Het achterwege laten van de teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting is dan ook niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer en het gelijk is derhalve aan de zijde van de inspecteur. Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.' 3.3 Het Hof daarentegen stelde de belanghebbende in het gelijk:(8) '4.6. De eerste vraag in dit kader is derhalve of de situatie van belanghebbende, vanwege de enkele omstandigheid dat zij niet aan Finse belasting naar de winst is onderworpen, objectief vergelijkbaar is met de situaties waarop het bepaalde in artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 betrekking heeft. Bij de beoordeling van de objectieve vergelijkbaarheid is de doelstelling die aan artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 ten grondslag ligt van belang (zie onder andere het arrest HvJ EG van 6 juni 2000, nr. C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329). Belanghebbende verwijst in dit verband naar de parlementaire toelichting bij de voorganger van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965, te weten artikel 8, lid 1, van het Besluit Dividendbelasting 1941, waaruit volgt dat de bevordering van de financiering van de naoorlogse industrie door niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen institutionele beleggers aan laatstgenoemde bepaling ten grondslag lag. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat deze doelstelling heden ten dage is achterhaald en dat thans aan artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 ten grondslag ligt het voorkomen van economisch dubbele belasting over de winst van een in Nederland gevestigde vennootschap voor zover deze winst bij wijze van dividend wordt uitgekeerd aan in Nederland gevestigde lichamen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Het Hof is van oordeel dat de situatie van belanghebbende op grond van deze doelstelling objectief vergelijkbaar is met de situaties waarop het bepaalde in artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 betrekking heeft. Daarbij is niet van belang dat deze bepaling veelal betrekking heeft op lichamen met een algemeen maatschappelijk belang, die ingevolge artikel 5 en 6 van de Wet Vpb 1969 zijn
vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Ook is niet van belang dat belanghebbende niet voldoet aan de tweede vrijstellingstoets. Die toets doet immers niet af aan de omstandigheid dat de in 2008 ingehouden dividendbelasting feitelijk een op belanghebbende drukkende last blijft. Voor een andersluidende opvatting ziet het Hof overigens ook geen aanknopingspunten in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (vergelijk in deze zin onder andere het arrest HvJ EG van 18 juni 2009, nr. C-303/07 (Aberdeen Property Finivest Alpha Oy), V-N 2009/31.11). 4.7. Uit het vorenstaande volgt dat het niet verlenen van teruggaaf van de in 2008 ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting naar het oordeel van het Hof een willekeurige indirecte discriminatie c.q. een verkapte beperking vormt die in beginsel in strijd is met het vrije kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-Verdrag. Beoordeeld dient te worden of deze strijdigheid gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang, in casu de noodzaak tot waarborging van de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem en van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Naar het oordeel van het Hof wordt, gelet op de hiervóór genoemde doelstelling van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965, door het verlenen van teruggaaf van ingehouden dividendbelasting aan belanghebbende de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem niet doorbroken (vergelijk het arrest HvJ EG van 6 juni 2000, nr. C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329). Voorts leidt een dergelijke teruggaaf naar het oordeel van het Hof op geen enkele wijze tot een verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid van het Nederlands-Finse belastingverdrag. 4.8. Ten slotte is het Hof van oordeel dat er voor de beslechting van het onderhavige geschil geen reden is om de uitkomst van de thans bij het Hof van Justitie EU aanhangige zaak nrs. C-339/11 en C-347/11 (FIM Santander Top 25 Euro Fi), Vakstudie H&I 2012/2.4, af te wachten.' 3.4 Ten aanzien van de vraag of de belanghebbende recht heeft op schadevergoeding oordeelde het Hof dat de Inspecteur door de beschikking te handhaven een onrechtmatige daad jegens de belanghebbende heeft begaan die voor zijn rekening komt. Het Hof heeft de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding aan de belanghebbende van de wettelijke rente, berekend over de periode 17 februari 2010(9) tot de dag waarop teruggaaf van de in 2008 ingehouden dividendbelasting wordt verleend. 4. Het geding in cassatie 4.1 De Staatssecretaris stelt één middel voor: 'Schending van het recht, met name artikel 10, eerste en derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965, artikel 56 EG-Verdrag en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon, waardoor het niet verlenen van een teruggaaf ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting aangemerkt kan worden als een indirecte discriminatie c.q. een verkapte beperking van het kapitaalverkeer, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat in casu vaststaat dat belanghebbende, ware zij in Nederland gevestigd, onderworpen zou zijn aan vennootschapsbelasting, hetgeen betekent dat de Nederlandse wetgeving niet discrimineert naar vestigingsplaats en belanghebbende niet wordt belemmerd in het houden van Nederlandse aandelen.' 4.2 De Staatssecretaris licht toe dat de huidige bedoeling van art. 10(1) Wet Divb niet verder gaat dan rechtspersonen die naar Nederlandse recht niet aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn, niet te confronteren met onverrekenbare dividendbelasting over aan het uitgekeerde dividenden. Hij betoogt voorts dat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met een in Nederland niet aan vennootschapsbelasting onderworpen lichaam omdat de belanghebbende bij vestiging in Nederland juist wél aan de vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn. Ook is de belanghebbende niet vergelijkbaar met de beleggingsinstellingen ex art. 28 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) omdat de belanghebbende formeel noch materieel aan de voorwaarden voldoet die worden gesteld aan de onder dat artikel vallende vennootschappen, aldus de Staatssecretaris. Een vergelijking met de vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Wet Vpb kan de belanghebbende niet baten, nu die rechtspersoon expliciet is uitgesloten van teruggaaf van dividendbelasting. 4.3 Van objectieve vergelijkbaarheid van een niet-ingezetene met de ingezetene is volgens de Staatssecretaris pas sprake als zij zich behoudens hun vestingplaats in vergelijkbare omstandigheden bevinden. De Staatssecretaris wijst daarbij op HvJ EU, 27 januari 2009, zaak C-318/07, Persche, punt 49: 'Dit neemt niet weg dat wanneer een instelling die in een lidstaat als van algemeen nut is erkend, voldoet aan de daartoe in de wettelijke regeling van een andere lidstaat gestelde voorwaarden en de bevordering van identieke gemeenschapsbelangen nastreeft, zodat zij in laatstgenoemde lidstaat als van algemeen nut zou kunnen worden erkend, hetgeen de nationale autoriteiten van deze lidstaat, de rechterlijke instanties daaronder begrepen, dienen te beoordelen, de autoriteiten van deze lidstaat deze instelling het recht op gelijke behandeling niet kunnen weigeren op de enkele grond dat zij niet op het grondgebied van deze lidstaat is gevestigd (zie in die zin arrest Centro di Musicologia Walter Stauffer, reeds aangehaald, punt 40; zie naar analogie, wat het vrij verrichten van diensten betreft, arrest Schwarz en Gootjes-Schwarz, reeds aangehaald, punt 81).' De Staatssecretaris wijst ook op de zaken Aberdeen Property(10), Denkavit International(11), Amurta S.G.P.S.(12), en Truck Center(13). In al die zaken zou het belanghebbende lichaam, ware hij in de gedaagde lidstaat gevestigd geweest, in aanmerking zijn gekomen voor de gunstige nationale regeling, dan wel was hij juist niet objectief vergelijkbaar met een ingezeten lichaam omdat hij in geval van ingezetenschap juist niet voor de regeling in aanmerking zou zijn gekomen. 4.4 De belanghebbende wijst bij verweer op de wetsgeschiedenis waaruit volgt dat de wetgever het onverrekend blijven van dividendbelasting ten laste van institutionele beleggers en materieel niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen
ongewenst achtte, nu de opbrengst van andere beleggingen voor hen onbelast was. In het licht van die ratio van art. 10(1) Wet Divb meent de belanghebbende objectief vergelijkbaar te zijn met de lichamen waarvoor art. 10(1) Wet Divb in teruggaaf van dividendbelasting voorziet. Hij wijst op rechtspraak van het HvJ EU waarin dat Hof de situatie van niet-ingezeten dividendgerechtigden gelijk stelt aan die van ingezeten dividendgerechtigden, zoals de zaken ACT Group Litigation(14) (punt 68), Denkavit International(15) (punt 35), Amurta S.G.P.S.(16) (punt 38), Aberdeen Property(17) (punt 40), Commissie v. Italië(18) (punt 52) en Commissie v. Spanje(19) (punt 51). 4.5 De belanghebbende wijst voorts op r.o. 20 in de zaak Commerzbank(20), waaruit zijns inziens volgt dat voor een objectieve vergelijkbaarheid niet van belang is dat hij bij vestiging in Nederland niet zou zijn vrijgesteld van de vennootschapsbelasting: '20. Gelet op het voorgaande moet aan de nationale rechter worden geantwoord, dat de artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag eraan in de weg staan, dat de wetgeving van een Lid-Staat een aanvulling bij teruggaaf van onverschuldigde belasting toekent aan vennootschappen die in die Lid-Staat gevestigd zijn in de zin van de belastingwetgeving, en ze weigert aan vennootschappen die in een andere Lid-Staat gevestigd zijn in de zin van de belastingwetgeving. De omstandigheid dat deze laatste niet van de belasting zouden zijn vrijgesteld indien zij in die Lid-Staat gevestigd waren, is hierbij niet van belang.' 4.6 De belanghebbende stelt subsidiair dat als hij niet vergelijkbaar zou zijn met de in art. 10(1) Wet Divb bedoelde niet-onderworpen lichamen, hij vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb. In dat geval zou het door hem ontvangen Nederlandse dividend praktisch niet worden belast omdat ingehouden dividendbelasting in mindering komt op de bij dooruitdeling verschuldigde dividendbelasting, zodat de ingehouden dividendbelasting als het ware geconverteerd wordt in een verrekenbare voorheffing voor de deelnemer in de fbi. 5. Teruggaaf ex art. 10 Wet Divb en afdrachtvermindering ex art. 11a Wet Divb 5.1. Art. 10 Wet Divb luidde in 2008 als volgt:(21) '1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan 23. In afwijking van de eerste volzin wordt de teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden door een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 berekend volgens de formule: T = Di - ((Di : Dt) x Bbr), waarin T voorstelt: de teruggaaf van dividendbelasting; Di voorstelt: de ten laste van de rechtspersoon door de beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting; Dt voorstelt: de dividendbelasting die door de beleggingsinstelling in totaal is af te dragen ten tijde van de toepassing van de vermindering, bedoeld in artikel 11a, eerste lid; Bbr voorstelt: de door de beleggingsinstelling op de in totaal af te dragen dividendbelasting op de voet van artikel 11a, eerstel lid, in mindering gebrachte buitenlandse bronheffing. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. 2. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn. 3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.' 5.2. Art. 11a Wet Divb luidde in 2008 als volgt: '1. Een inhoudingsplichtige die voor de heffing van de vennootschapsbelasting is aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 mag op de ingevolge artikel 7, vierde lid, op aangifte af te dragen belasting een vermindering toepassen wegens ten laste van hem ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffing. 2. De in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het gezamenlijke bedrag van de ten laste van de inhoudingsplichtige
ingehouden dividendbelasting en buiten Nederland ingehouden en drukkende belastingen aan de bron op de opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen, voor zover deze dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen zijn ingehouden op een tijdstip dat de inhoudingsplichtige is aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in het eerste lid en deze belastingen nog niet eerder in mindering zijn gekomen. Een buitenlandse bronheffing wordt daarbij in aanmerking genomen tot een maximum van 15% van de opbrengst waarop zij drukt, en vervolgens verminderd met het bedrag waarvoor niet in Nederland wonende of gevestigde uiteindelijke gerechtigden - anderen dan bedoeld in artikel 10, derde lid - die een belang hebben in de inhoudingsplichtige, bij dooruitdeling van de opbrengst waarop de bronheffing betrekking heeft, op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting recht zouden hebben op een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De eerste volzin is slechts van toepassing op belasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de inhoudingsplichtige de uiteindelijk gerechtigde is; artikel 4, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing. 3. Indien de inhoudingsplichtige als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen voor de toepassing van de vermindering op de voet van het eerste lid toegerekend aan de moedermaatschappij van die fiscale eenheid. Ingeval vóór het tot stand komen van die fiscale eenheid ten laste van de inhoudingsplichtige dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen zijn ingehouden die nog niet op de voet van het eerste lid tot een vermindering hebben geleid, worden zij toegerekend aan de moedermaatschappij. Bij een verbreking van de fiscale eenheid blijven dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen die nog niet op de voet van het eerste lid tot een vermindering hebben geleid, achter bij de moedermaatschappij.' 5.3. Een met art. 10(1) Wet Divb vergelijkbare regeling was reeds opgenomen in het bij de belastingherziening 1949(22) ingevoerde art. 8 Besluit Divb 1941, dat als volgt luidde: '(1) Aan een binnen het Rijk gevestigde rechtspersoon, die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek teruggaaf van dividendbelasting verleend, indien en voor zover de voor zijn rekening verschuldigd geworden belasting in een kalenderjaar meer dan honderd gulden bedraagt. Buiten beschouwing blijft de belasting, verschuldigd geworden ter zake van de opbrengst van effecten, welke de rechtspersoon binnen drie maanden na de verkrijging heeft vervreemd. (2) Het verzoek om teruggaaf moet binnen een jaar na afloop van het jaar, waarin de belasting verschuldigd is geworden, worden ingediend bij de inspecteur der belastingen binnen wiens dienstkring de rechtspersoon is gevestigd.' 5.4. De invoering van art. 8 Besluit Divb 1941 werd door de regering als volgt toegelicht:(23) 'In het kader van het vraagstuk van de industriefinanciering is naar voren gekomen, dat de z.g. beperkte belastingplicht voor de vennootschapsbelasting een belemmering vormt voor de deelneming van institutionele beleggers en andere, materieel niet aan die belasting onderworpen rechtspersonen, in Nederlandse naamloze vennootschappen. De bedoelde beperkte belastingplicht heeft namelijk ten gevolge, dat de van de genoemde rechtspersonen geheven dividendbelasting niet wordt teruggegeven. Op het rendement van Nederlandse aandelen ligt derhalve voor deze lichamen een belastingdruk van 15 %, terwijl de opbrengst van andere beleggingen integraal aan hen ten goede komt. De ondergetekende acht het wenselijk dit verschil op te heffen, en daartoe de mogelijkheid van teruggaaf van dividendbelasting aan vorengenoemde rechtspersonen - mits zij hier te lande gevestigd zijn - te openen. (...)' 5.5. De medewetgever omschreef de regeling van art. 10 Wet Divb een kleine 20 jaar later(24) als een regeling die voor nietonderworpen lichamen compenseert dat voor hen de mogelijkheid ontbreekt tot verrekening van een voorheffing op een eindheffing waaraan zij immers niet zijn onderworpen: '(...) een regeling voor de teruggaaf van dividendbelasting aan binnen het Rijk gevestigde rechtspersonen, die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn. Deze regeling is getroffen omdat de dividendbelasting anders voor deze lichamen - juist omdat zij niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen - op geen enkele wijze zou kunnen worden verrekend.' 5.6. Art. 10 Wet Divb is per 1 januari 2007 gewijzigd bij de Wet werken aan winst(25) om het in overeenstemming te brengen met EUrecht. Bij die wijziging werd de teruggaafmogelijkheid uitgebreid tot in andere EU-lidstaten gevestigde rechtspersonen die (i) aldaar niet aan belastingheffing naar de winst zijn onderworpen en die (ii) waren zij in Nederland gevestigd, ook hier niet aan heffing van de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen.(26) Bij die wijziging merkte de medewetgever op dat de wijziging het investeren in Nederlandse beleggingen aantrekkelijker zou maken voor buitenlandse fondsen:(27) 'De verruiming van de teruggaafregeling heeft tot gevolg dat naast in Nederland gevestigde rechtspersonen die niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting - in het bijzonder pensioenfondsen - ook vergelijkbare rechtspersonen die zijn gevestigd in een andere EU-lidstaat recht verkrijgen de ten laste van hen ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug te vragen. Uitgangspunt hierbij is dat de in de andere EU-lidstaat gevestigde rechtspersonen in het land van vestiging niet onderworpen zijn aan een vennootschapsbelasting en - als zij in Nederland zouden zijn gevestigd - voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 eveneens niet onderworpen zouden zijn aan deze belasting. Beide maatregelen leiden er toe dat het aantrekkelijker wordt vanuit het buitenland in Nederland te investeren aangezien het nettorendement uit Nederlandse beleggingen - uitgaande van een gelijkblijvend brutorendement - zal stijgen.' 5.7. Voor fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet Vpb geldt een bijzondere afdrachtvermindering (zie 5.10 e.v.) die erop is gericht de belastingdruk op de beleggingsresultaten van deze instellingen zoveel mogelijk gelijk te doen zijn aan de druk die particuliere beleggers ervaren bij rechtstreekse belegging. Hun winst is onderworpen aan vennootschapsbelasting, maar naar een tarief van nul procent. De winst moet - wil de instelling dat nultarief behouden - binnen acht maanden na het einde van het belastingjaar worden uitgekeerd aan de aandeelhouders in de fbi. Bij de invoering van het regime voor de fbi in 1970 is door de medewetgever opgemerkt:
(28) 'De thans gekozen omschrijving van doelstelling en feitelijke werkzaamheid van beleggingsinstellingen heeft het gunstige gevolg dat het onder de werking van het Besluit bestaande onderscheid in behandeling van effecten-beleggingsmaatschappijen en algemene beleggingsmaatschappijen kan vervallen. De voorwaarde dat alle beleggingsinstellingen jaarlijks hun winst ten volle dienen uit te keren maakt tevens het onderscheid tussen open en besloten effecten-beleggings-maatschappijen overbodig.' 5.8. Zelfs als een fbi door gebrek aan eigen vermogen niet in staat is te voldoen aan haar uitdelingsverplichting, wordt zij niet van die verplichting ontslagen, aldus HR BNB 1992/228(29): '3.3. (...) Gelet op de ratio van voormeld regime - namelijk te bewerkstelligen dat in plaats van bij de beleggingsinstelling bij haar aandeelhouders of anderszins gerechtigden over de opbrengst van de beleggingen belasting wordt geheven - kan er immers geen sprake zijn van een beleggingsinstelling, indien, om welke reden dan ook niet wordt voldaan aan de uitdelingsverplichting als bedoeld in eerdergenoemde wetsbepaling; zulks lijdt geen uitzondering indien voldoening aan deze verplichting bij gebreke van voldoende vermogen niet mogelijk is.' 5.9. Bij de invoering van de vrijgestelde beleggingsinstelling (ex. art. 6a Wet Vpb) heeft de Raad van State opgemerkt dat de doorstootverplichting voor de fiscale beleggingsinstelling, in het licht van de rendementsheffing voor box-3 aandeelhouders per 1 januari 2001 (invoering Wet IB 2001), aan betekenis heeft ingeboet en aan heroverweging toe is.(30) De wetgever wenste de doorstootverplichting echter te handhaven teneinde te voorkomen dat ondernemers en buitenlandse beleggers de belastingheffing over hun beleggingsinkomsten kunnen uitstellen.(31) 5.10. Op uitdeling van haar winstreserves houdt de fbi ten laste van haar aandeelhouders dividendbelasting in. Fbi-aandeelhouders die ook aan de eindheffing (de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting) zijn onderworpen (ingezetenen) kunnen deze dividendbelasting als voorheffing verrekenen met de door hen verschuldigde eindheffing over het fbi-dividend. Aan niet-onderworpenen (niet-ingezetenen) wordt de ingehouden dividendbelasting slechts teruggegeven voor zover daarin is voorzien in een verdrag tot voorkoming van dubbele belasting met hun woonland. Aldus is de belastingdruk voor een belegger die via een fbi belegt in beginsel niet hoger dan de belastingdruk voor de belegger die rechtstreeks in dezelfde waarden zou beleggen als de fbi. 5.11. Na het wijzen van het Orange European Smallcap Fund arrest heeft de wetgever vanaf augustus 2007 het ook voor bepaalde buitenslands gevestigde vennootschappen met een Nederlandse vaste inrichting mogelijk gemaakt de fbi-status te verwerven. Omdat niet-ingezeten vennootschappen niet inhoudingsplichtig zijn voor de Nederlandse dividendbelasting, was het onwenselijk de ten laste van zo'n fbi ingehouden dividendbelasting te moeten teruggeven ex art. 10(2) Wet Divb. De wetgever heeft daarom de tot die tijd geldende teruggaaf van Nederlandse en tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffing ex art. 10 Wet Divb respectievelijk art. 6 Besluit beleggingsinstellingen (BBI) per 1 januari 2008 omgezet in een afdrachtvermindering (art. 11a Wet Divb; zie onderdeel 5.2 hierboven)), (32) die geen effect heeft in geval van een buitenslands gevestigde fbi, nu er in dat geval geen afdracht is die verminderd kan worden. Met het vroegere art. 6 BBI beoogde de wetgever collectieve belegging en individuele belegging ook ter zake van buitenlandse bronheffingen gelijk te behandelen:(33) 'Het bepaalde onder letter c van artikel 27 [Wet Vpb; PJW] opent de mogelijkheid beleggingen door Nederlandse beleggers in buitenlandse aandelen door tussenkomst van een beleggingsinstelling - wat de in het buitenland toegepaste bronheffing betreft - fiscaal niet nadeliger te behandelen dan rechtstreekse beleggingen in zodanige aandelen. (...). Als gevolg van dit verschijnsel [PJW: de onmogelijkheid om buitenlandse bronbelastingen bij de fbi te verrekenen door het ontbreken van vennootschapsbelasting ten laste van de fbi] zal immers een Nederlandse aandeelhouder bij rechtstreekse belegging in buitenlandse aandelen wel, en bij belegging door tussenkomst van een beleggingsinstelling geen verrekening genieten van de door het buitenland toegepaste bronheffing.' Het Nader Rapport bij de wijziging in de Wet Divb zegt over de wijzigingen in 2007/2008 het volgende:(34) 'De regels inzake beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn aangepast bij Wet van 21 juli 2007, houdende wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enkele andere belastingwetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen en een aanpassing van de eisen voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting. Sinds inwerkingtreding van die wet is het ook voor niet in Nederland gevestigde vennootschappen met een vaste inrichting in Nederland in beginsel mogelijk om te worden aangemerkt als beleggingsinstelling. Hiermee wordt bereikt dat geen onderscheid meer wordt gemaakt naar vestigingsplaats of toepasselijk recht op basis waarvan de oprichting heeft plaatsgevonden (uiteraard zolang er nog een band met de Nederlandse jurisdictie bestaat). Dientengevolge worden in het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen met een vaste inrichting in Nederland in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 net zo behandeld als in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen. In het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen met een vaste inrichting in Nederland hebben geen baat bij de nu voorgestelde afdrachtvermindering dividendbelasting. Dit vloeit voort uit het feit dat dergelijke beleggingsinstellingen in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn. Materieel bezien is overigens geen sprake van een verschil in behandeling. Immers, de afdrachtvermindering werkt voor een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling dusdanig dat ook deze niet meer kan verrekenen dan de beleggingsinstelling zelf ter zake van een winstuitdeling aan Nederlandse dividendbelasting moet inhouden. Anders dan de Raad stelt is van een met het vrij verkeer van kapitaal strijdige discriminatie dan ook geen sprake. Nu de vaste inrichting in Nederland geen dividendbelasting hoeft in te houden en geen vennootschapsbelasting betaalt, valt ook niet in te zien hoe er sprake zou kunnen zijn van een belemmering. Voor zover de buitenlandse beleggingsinstelling zich benadeeld voelt door het feit dat in het land van het hoofdhuis geen afdrachtvermindering op de dividendbelasting bestaat, moet worden opgemerkt dat in dat geval sprake is van
een dispariteit. Nederland is niet Europeesrechtelijk verplicht dat nadeel op enigerlei wijze op te heffen.' 5.12. De (in Nederland gevestigde) fbi kan ex art. 11a Wet Divb de door haar bij (door)uitdeling ten laste van haar aandeelhouders ingehouden en aan de fiscus af te dragen dividendbelasting verminderen met het gezamenlijke bedrag van de te haren laste ingehouden (buitenlandse) bronbelasting op aandelen, winstbewijzen en geldleningen tot een maximum van 15% van de opbrengst. Voor zover het om buitenlandse bronheffingen gaat, wordt het in mindering te brengen bedrag verminderd met het bedrag waarvoor buitenlandse aandeelhouders van de fbi - niet zijnde beleggingsinstellingen - bij dooruitdeling van de opbrengst waarop de bronheffing betrekking heeft, op grond van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting recht hebben op een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. 5.13. Een buitenslands gevestigd lichaam dat voor zijn binnenlandse vaste inrichting de fbi-status verwerft, kan bij dooruitdeling geen afdracht verminderen, domweg omdat er in dat geval geen afdracht is; een niet in Nederland gevestigd lichaam is immers niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Het uiteindelijke effect is echter hetzelfde als bij binnenslands gevestigde fbi's: er blijft in beide gevallen 15% in Nederland hangen; in het geval van een binnenslands gevestigde fbi doordat die fbi bij dooruitdeling op haar beurt 15% inhoudt (op een uitdeling die vergroot is als gevolg van de afdrachtsvermindering); bij een buitenslands gevestigde fbi doordat de 15%-inhouding op de door de fbi ontvangen dividenden van Nederlandse vennootschappen in stand blijft ook bij (buitenlandse) dooruitdeling omdat geen afdrachtvermindering mogelijk is. Wel kan verschil ontstaan doordat in het binnenlandse geval de achterliggende aandeelhouder netto in de eindheffing betrokken wordt onder verrekening van de dividendbelasting terwijl in het grensoverschrijdende geval de achterliggende aandeelhouder bruto in de dividendbelasting wordt betrokken, maar daarover gaat deze procedure niet omdat op dat punt geen feiten zijn (vast)gesteld. 6. EU recht; de vergelijkingsmaatstaf 6.1 In uw recente arrest HR LJN BV1420(35) oordeelde u dat een in een andere EU-lidstaat gevestigde moedervennootschap gelijke aanspraak heeft op teruggaaf van te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting als een vergelijkbare in Nederland gevestigde moedervennootschap voor wie het dividend van haar Nederlandse dochter onder de deelnemingsvrijstelling valt; u oordeelde voorts dat ook de processuele en administratieve mogelijkheden voor een niet-ingezeten moeder om die aanspraak in rechte geldend te maken gelijkwaardig moeten zijn aan die voor ingezetenen. Nu een in Nederland gevestigde aandeelhouder zich binnen drie jaar na afloop van het uitdelingsjaar tot de Inspecteur kan wenden met een verzoek om teruggaaf (art. 21c Uitvoeringsregeling AWR), heeft dezelfde termijn te gelden voor in een andere lidstaat gevestigde aandeelhouders. In HR BNB 2012/22(36) oordeelde u dat het onverkort vasthouden aan die driejaarstermijn in intra-eu-gevallen niet in strijd is met het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel. 6.2 In de twee in 6.1 genoemde zaken was niet in geschil dat de niet-ingezeten belanghebbende, ware zij in Nederland gevestigd geweest, binnen de genoemde termijn recht op teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting had gehad. In de thans te beslissen zaak is primair in geschil of die vraag (zou de buitenlandse aandeelhouder bij vestiging in Nederland recht op teruggaaf ex art. 10 Wet Divb hebben gehad?) wel van belang is. Niet in geschil is dat de belanghebbende, ware hij in Nederland gevestigd geweest, onderworpen zou zijn geweest aan de vennootschapsbelasting en niet in aanmerking zou zijn gekomen voor het fbi-regime, nu op hem geen uitdelingsverplichting rust. 6.3 Het geschil betreft de vraag of de belanghebbende desondanks voor de toepassing van art. 10(1) Wet Divb voldoende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd niet-onderworpen lichaam of fbi op grond van het gegeven dat hij in zijn thuisland niet onderworpen is aan enige winstbelasting. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan is in beginsel sprake van een verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 van het EG-Verdrag (thans art. 63 VwEU). Vergelijking met niet-onderworpen lichamen ex art. 10 Wet Divb 6.4 De belanghebbende vergelijkt zichzelf in de eerste plaats met een ingezeten niet-onderworpen lichaam ex art. 10 Wet Divb. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat een ongelijke behandeling van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen discriminatoir is als tussen hen geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor ongelijke behandeling.(37) Ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders bevinden zich met betrekking tot de voorkoming of vermindering van dubbele belasting niet noodzakelijkerwijs in een vergelijkbare situatie.(38) Als een lidstaat echter zowel ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders aan een inkomstenbelasting onderwerpt voor dividend uitgedeeld door een ingezeten vennootschap, dan benadert de situatie van de niet-ingezeten aandeelhouder die van de ingezeten aandeelhouder.(39) Ik merk op dat aangenomen moet worden dat dat even zeer in spiegelbeeld werkt: als een lidstaat ervoor kiest de ingezeten ontvanger van bepaalde inkomsten (in casu dividenden) voor die inkomsten niet te onderwerpen, hij vergelijkbare niet-ingezeten ontvanger evenmin kan onderwerpen voor die inkomsten zonder in strijd te komen met de kapitaalverkeersvrijheid. De vraag waar het in deze procedure over gaat, is of de belanghebbende wel vergelijkbaar is. Ik merk daarbij op dat het HvJ EU een dividendbelasting als eindheffing (voor niet-ingezetenen) gelijk stelt aan een inkomstenbelasting voor ingezeten aandeelhouders, of algemener gezegd: het Hof gooit een voorheffing en haar eindheffing over hetzelfde object bij dezelfde persoon op één hoop: dat is in zijn ogen één belasting. Het maakt dus niet uit of de heffing 'dividendbelasting', 'roerende voorheffing', 'vennootschapsbelasting', 'bevrijdende voorheffing' of 'inkomstenbelasting' heet en ook niet of de voorheffing verrekend wordt met een eindheffing of niet. Het gaat om het uiteindelijke per saldo ten laste van één belastingplichtige over hetzelfde object geheven bedrag.(40) De heffingstechniek doet niet ter zake (bevrijdende voorheffing, verrekenbare voorheffing of alleen eindheffing): uit de zaak Kerckhaert-Morres(41) blijkt dat het niet ter zake doet dat buitenlands dividend aan de inkomstenbelasting wordt onderworpen en binnenlands dividend aan een 'bevrijdende voorheffing' en dat de heffingstechniek dus verschilt, en uit Truck Center blijkt, andersom, dat het niet ter zake doet dat de buitenlandse opbrengstgerechtigde aan een bronheffing als eindheffing wordt onderworpen en de binnenlandse opbrengstgerechtigde aan een inkomstenbelasting en dat ook daarbij de heffingstechniek verschilt. Voor belanghebbendes geval betekent dit dat niet ter zake doet dat de Nederlandse heffing te zijnen laste 'dividendbelasting' heet en door inhouding geheven wordt terwijl de heffing te zijnen laste, ware hij ingezeten geweest, uiteindelijk de vennootschapsbelasting zou zijn geweest, die op aanslag geheven wordt met verrekening van de dividendbelasting. U zie ter illustratie het hieronder (6.14) opgenomen citaat uit de zaak