Mr. dr. J. Sperling en mr. A.M.T. Wigger 1 Artikelen One size fits all Leerplichtwet niet meer van deze tijd Niet alle kinderen zijn in staat om onderwijs te volgen op de school waar zij staan ingeschreven. De Leerplichtwet en de onderwijswetten bieden echter onvoldoende mogelijkheden om het recht op onderwijs van deze kinderen te verzekeren. Daardoor komen veel van hen thuis te zitten, vaak zonder vervangend onderwijs. In dit artikel wordt onderzocht hoe de wetgeving of de toepassing daarvan kan worden verbeterd om ervoor te zorgen dat deze kinderen onderwijs op maat krijgen. 1. Inleiding In een onderzoek over thuiszitters komt de Kinderombudsman tot de conclusie dat het recht op onderwijs van kinderen die niet in staat zijn om voltijds naar school te gaan, onvoldoende gewaarborgd is. Volgens de Kinderombudsman gaat het om duizenden leerbare kinderen. Als voorbeelden worden genoemd hoogbegaafde kinderen en met hun intelligentie gepaard gaande leer- en/of gedragsproblemen of kinderen die uitblinken in bepaalde vakken, maar niet bij alle vakken even goed meekomen. Ook hoog sensitieve kinderen, kinderen met een angststoornis, autisme of dyslexie zijn niet altijd in staat om aan voltijdse fysieke aanwezigheid op de school van inschrijving te voldoen. 2 Het gaat dus niet om kinderen die ziek zijn, maar om kinderen die vanwege andere redenen onderwijs op maat nodig hebben. Met onderwijs op maat bedoelen we onderwijs geheel of gedeeltelijk op een andere locatie dan de school en/of gedurende minder tijd dan het wettelijk voorgeschreven aantal uren. Denk bijvoorbeeld aan een combinatie van scholen zoals een school voor speciaal onderwijs en een gewone school, van school en zorginstelling of een combinatie van school en (tijdelijk) thuis. Omdat de wet dit niet toestaat, vallen sommige kinderen helemaal uit en komen thuis te zitten, aldus de Kinderombudsman. De Staatssecretaris van OCW betwist dat de huidige wetgeving aan maatwerk in de weg staat. Volgens hem hebben scholen met passend onderwijs de ruimte en de bijbehorende middelen gekregen om nieuwe ondersteuningsarrangementen te ontwikkelen. Daarbij vormt niet langer de stoornis of beperking van de leerling het vertrekpunt, maar juist de ondersteuning die de leerling nodig heeft om het onder- 1 Joke Sperling is adviseur onderwijsrecht bij advocatenkantoor Dijkgraaf in Den Haag. Annie Wigger is advocaat en mediator in Den Haag. 2 De Kinderombudsman, Van Leerplicht naar leerrecht, Adviesrapport over waarborging van het recht op onderwijs naar aanleiding van het onderzoek naar thuiszitters, Den Haag, 16 mei 2013. Zie ook de uitzending van Zembla van 22 april 2015: http://zembla.vara.nl/seizoenen/2015/afleveringen/22-04-2015. Zie ook F. Hoogeboom, E. Roelofs en K. Slump, Van Miep ziek naar Miep op maat, passend onderwijs voor ieder kind, 2015. Zie ook www.omroepflevoland.nl /nieuws/121806/almere-daphne-praat-weerdoor-onderwijs-thuis. wijs te kunnen volgen. 3 Daarnaast geeft artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet volgens hem de leerplichtambtenaar ruimte voor een tijdelijke vrijstelling van de verplichting tot geregeld schoolbezoek. In dit artikel staat dat ouders of verzorgers zijn vrijgesteld van de verplichting te zorgen dat de jongere de school van inschrijving geregeld bezoekt, indien de jongere door gewichtige omstandigheden verhinderd is de school te bezoeken. Niet alleen is het paradoxaal om met een vrijstelling van de Leerplichtwet het recht op onderwijs van sommige kinderen te realiseren. Ook komt het standpunt van de minister niet overeen met de praktijk. Zo blijkt uit onderzoek dat onder leerplichtambtenaren veel onduidelijkheid bestaat over de toepassing van artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet bij het creëren van maatwerk. 4 Verder legt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dit artikel restrictief uit, waardoor het alleen in zeer uitzonderlijke gevallen toepasbaar is. Artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet wordt daarom nauwelijks ingezet in maatwerksituaties. Veel vaker wordt ervoor gekozen om de leerling uit te schrijven van de school, de ouders vrij te stellen van hun inschrijvingsplicht (artikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet) en de leerling thuis te laten zitten. In andere gevallen worden de ouders strafrechtelijk vervolgd voor overtreding van de Leerplichtwet, ook al kunnen zij geen enkele school vinden die in staat is passend onderwijs aan hun kind te geven. Vaak gaat die vervolging gepaard met een zorgmelding bij de Raad voor de kinderbescherming. 5 De tekst van de Leerplichtwet geeft rechters weinig andere keuze dan de ouders strafrechtelijk te veroordelen, 6 zij het dat de rechter soms geen straf oplegt 7 of de ouders van rechtsvervolging ontslaat wegens overmacht. 8 I n de uitspraak van 11 oktober 2011 schreef de rechter zelfs in zijn vonnis dat hij niet vermocht inzien welk beginsel van een goede procesorde door de vervolgingsbeslissing werd geschonden. 9 Daarnaast is er door deze situatie in de praktijk een schimmig onderwijsgebied ontstaan. 10 Voor sommige kinderen die maatwerk nodig hebben, sluiten de ouders en de school 3 Kamerstukken II 2012/13, 31497, nr. 100, p. 2. Zie ook Handelingen II 2012/13, nr. 2495 (7 juni 2013). 4 A. Mommers en J. Lubberman, Vrijstellingen onder de loep, Een onderzoek 1969, ITS, Radboud Universiteit, Nijmegen, november 2013, p. 39. 5 Die melding is overigens in strijd met artikel 22, lid 5, Leerplichtwet waarin staat dat de leerplichtambtenaar pas een melding mag doen bij de Raad voor de kinderbescherming als de ouders al eerder zijn veroordeeld wegens het niet-nakomen van de Leerplichtwet. De gedachte daarachter is dat de rechter eerst moet vaststellen of het handelen van de ouders verwijtbaar is. 6 Zie bijv. Rb. Breda 7 juni 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR0408. 7 Zie bijv. Rb. Haarlem 26 november 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BP2682. 8 Zie bijv. Rb. Alkmaar 11 oktober 2011, ECLI:NL:RBALK:2011:BT8894. 9 Zie ook de rechtspraak genoemd op www.adviesonderwijsrecht.nl / thuiszitters/ en in het in voetnoot 2 hierboven genoemde rapport van Hoogeboom c.s. Zie ook Nationale Ombudsman Rapportnummer 2015/037 (25 februari 2015) en Rapportnummer 2013/127 (16 september 2013). 10 Thuisonderwijs via geheime constructies, NRC Handelsblad 7 juni 2013, voorpagina, en Handelingen II 2012/13, 4 juli 2013, nr. 2750. 194 Afl. 7420 - mei 2015 T2b_Gst._157420_bw_V03.indd 194 5/11/2015 5:27:32 PM
Artikelen ONE SIZE FITS ALL LEERPLICHTWET NIET MEER VAN DEZE TIJD van inschrijving een zogenoemd contract bij bijzonder onderwijstraject af. Dit is een overeenkomst tussen de school van inschrijving en de ouders van een leerling die onderwijs op maat nodig heeft dat die school niet kan bieden. De leerling blijft op de school ingeschreven staan, maar bezoekt deze niet. De school koopt bij een particuliere instelling, bijvoorbeeld de Wereldschool, een onderwijspakket voor de leerling, welk onderwijs de leerling thuis volgt. Het gaat meestal om afstandsonderwijs waarbij de dagelijkse begeleiding bij de particuliere instelling ligt en de ouders de school van inschrijving een paar keer per jaar informeren over de vorderingen van de leerling. De onderwijsinspectie en het Ministerie van OCW tekenen de overeenkomst voor gezien waardoor de leerplichtambtenaar bereid is een oogje dicht te knijpen. Om te voorkomen dat op deze constructie vaker een beroep wordt gedaan, wordt daaraan in de praktijk niet veel ruchtbaarheid gegeven. Dat neemt echter niet weg dat aan dit soort onderwijs in de praktijk behoefte bestaat. Deze behoefte was voor enkele Tweede Kamerleden aanleiding de Staatssecretaris van OCW te vragen om te laten onderzoeken hoe binnen de kaders van de Leerplichtwet maatwerk mogelijk kan worden gemaakt. 11 Met dit artikel willen wij aan de discussie bijdragen. Wij bespreken of de onderwijswetten (Wet op het primair onderwijs, Wet op het voortgezet onderwijs en de Wet op de expertisecentra) en de Leerplichtwet maatwerk mogelijk maken. Wij komen tot de conclusie dat dit voor wat betreft de onderwijswetten tot op zekere hoogte het geval is, maar voor de Leerplichtwet niet. Wij geven aan hoe de wetgeving kan worden aangepast om die beperkingen weg te nemen. 2. Recht op onderwijs en maatwerk Het recht op onderwijs wordt in de nationale Nederlandse wetgeving niet expliciet genoemd. Artikel 23 Grondwet bevat geen bepalingen over de rechten van onderwijsvragers, maar alleen van onderwijsverstrekkers. Zelfs in de Leerplichtwet staat geen enkel artikel over het recht op onderwijs. Wel bevat een aantal internationale verdragen en convenanten bepalingen over het recht op onderwijs. Zo staat in artikel 2 Protocol 1 EVRM 12 dat niemand het recht op onderwijs mag worden ontzegd. Artikel 28 van het Verdrag inzake de rechten van het kind 13 schrijft voor dat de staat het recht op onderwijs van het kind erkent. Artikel 29 van het Verdrag inzake de rechten van het kind bepaalt dat dit onderwijs gericht dient te zijn op de zo volledig mogelijke ontplooiing van de persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens van het kind. Het recht op onderwijs, zoals vastgelegd in het Verdrag inzake de rechten van het kind, lijkt er dus vanuit te gaan dat de inrichting van het onderwijs ondergeschikt is aan het doel daarvan. Ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling over het recht op onderwijs, heeft de Nederlandse over- 11 Kamerstukken II 2014/15, 31135, nr. 48. Kamerstukken II 2014/15, 31497, nr. 145-146. 12 Trb. 1994, 165. In werking getreden op 1 november 1998. 13 Trb. 1996, 188. In werking getreden op 18 november 2002. heid dit recht wel indirect vastgelegd door middel van een combinatie van bepalingen in de Leerplichtwet en de onderwijswetten. De Leerplichtwet bepaalt dat kinderen een school in de zin van de onderwijswetten moeten bezoeken en de onderwijswetten bevatten voorschriften aan scholen over de inrichting en inhoud van het onderwijs dat zij aan kinderen geven. Zo staan in de onderwijswetten bepalingen over de kwalificaties van onderwijzers, de onderwerpen die scholen moeten onderwijzen en de hoeveelheid uren onderwijs die scholen tenminste moeten geven. Ook schrijven de onderwijswetten voor dat scholen het onderwijs zodanig inrichten dat de leerlingen een ononderbroken ontwikkelingsproces kunnen doorlopen. Het wordt afgestemd op de voortgang in de ontwikkeling van de leerlingen 14 en d at leerlingen die extra ondersteuning nodig hebben, onderwijs krijgen dat is gericht op individuele begeleiding die is afgestemd op de behoeften van de leerling. 15 3. Onderwijswetten en maatwerk Uit de reactie van de staatssecretaris op het rapport van de Kinderombudsman blijkt dat er verschil van mening bestaat over de vraag of de onderwijswetten en de Leerplichtwet voldoende ruimte bieden om maatwerk mogelijk te maken. De staatssecretaris heeft gelijk als hij stelt dat de onderwijswetten daarover bepalingen bevatten. Bijvoorbeeld in artikel 41, lid 1, WPO staat dat leerlingen aan alle voor hen bestemde onderwijsactiviteiten deelnemen, met dien verstande dat die onderwijsactiviteiten voor leerlingen onderling kunnen verschillen. En zoals gezegd, schrijven de onderwijswetten voor dat leerlingen die extra ondersteuning behoeven, individuele begeleiding krijgen die is afgestemd op de behoeften van de leerling. Verder staan de onderwijswetten toe dat het onderwijs op een andere locatie dan de school van inschrijving wordt gegeven. In artikel 15 WPO staat dat indien een leerling gedurende een deel van de week onderwijs ontvangt op een andere school, op een school voor speciaal onderwijs, op een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs of een instelling voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs, deze tijd meetelt voor het aantal uren onderwijs dat de leerling ten minste moet ontvangen. 16 Een ander voorbeeld is artikel 25a, lid 1, WVO dat bepaalt dat het bevoegd gezag sommige 17 leerlingen in het voortgezet onderwijs in de gelegenheid kan stellen in het kader van het onderwijs waarvoor zij aan de school zijn ingeschreven, ook onderwijs te ontvangen dat een school van een ander bevoegd gezag of een instelling voor educatie en beroepsonderwijs verzorgt. Deze bepaling heeft tot doel leerlingen met bijzondere kenmerken beter in staat te stellen een diploma [ ] te behalen. 18 14 Zie bijv. artikel 8, lid 1, WPO. 15 Artikel 8, lid 4, WPO en artikel 17b WVO. 16 Zie ook artikel 6h WVO en artikel 24 WEC. 17 Voor de voorwaarden, zie Besluit van 1 december 2005, houdende nadere voorschriften in verband met samenwerking tussen scholen voor voortgezet onderwijs en instellingen voor educatie en beroepsonderwijs ( Besluit samenwerking VO-BVE ). 18 Artikel 25a, lid 2 aanhef en onder a, WVO. Afl. 7420 - mei 2015 195 T2b_Gst._157420_bw_V03.indd 195 5/11/2015 5:27:32 PM
ONE SIZE FITS ALL LEERPLICHTWET NIET MEER VAN DEZE TIJD Artikelen De onderwijswetten staan zelfs toe dat een leerling een faciliteit bezoekt die geen school in de zin van de onderwijswetten is, bijvoorbeeld een orthopedagogisch-didactisch centrum (hierna: opdc). 19 Een opdc is een onderwijsvoorziening die valt onder de rechtstreekse verantwoordelijkheid van een samenwerkingsverband en waar tijdelijk onderwijs wordt gevolgd door leerlingen voor wie een orthopedagogische en orthodidactische benadering nodig is. Deze leerlingen zijn tijdelijk niet in staat om onderwijs te volgen op de eigen reguliere school, ook niet met extra ondersteuning. Het bevoegd gezag kan besluiten een bij hem ingeschreven leerling te plaatsen op een opdc om deze een zo passend mogelijke plaats in het onderwijs te geven. 20 Al dit maatwerk is toegestaan op voorwaarde dat een leerling een bepaald minimum aantal uren onderwijs ontvangt. Zo staat bijvoorbeeld in artikel 9 aanhef en onder b, WPO dat de leerlingen ten minste 3520 uren onderwijs ontvangen, met dien verstande dat de leerlingen in de eerste 4 schooljaren ten minste 3520 uren onderwijs en in de laatste 4 schooljaren ten minste 3760 uren onderwijs ontvangen, en aan de leerlingen in de laatste 6 schooljaren ten hoogste 7 weken van het schooljaar 4 dagen per week onderwijs wordt gegeven, die evenwichtig zijn verdeeld over het schooljaar, bij een schoolweek van in beginsel niet minder dan 5 dagen onderwijs. Scholen die hier niet aan voldoen met betrekking tot een bepaalde leerling, kunnen hun bekostiging voor deze leerling kwijtraken. 21 In het speciaal onderwijs kan de onderwijsinspecteur, op verzoek van het bevoegd gezag, ermee instemmen dat de school met betrekking tot een individuele leerling afwijkt van het voorgeschreven aantal onderwijsuren. Volgens de Beleidsregel van de inspecteur-generaal van het onderwijs van 11 juli 2013 inzake het verlenen van ontheffingen WEC en Onderwijskundig besluit WEC, moet het om de volgende situaties gaan: 1. noodzakelijke behandeling ter ondersteuning van het on der w ijs; 2. noodzakelijke medisch of paramedisch geïndiceerde behandeling of als gevolg van een ziekte die belet dat de leerling de volle schooltijd aanwezig blijft of blijft deelnemen aan het voor hem bestemde onderwijs; 3. noodzakelijke behandeling in een residentiële instelling van een plaatsbekostigde leerling (ex artikel 71c W E C); en 4. andere situaties waarin het bevoegd gezag aantoont dat deze afwijking noodzakelijk en verantwoord is in de specifieke omstandigheden van de leerling en de kenmerken van de school. 22 Het bevoegd gezag dient de aanvraag te onderbouwen. Uit het verzoek moet in ieder geval blijken waarom afwijking van het aantal uren onderwijstijd noodzakelijk en verantwoord is, om hoeveel uren onderwijstijd het gaat en voor welke periode het verzoek wordt gedaan. Het bevoegd gezag dient het ontwikkelingsperspectief met de aanvraag mee te zenden en een schriftelijke verklaring van de ouders waaruit blijkt dat zij instemmen met de aanvraag. In het ontwikkelingsperspectief moet ten minste informatie worden vermeld over naar welke onderwijssoort in het voortgezet onderwijs of welk uitstroomprofiel van het voortgezet speciaal onderwijs of uitstroom van de leerling wordt verwacht, en de onderbouwing daarvan. Deze onderbouwing bevat ten minste een weergave van de belemmerende en bevorderende factoren die van invloed zijn op het onderwijs aan de leerling. 23 Onduidelijk is echter of de school de leerling alternatief onderwijs moet aanbieden gedurende de uren dat deze niet naar school gaat. De wet op de expertisecentra vereist immers niet dat het ontwikkelingsperspectief informatie bevat over de individuele begeleiding van de leerling. 24 O ok de hierboven genoemde Beleidsregel bevat daarover geen bepalingen. Die omissie kan tot gevolg hebben dat een leerling die op grond van de Beleidsregel niet of minder uren naar school gaat, geen onderwijs ontvangt gedurende zijn afwezigheid van school. 4. Leerplichtwet en maatwerk Ondanks de mogelijkheden tot maatwerk in de onderwijswetten, staat de Leerplichtwet geen van deze mogelijkheden toe. In artikel 2, lid 1, Leerplichtwet staat immers dat ouders of verzorgers van een jongere verplicht zijn te zorgen, dat de jongere als leerling van een school staat ingeschreven en deze school na inschrijving geregeld bezoekt. Uit de woorden deze school, volgt dat het bezoeken van een andere school of faciliteit dan de school van inschrijving, in strijd is met artikel 2, lid 1, Leerplichtwet, zelfs al is dit een school in de zin van de onderwijswetten of een erkende niet-bekostigde school. Ook is het niet mogelijk om van het aantal verplichte onderwijsuren af te wijken. Onder geregeld bezoekt wordt namelijk verstaan zolang geen les of praktijktijd wordt verzuimd. 25 Onderwijs thuis is helemaal niet mogelijk. Bezoekt wordt uitgelegd als fysieke aanwezigheid op school. 26 Zo overwoog het Hof s-hertogenbosch dat deze term het onmogelijk maakt dat een kind het onderwijs virtueel op een andere plaats dan op de school van inschrijving volgt. 19 Zie bijv. artikel 17a, lid 10a, WVO. 20 Artikel 17a, lid 10a, WVO jo. artikel 17a, lid 1, WVO. Er is een wetsvoorstel in behandeling dat dit ook voor het primair onderwijs mogelijk zal maken, Kamerstukken II 2013/14, 34022, nr. 3, p. 3-5. 21 Zie bijv. artikel 7 Bekostigingsbesluit WVO. Zie ook ABRvS 11 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH2514, waarin dat ook daadwerkelijk gebeurde. 22 Beleidsregel van de inspecteur-generaal van het onderwijs van 11 juli 2013, nr. 4081443, inzake het verlenen van ontheffingen WEC en Onderwijskundig besluit WEC, Stcrt. 19 juli 2013, 20387. Deze Beleidsregel is gebaseerd op artikel 12, lid 2, Wet op de expertisecentra. 23 Besluit van 12 februari 2014 tot wijziging van diverse besluiten in verband met een herziening van de organisatie en financiering van de ondersteuning van leerlingen in het basisonderwijs, speciaal en voortgezet speciaal onderwijs, voortgezet onderwijs en beroepsonderwijs, Stb. 2014, 95. 24 Artikel 41a WEC. Zie ook artikel 5 Onderwijskundig besluit WEC. Wél staat in artikel 40a, lid 5, WPO en artikel 26, lid 5,WVO dat het ontwikkelingsperspectief een omschrijving bevat van de individuele begeleiding die is afgestemd op de behoeften van een leerling met extra ondersteuning. 25 Artikel 4 Leerplichtwet. 26 Hof s-hertogenbosch 29 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7254 ; Rb. s-hertogenbosch 21 juli 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR2620 ; Rb. Alkmaar 19 april 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BI3644. 196 Afl. 7420 - mei 2015 T2b_Gst._157420_bw_V03.indd 196 5/11/2015 5:27:32 PM
Artikelen ONE SIZE FITS ALL LEERPLICHTWET NIET MEER VAN DEZE TIJD Het moet gaan om regulier schoolbezoek, in fysieke zin, van een inrichting van onderwijs, aldus het hof. 27 De enige mogelijkheid om van artikel 2, lid 1, Leerplichtwet af te wijken, is door middel van een vrijstelling. De Leerplichtwet geeft daartoe verschillende mogelijkheden. 28 A r- tikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet biedt de grondslag voor een vrijstelling aan de ouders van hun verplichting om hun kind op een school in te schrijven. Voorwaarde is wel dat de jongere op lichamelijke of psychische gronden niet geschikt is om tot een school te worden toegelaten. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat daarbij met name werd gedacht aan (nog) niet leerbare kinderen, bijvoorbeeld omdat ze nog niet schoolrijp zijn, 29 of a a n bepaalde gehandicapten. 30 Kinderen die maatwerk nodig hebben, zijn echter wel leerbaar, maar hebben daarvoor gewoon een aangepaste omgeving nodig. Desondanks wordt deze vrijstelling ook toegepast voor leerbare kinderen die maatwerk nodig hebben. De reden daarvoor is dat bij niet-schoolgang na toepassing van deze vrijstelling aanspraken op middelen uit andere wetten kunnen ontstaan, met welke middelen de ouders zorg of alternatief onderwijs kunnen inkopen, bijvoorbeeld voor het bezoeken van een zorgboerderij. Tot 1 januari 2015 kwamen er bijvoorbeeld AWBZ-gelden beschikbaar waarmee vervolgens een dagbehandeling voor het kind kon worden gefinancierd. Het komt zelfs voor dat kinderen met inzet van deze middelen weer de school bezoeken waar zij voorheen stonden ingeschreven. Per 1 januari 2015 ligt de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van alle jeugdhulp bij de gemeenten. Bij het verlenen van de vrijstelling kan de leerplichtambtenaar de mogelijkheden van een educatief aanbod in het kader van de jeugdhulp betrekken, zolang maatwerk in het onderwijs niet mogelijk is. De geboden hulp dient te vallen onder de definitie van jeugdhulp in artikel 1.1 van de Jeugdwet. Per situatie zal beoordeeld moeten worden in hoeverre een onderwijsprogramma deel kan uitmaken van de aangeboden hulp. Men kan zich evenwel afvragen of financiering van onderwijsprogramma s door Jeugdzorg of de gemeente in plaats van het onderwijs zelf wenselijk en efficiënt is, zeker na de invoering van passend onderwijs. Een andere reden waarom de vrijstelling van artikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet ongeschikt is voor maatwerk is dat de tekst geen gedeeltelijke vrijstelling toestaat. Deze vrijstelling geldt dus niet voor kinderen die wel gedeeltelijk naar school kunnen. Daarnaast is het bij deze vrijstelling niet altijd duidelijk of het kind daarna überhaupt nog onderwijs ontvangt. Als gevolg van de vrijstelling staat het kind immers niet meer op een school ingeschreven en er is geen enkele garantie dat het kind anderszins onderwijs ontvangt. Voor maatwerk is artikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet dus niet geschikt. 27 Hof s-hertogenbosch 26 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4064. 28 Artikel 3a, artikel 3b en artikel 15 Leerplichtwet worden niet besproken omdat die slechts gelden voor leerlingen van 14 jaar en ouder resp. kwalificatieplichtige jongeren. 2 9 Kamerstukken II 1967/68, 9039, nr. 3, p. 14. 3 0 Kamerstukken II 1967/68, 9039, nr. 3, p. 15. 5. Artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet Een andere mogelijkheid is de vrijstelling van artikel 11, aanhef en onder g Leerplichtwet. Hierin staat dat de ouders of verzorgers en de jongere van 12 jaar en ouder zijn vrijgesteld van de verplichting te zorgen dat de jongere de school van inschrijving geregeld bezoekt, indien de jongere door andere gewichtige omstandigheden verhinderd is deze school te bezoeken. De vrijstelling ontstaat niet van rechtswege, maar pas nadat het hoofd van de school op verzoek van de ouders of verzorgers de vrijstelling heeft verleend. Indien de vrijstelling wordt gevraagd voor meer dan tien dagen per schooljaar, moet het besluit worden genomen door de leerplichtambtenaar van de woongemeente van de jongere. De leerplichtambtenaar moet daarbij het hoofd horen (artikel 14 Leerplichtwet). Het is vaste jurisprudentie dat de woorden gewichtige omstandigheden de betekenis hebben van uitzonderlijke persoonlijke omstandigheden die buiten de wil van de ouders of het kind gelegen zijn. Het gaat dan meestal om ernstige ziekte of overlijden van een familielid of een verhuizing. De term is echter niet beperkt tot een limitatief aantal, nauwkeurig omschreven gevallen. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat dit artikelonderdeel juist een soort vangnetbepaling is naast de andere, specifiek omschreven gevallen van artikel 11 Leerplichtwet. Artikel 11, onder g, Leerplichtwet geeft de leerplichtambtenaar de vrijheid om alle specifieke omstandigheden met betrekking tot een bepaalde leerling tegen elkaar af te wegen. 31 Uit een uitspraak in 2006 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan worden afgeleid dat lichamelijke of psychische problemen bij de jongere ook een gewichtige omstandigheid kunnen zijn. 32 In een uitspraak van vorig jaar heeft de Afdeling bestuursrechtspraak die uitleg uitgebreid tot een specifieke onderwijsbehoefte van de leerling. 33 In die zaak had de ouder op het aanvraagformulier voor de vrijstelling vermeld: ontbreken van een passend onderwijsaanbod, ongeschiktheid, onveilig schoolklimaat en ontbreken van deugdelijke zorgbegeleiding. Zij wilden dat hun zoon een combinatie van volwassenenonderwijs en thuisstudie zou volgen. De school weigerde daaraan mee te werken en de leerplichtambtenaar wees het verzoek af. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak had de leerplichtambtenaar echter verzuimd de adviezen van de hulpverleners bij zijn besluit te betrekken en vernietigde het besluit omdat het niet zorgvuldig voorbereid was en ondeugdelijk gemotiveerd. In een recentere zaak 34 hadden de ouders de leerplichtambtenaar verzocht vrijstelling te verlenen ten behoeve van thuisonderwijs. De ouders voerden aan dat de leerprestaties van hun zoon op school achterbleven, ook met extra begeleiding van de school, en dat met thuisonderwijs zijn prestaties verregaand verbeterden. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde echter dat de leerplichtambtenaar 31 Kamerstukken II 1897/98, 160.3, p. 12. 32 ABRvS 28 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX9474. 33 ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3496. 34 ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3953. Afl. 7420 - mei 2015 197 T2b_Gst._157420_bw_V03.indd 197 5/11/2015 5:27:33 PM
ONE SIZE FITS ALL LEERPLICHTWET NIET MEER VAN DEZE TIJD Artikelen het verzoek terecht had afgewezen omdat er geen sprake was van psychische nood waardoor de zoon de school niet kon bezoeken of fysiek was verhinderd om naar school te komen. De directeur van de school had aangegeven dat de school zich niet handelingsverlegen achtte en het op cognitief gebied wenselijk vond dat de zoon instructielessen op school volgde. Van belang was ook dat de ouders geen objectieve en toetsbare gegevens hadden overgelegd van hun stelling dat het welzijn en/of de ontwikkeling van de zoon serieus in het geding was. De ouders in deze zaak hadden tevens een beroep gedaan op artikel 3 Verdrag inzake de rechten van het kind. Hierin staat dat de staat zich ertoe verbindt het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders of voogden en hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen te nemen. De Afdeling bestuursrechtspraak vond dat de leerplichtambtenaar daaraan had voldaan door aan zijn oordeel onder meer het advies van het hoofd van de school ten grondslag te leggen. De rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak laat zien dat slechts in zeer beperkte situaties een beroep kan worden gedaan op artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet indien maatwerk wenselijk is. Er moet sprake zijn van psychische nood of het serieus in het geding zijn van het welzijn en/of de ontwikkeling van de leerling. Dat is een zwaar vereiste en duidt op een situatie van overmacht, dat wil zeggen als er geen sprake is van keuze. De vrijstelling van artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet heeft dus andere voorwaarden dan de ontheffing van de hierboven besproken Beleidsregel inzake het verlenen van ontheffingen WEC en Onderwijskundig besluit WEC. Ten eerste lijkt de voorwaarde van psychische nood verder te gaan dan het vereiste van noodzakelijkheid. Wat als het slechts beter is voor de leerling dat hij maatwerk krijgt, bijvoorbeeld omdat hij dan betere cijfers haalt, een hogere diploma kan halen, snellere vorderingen maakt of meer gemotiveerd is om te leren. En zelfs als die situaties daar wel onder zou vallen, dan zal het advies van de school daarbij de doorslag geven, en niet de opvatting van de ouders. Ten tweede beperkt de Afdeling bestuursrechtspraak artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet niet tot het speciaal onderwijs; het Besluit doet dat wel. Betekent dit dat met een beroep op dit artikel het Besluit ook van toepassing is op kinderen in het nietspeciaal onderwijs? Bovendien is onduidelijk wat het gevolg is van een succesvol beroep op artikel 11, aanhef en onder g. De Leerplichtwet omschrijft bijvoorbeeld niet wat onder vrijgesteld moet worden verstaan. Betekent dit dat de leerling de school helemaal niet hoeft te bezoeken of kan het ook gaan om een gedeeltelijke vrijstelling, bijvoorbeeld het bezoeken van de school voor een gedeelte van de dag of week? Evenmin bevat de Leerplichtwet bepalingen over de onderwijsverplichtingen van de school gedurende de periode dat de ouders en/ of de leerling zijn vrijgesteld van de (zorg tot) bezoekplicht. Met betrekking artikel 11, aanhef en onder d, Leerplichtwet (vrijstelling wegens ziekte) bevatten de onderwijswetten wél voorschriften. Zo staat in artikel 9a WPO dat bij het geven van onderwijs aan een leerling die is opgenomen in een ziekenhuis of die in verband met ziekte thuis verblijft, het bevoegd gezag kan worden ondersteund door een educatieve voorziening of een schoolbegeleidingsdienst. Hieruit kan worden afgeleid dat de school van inschrijving verplicht blijft onderwijs te geven aan de zieke leerling, ook al is deze vrijgesteld van de schoolbezoekplicht. 35 Maar voor onderdeel g van artikel 11 Leerplichtwet ontbreekt een dergelijke bepaling. In de praktijk wordt bij het creëren van maatwerk dan ook weinig gebruikgemaakt van artikel 11, aanhef en onder g. Leerplichtambtenaren geven de voorkeur aan toepassing van artikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet indien geen enkele school een kind maatwerk kan bieden. Dit bleek uit een onderzoek van Ingrado naar aanleiding van het rapport van de Kinderombudsman. 36 Volgens de onderzoekers komt dit omdat het in artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet aan duidelijke kaders ontbreekt, met verschillende interpretaties onder leerplichtambtenaren als gevolg. 37 Een andere belangrijke reden is dat tot voor kort alleen bij niet-schoolgang een recht bestond op een persoonsgebonden budget, waarmee dan bij zorginstellingen zorg voor de jongere kan worden ingekocht. De voorwaarde van nietschoolgang voor het inkopen van zorg bestaat sinds 1 januari 2015 echter niet meer, hetgeen mogelijk leidt tot toename van het aantal artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwetvrijstellingen en een afname van artikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet-vrijstellingen. Dat zou een positieve ontwikkeling zijn, want bij de artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet-vrijstelling blijft de leerling op een school ingeschreven, terwijl de jongere bij de vrijstelling van artikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet helemaal buiten het onderwijssysteem valt. Een verduidelijking van artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet is daarom gewenst. Tot die conclusie kwam men ook in het onderzoek van Ingrado. De voorkeur in de praktijk voor artikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet in gevallen waarin gedeeltelijke schoolgang nodig is, geeft volgens de onderzoekers aan dat leerplichtambtenaren vinden dat artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet geen grondslag is voor onderwijsmaatwerk. Gezien de nadelen verbonden aan de vrijstelling van artikel 5, aanhef en onder a, Leerplichtwet is de roep van leerplichtambtenaren om een gedeeltelijke vrijstellingsgrond in de Leerplichtwet, echter groot. De onderzoekers stellen voor om artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet toepasselijk te doen zijn voor de situatie waarin het kind tijdelijk geen onderwijs zou kunnen genieten. Maar gezien de verschillende opvattingen van leerplichtambtenaren hierover, vereist de keuze voor deze 35 Zie ook Rb. Rotterdam 31 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA1604. 36 A. Mommers en J. Lubberman, Vrijstellingen onder de loep, Een onderzoek 1969, ITS, Radboud Universiteit Nijmegen, November 2013, p. 39. 37 A. Mommers en J. Lubberman, Vrijstellingen onder de loep, Een onderzoek 1969, ITS, Radboud Universiteit Nijmegen, November 2013, p. 39. 198 Afl. 7420 - mei 2015 T2b_Gst._157420_bw_V03.indd 198 5/11/2015 5:27:33 PM
Artikelen ONE SIZE FITS ALL LEERPLICHTWET NIET MEER VAN DEZE TIJD bepaling echter wel een nadere discussie over een uniforme toepassing, aldus de onderzoekers. 38 6. Conclusie In de praktijk bestaat behoefte aan maatwerk in het onderwijs, dat wil zeggen onderwijs geheel of gedeeltelijk op een andere locatie dan de school en/of gedurende minder tijd dan het voorgeschreven aantal uren. Voor sommige kinderen is dit de enige manier waarop hun recht op onderwijs kan worden verwezenlijkt. In praktisch opzicht zijn daarvoor allerlei mogelijkheden, zeker met de huidige technologie. Dit blijkt ook uit de oplossingen die soms in de praktijk worden gevonden, zoals die in het kader van de contracten bijzonder onderwijstraject. Maar in juridisch opzicht zijn er nogal wat obstakels voor het creëren van maatwerk. De onderwijswetten bevatten weliswaar een aantal bepalingen die het mogelijk maken dat kinderen hun onderwijs elders ontvangen, juist omdat dit in hun belang is. Deze bepalingen gelden echter niet voor alle leerlingen. Zo betreft artikel 25a WVO alleen een beperkte groep leerlingen. De Beleidsregel van de inspecteurgeneraal van het onderwijs van 11 juli 2013, nr. 4081443 is alleen van toepassing op leerlingen in het speciaal onderwijs, en niet op leerlingen in het gewone onderwijs. De reden voor deze beperkte toepassingen zijn niet evident. Hoewel wij vinden dat maatwerk voorbehouden moet blijven voor situaties waarin geen enkele school op redelijke afstand passend onderwijs aan een leerling kan bieden, is duidelijk dat de huidige wettelijke mogelijkheden in de onderwijswetten en de Leerplichtwet zelfs in die situatie te beperkt zijn. Zo zou de Beleidsregel ook van toepassing moeten zijn op leerlingen in het gewone onderwijs. Dit geldt des te meer nu passend onderwijs mede tot doel heeft het aantal leerlingen in het speciaal onderwijs te verlagen. Bovendien verschillen de toelatingscriteria voor het speciaal onderwijs per samenwerkingsverband, hetgeen kan leiden tot rechtsongelijkheid bij de toepassing van de Beleidsregel. Wij geven er ook de voorkeur aan dat de inhoud van die Beleidsregel opgenomen wordt in de onderwijswetten. Daarbij moet tevens worden voorgeschreven dat het ontwikkelingsperspectief in dat geval vermeldt welk onderwijs de leerling ontvangt gedurende de periode van afwijking van het aantal uren. Verder zou in de onderwijswetten een bepaling moeten worden opgenomen dat het samenwerkingsverband verplicht een uniforme procedure voor de mogelijkheid van maatwerk op te nemen in het ondersteuningsplan. Daarmee wordt maatwerk uit de nogal schemerige zone getrokken waarin dit zich nu bevindt en zal de mogelijkheid van maatwerk transparant zijn. Vervolgens zou het een goed idee zijn om de tekst van artikel 2, lid 1, Leerplichtwet aan te passen aan de bepalingen in de onderwijswetten. Deze zijn immers niet met elkaar in overeenstemming. Op dit moment overtreden ouders van leerlingen die onderwijs volgen op een andere locatie dan de school van inschrijving, altijd artikel 2, lid 1, Leerplichtwet als de ouders geen vrijstelling hebben. Het Tweede Kamerlid Ypma heeft daarom in een motie voorgesteld om de woorden en deze school na inschrijving geregeld bezoekt in dat artikel te wijzigen in en het door deze school voor hem bestemde onderwijs volgt. 39 Wij vinden dit inderdaad een verbetering, want die tekst zal scholen meer vrijheid geven om maatwerk te creëren. Ook zal dat tot gevolg hebben dat een beroep op vrijstelling van artikel 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet in de meeste gevallen overbodig wordt bij maatwerk. De weg van dit artikel is immers een oneigenlijk lapmiddel. In het licht van het recht op onderwijs kan de oplossing nooit zijn dat een leerling van leerplicht wordt vrijgesteld. De oplossing moet altijd zijn dat de leerplicht in bijzondere gevallen een bijzondere invulling krijgt anders d a n e en k i n d d a a r va n t e ont h ef fen. 38 A. Mommers en J. Lubberman, Vrijstellingen onder de loep, Een onderzoek 1969, ITS, Radboud Universiteit Nijmegen, November 2013, p. viii. 3 9 Kamerstukken II 2014/15, nr. 31497, nr. 146. Afl. 7420 - mei 2015 199 T2b_Gst._157420_bw_V03.indd 199 5/11/2015 5:27:33 PM