Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 3611-24 Betreft zaak: ZLU v. NPO Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar van de ZLU tegen zijn besluit van 21 juli 2003. I. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 7 juli 2003 heeft de Vereniging ter Bevordering van de Postduivensport - De Zuid Limburgse Unie (hierna: ZLU) een klacht ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) betreffende een door de Nederlandse Postduivenhouders Organisatie (hierna: NPO) uitgevaardigd verbod op deelname aan een in het buitenland georganiseerde wedvlucht met postduiven. 2. Bij besluit van 21 juli 2003 (hierna: het bestreden besluit) heeft de d-g NMa de klacht van de ZLU afgewezen. 3. Bij brief van 26 augustus 2003 heeft de ZLU tijdig bezwaar aangetekend tegen het bestreden besluit. Bij brief van 28 augustus 2003 heeft zij haar bezwaargronden aangevuld. 4. Op 30 oktober 2003 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de ZLU een mondelinge toelichting gegeven op haar bezwaarschrift. Ook heeft de NPO haar zienswijze op de zaak gegeven. Van de zitting is een verslag gemaakt, dat aan de betrokkenen is toegezonden. II. Betrokken partijen 5. De NPO heeft de rechtsvorm van een vereniging en is statutair gevestigd te Veenendaal. De NPO bestaat uit leden-afdelingen (verenigingen met een bepaald geografisch werkgebied), leden-basisverenigingen en basisleden. Volgens artikel 31 van de Statuten van de NPO behoeven alle andere rechtspersonen dan basisverenigingen en afdelingen, waarin NPOleden zich verenigen teneinde activiteiten op het gebied van de duivensport te ontplooien, de goedkeuring van het bestuur van de NPO of van het bestuur van een afdeling. 1 Openbaar
6. De ZLU heeft de rechtsvorm van een vereniging en is statutair gevestigd te Valkenburg- Houthem. De ZLU verhoudt zich tot de NPO als een andere rechtspersoon in de zin van artikel 31 van de Statuten van de NPO. De activiteiten van de ZLU behelzen onder meer het faciliteren 1 van de deelname door Nederlandse postduivenhouders aan in het buitenland (voornamelijk België) georganiseerde wedvluchten met postduiven. III. De klacht en het bestreden besluit 7. De ZLU stelt in de klacht dat de NPO misbruik maakt van haar positie door deelname aan in het buitenland georganiseerde wedvluchten met postduiven te verbieden om zodoende de door haar georganiseerde wedvluchten te bevoordelen. Hierdoor wordt volgens de ZLU het (potentiële) aanbod van wedvluchten fors beperkt. 8. De ZLU was voornemens de Nederlandse deelname aan de door een Franse vereniging georganiseerde wedvlucht vanuit San Sebastian (Spanje) te faciliteren. Op 2 januari 2003 heeft de ZLU het bestuur van de NPO schriftelijk verzocht om toestemming voor deelname door NPO-leden aan deze wedvlucht. Ingevolge het door de Algemene Vergadering van de NPO vastgestelde Wedvluchtreglement behoeven NPO-leden toestemming van het bestuur van de NPO indien zij willen deelnemen aan wedvluchten die door buitenlandse instanties worden georganiseerd. Eind februari 2003 heeft het bestuur van de NPO aan de ZLU mondeling medegedeeld dat het geen toestemming zou verlenen voor de wedvlucht vanuit San Sebastian, hetgeen op 4 maart 2003 schriftelijk werd bevestigd. 9. Het bestuur van de NPO heeft op NOS-teletekstpagina 436, op haar website en bij brief van 16 juli 2003 aangekondigd te zullen optreden tegen lokalen en verenigingen die gelegenheid geven tot inkorven, tegen individuele leden die deelnemen aan de wedvlucht vanuit San Sebastian en leden die direct of indirect medewerking verlenen aan deze wedvlucht. Met betrekking tot de ZLU zou dit in het uiterste geval kunnen betekenen dat het bestuur van de NPO besluit tot intrekking van de goedkeuring die zij ingevolge artikel 41 van het Huishoudelijk Reglement van de NPO behoeft, indien zij wedvluchten en/ of competities wil organiseren voor NPO-leden die bij meer dan één NPO-afdeling zijn aangesloten. 10. Ondanks het ontbreken van toestemming heeft de ZLU de wedvlucht vanuit San Sebastian in de door haar georganiseerde competitie opgenomen en op 25 juli 2003 heeft deze wedvlucht plaatsgevonden. Op 12 september 2003 heeft het bestuur van de NPO de kwestie inzake de 1 Hieronder dienen onder meer de volgende activiteiten te worden verstaan: het verzamelen van de deelnemende duiven in Nederland, het vervoeren van de duiven naar de losplaats in het buitenland, het verrichten van administratieve taken en het onderhouden van contact met de buitenlandse organisator. 2 Openbaar
niet toegestane wedvlucht vanuit San Sebastian aangemeld bij een NPO-tuchtcollege, welke klacht is gericht tegen de ZLU, de 137 NPO-leden die aan deze wedvlucht hebben deelgenomen en de inkorflokalen en anderen die hun medewerking hebben verleend aan deze wedvlucht. 11. In haar klacht verzoekt de ZLU de NMa te beoordelen of de handelwijze van de NPO jegens de ZLU in strijd is met regelgeving met betrekking tot mededinging binnen Nederland en vrij verkeer van goederen en diensten binnen de Europese Unie. 12. In het bestreden besluit heeft de d-g NMa besloten om geen nader onderzoek te doen naar aanleiding van de klacht van de ZLU. Ten grondslag aan deze beslissing ligt het prioriteringsbeleid van de d-g NMa. Bij de uitvoering van dat beleid wordt binnen de beschikbare tijd en middelen een afweging gemaakt of bepaalde gedragingen van een onderneming nader onderzocht zullen worden. Verwezen wordt naar hetgeen daarover in het jaarverslag 2000 van de NMa/DTe is gesteld. 2 In dit geval heeft met name het ontbreken van voldoende economische importantie in Nederland een belangrijke rol gespeeld. IV. Gronden van bezwaar 13. De ZLU heeft ter hoorzitting haar klacht gepreciseerd door het bestreden gedrag van de NPO te kwalificeren als misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw). De ZLU voert in haar bezwaarschrift en ter hoorzitting kort en zakelijk weergegeven en voor zover relevant voor het te nemen besluit de volgende bezwaargronden aan. 14. De ZLU stelt dat de economische importantie groot is, aangezien de postduivensport in Nederland door circa 40.000 gezinnen wordt beoefend en een jaaromzet van 488 miljoen euro kent. De ZLU is, naar eigen zeggen, in Nederland de enige andere aanbieder van wedvluchten naast de naar een monopolie strevende NPO. Doordat de NPO marktwerking in de duivensport wil voorkomen, meent de ZLU dat er sprake is van belang voor de consument en dat de doelmatigheid van eventuele stappen tegen de NPO groot is. De ZLU beweert op basis van een brief van het Directoraat-Generaal Interne Markt van de Europese Commissie dat de handelwijze van de NPO in strijd is met artikel 49 3 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG), hetgeen de kans op vaststelling van een overtreding van de Mededingingswet reëel zou maken. Tenslotte betoogt de ZLU, wat betreft de ernst van de vermeende overtreding, dat het gedogen van de handelwijze van de NPO het einde van de ZLU zou betekenen. 2 Jaarverslag NMa en DTe 2000, p. 18. 3 In haar klacht vermeldt de ZLU het oude artikelnummer, artikel 59 EG-Verdrag. 3 Openbaar
V. Beoordeling 15. In de procedure is aannemelijk geworden dat de economische belangen die zijn gemoeid met het organiseren van wedvluchten in de duivensport groter zouden kunnen zijn dan aanvankelijk in het bestreden besluit is aangenomen. De vraag of terecht is beslist dat aan de klacht van de ZLU geen prioriteit dient te worden gegeven, kan evenwel in het midden blijven, daar, zoals hieronder zal worden uiteengezet, de handelwijze van de NPO niet onder het verbod van artikel 6, eerste lid of artikel 24, eerste lid, Mw valt en de afwijzing van de klacht van de ZLU derhalve gerechtvaardigd was. 16. Vooraf zij opgemerkt dat de d-g NMa, gelet op artikel 3, eerste lid, Mw, niet bevoegd is tot toepassing en handhaving van het in artikel 49 EG neergelegde verbod op beperkingen van het intracommunautaire dienstenverkeer. 17. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemerverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 24, eerste lid, Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet sluiten artikel 6 en artikel 24 Mw zoveel mogelijk aan bij, respectievelijk, artikel 81, eerste lid, en artikel 82 EG. 4 Derhalve dient aansluiting te worden gezocht bij de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen. 18. De begrippen onderneming en ondernemersvereniging moeten ingevolge artikel 1, sub f, respectievelijk, sub g, Mw worden uitgelegd in de zin van artikel 81, eerste lid, EG. 19. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is een onderneming iedere entiteit die, ongeacht rechtsvorm of wijze van financiering, een economische activiteit vervult. 5 Met het uitoefenen van een economische activiteit wordt gedoeld op het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. 6 De NPO, de NPO-afdelingen, de NPO-basisverenigingen en de andere rechtspersonen in de zin van artikel 31 van de Statuten van de NPO (zoals de ZLU) organiseren wedvluchten met postduiven, waarvoor de deelnemende postduivenhouders inschrijfgelden moeten betalen en 4 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 11 en 24. 5 HvJ EG 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner & Elser), Jur. 1991, p. I-1979, r.o. 21. 6 HvJ EG 16 juni 1987, zaak 118/85 (Commissie/Italië), Jur. 1987, p. 2599, r.o. 7. 4 Openbaar
waarop door de postduivenhouders gewed kan worden, welke weddenschappen door de organiserende instanties worden geadministreerd. De NPO, de NPO-afdelingen, de NPObasisverenigingen en de andere rechtspersonen in de zin van artikel 31 van de Statuten van de NPO verrichten derhalve economische activiteiten en kunnen aldus worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikel 6 en artikel 24 Mw. Aangezien de afdelingen en basisverenigingen, welke als leden tot de NPO behoren, ondernemingen zijn, is de NPO tevens aan te merken als ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. 7 20. Het bovenstaande brengt mee dat de NPO niet als zodanig onttrokken is aan de werking van de Mededingingswet. De d-g NMa ziet zich daarmee gesteld voor de vraag in hoeverre de door NPO-organen uitgevaardigde reglementering van wedvluchten met postduiven, en meer specifiek een verbod op een wedvlucht als die waarop de onderhavige klacht betrekking heeft, onder de toepassing van artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet valt. Op grond van het navolgende concludeert de d-g NMa dat dit niet het geval is. 21. Vooropgesteld dient te worden dat sportorganisaties het veelal tot hun taak rekenen hun tak van sport te organiseren en te bevorderen, met name wat betreft de specifieke sportregels die van toepassing zijn. Daarbij moet de nationale (en communautaire) wet- en regelgeving worden nageleefd. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) is sport in haar economische context aan het Gemeenschapsrecht onderworpen. 8 Tegelijkertijd dient acht te worden geslagen op het grote maatschappelijke belang van sport. 9 22. Het Hof heeft bij verschillende gelegenheden geoordeeld dat de EG-Verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en diensten zich niet verzetten tegen regelingen of praktijken van sportbonden, waaraan niet-economische overwegingen ten grondslag liggen, die verband houden met het specifieke karakter en kader van de betrokken sportactiviteiten en waarbij het derhalve uitsluitend om de sport als zodanig gaat. Het Hof heeft er evenwel op gewezen, dat deze inperking van de werkingssfeer van het EG-Verdrag beperkt moet blijven tot haar eigenlijke doel en niet kan worden aangewend om elke sportactiviteit daarvan uit te sluiten. 10 23. Rekening houdend met hetgeen het Hof in vorenbedoelde jurisprudentie als rechtmatige doelstellingen heeft erkend in het licht van het aanzienlijk maatschappelijke belang van sport, 7 Kamerstukken II 1995/ 96, 24 707, nr. 3, p. 58. Vergelijk besluit d-g NMa, zaak 2422 (AUV & Aesculaap), randnrs. 55 en 56. 8 O.a. HvJ EG 11 april 2000, gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97 (Deliège), Jur. 2000, p. I-2549, r.o. 41 en HvJ EG 13 april 2000, zaak C-176/96 (Lehtonen), Jur. 2000, p. I-2681, r.o. 32. 9 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, p. I-4921, r.o. 106. 10 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93 (Bosman), Jur. 1995, p. I-4921, r.o. 76 en 127. 5 Openbaar
is de Europese Commissie van mening dat de door een regeling van een sportbond opgelegde beperkingen buiten de verbodsbepalingen van het mededingingsrecht kunnen vallen, mits de betrokken restricties beperkt zijn tot hetgeen noodzakelijk is om de beoogde doelstelling te verwezenlijken. Aldus dient te worden bevestigd dat er geen minder restrictieve middelen zijn om hetzelfde doel te bereiken. 11 24. Naar het oordeel van de d-g NMa valt het vaststellen en hanteren van het Wedvluchtreglement en andere reglementen in beginsel binnen de bevoegdheid van de NPO tot zelfregulering. Uitgangspunt hierbij is dat de gestelde regels objectief, transparant en non-discriminatoir dienen te zijn. Wordt niet aan deze cumulatieve criteria voldaan, dan leidt dit mogelijk tot strijd met het mededingingsrecht. 12 25. De NPO opereert binnen het kader dat de wetgever heeft willen scheppen met de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren 13 (hierna: GWWD). Artikel 61, tweede lid, GWWD stelt een verbod in op wedstrijden waarbij de snelheid of kracht van dieren wordt beproefd, tenzij deze bij algemene maatregel van bestuur zijn toegestaan. Deze bepaling is echter niet in werking getreden en bedoelde algemene maatregel van bestuur is evenmin tot stand gekomen. Het uitgangspunt bij wedstrijdsport met dieren is mitsdien vooralsnog zelfregulering door de betrokken organisaties. 14 De invulling die de NPO daaraan heeft gegeven, is voorgelegd aan de Raad voor Dierenaangelegenheden, het aan de GWWD verbonden adviesorgaan van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. 26. De NPO heeft geen algeheel verbod uitgevaardigd op deelname aan door buitenlandse duivensportverenigingen georganiseerde wedvluchten. Zij heeft geen willekeurige belemmeringen opgeworpen voor wedvluchten vanuit België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Barcelona (Spanje). Wegens de specifieke, ongunstige geografische omstandigheden en slechte ervaringen in het verleden (het grote aantal duiven dat niet is teruggekeerd) acht het bestuur van de NPO San Sebastian echter niet (meer) verantwoord als losplaats, mede gelet op het bepaalde in artikel 36 GWWD. 15 Hetgeen door de ZLU naar voren is gebracht, doet hieraan niet af. 11 Mededeling overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad (zaak nr. 37.632 UEFA-regeling inzake de integriteit van de UEFA-competities voor clubelftallen: de onafhankelijkheid van de clubs ), Pb. 1999, nr. C 363, p. 2, randnr. 10. 12 Besluit d-g NMa 20 december 2002, zaak 2805 (Nederlandse Golf Federatie), randrs. 25 en 26. 13 Wet van 24 september 1992, houdende vaststelling van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, Stb. 1992, 585. 14 Vergelijk ook de notitie Dierenwelzijn: van wet naar werkelijkheid, Kamerstukken II, 1994/ 95, 24 140, nr. 5, p. 6. 15 Krachtens artikel 36, eerste lid, GWWD is het verboden om zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar is, bij een dier pijn of letsel te veroorzaken dan wel de gezondheid of het welzijn van een dier te benadelen. 6 Openbaar
27. Het verbod op deelname aan de wedvlucht vanuit San Sebastian is derhalve uitgevaardigd op grond van niet-economische overwegingen, welke nauw verband houden met de duivensport als zodanig en waarbij het welzijn van de wedstrijdduiven centraal heeft gestaan. Naar het oordeel van de d-g NMa kan niet worden gesteld dat het verbod op deelname aan deze wedvlucht als maatregel verder gaat dan noodzakelijk, dan wel dat deze maatregel disproportioneel, discriminatoir of partijdig is. 28. De d-g NMa acht het daarenboven niet aannemelijk dat met een verbod op deelname aan de wedvlucht vanuit San Sebastian het voortbestaan van de ZLU (als concurrent van de NPO) op het spel zou komen te staan, daar de ZLU de deelname door Nederlandse postduivenhouders aan diverse wedvluchten vanuit andere in het buitenland gelegen plaatsen, zoals Barcelona, Dax, Marseille, Pau en Perpignan, organiseert. 29. Gelet op het voorgaande stelt de d-g NMa vast dat de beslissing van het bestuur van de NPO inzake deelname aan de wedvlucht vanuit San Sebastian niet valt onder het verbod van artikel 6, eerste lid, of het verbod van artikel 24, eerste lid, Mw. Het bezwaar tegen het besluit van de d-g NMa van 21 juli 2003 dient ongegrond te worden verklaard. BESLUIT De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van de Zuid Limburgse Unie tegen zijn besluit van 21 juli 2003 ongegrond. Datum: 24 december 2003 w.g. Mr. P. Kalbfleisch Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 7 Openbaar
8 Openbaar