Programmaraad Amstelveen t.a.v. Het Bestuur Postbus 4 1180 BA AMSTELVEEN Datum Onderwerp 10 juli 2007 verzoek handhaving artikel 82k Mediawet jegens Casema Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer - ZKZ-004107-do mr. D. Oudenaarden (035) 7737 760 Geacht Bestuur, Bijgaand treft u aan ons besluit d.d. 10 juli 2007, waarbij wij het verzoek van de Programmaraad Amstelveen om bestuursrechtelijke handhaving van artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet hebben afgewezen. Casema weigert het Radio Advies 2007 van de Programmaraad Amstelveen, voor zover het betreft de programma s Concertzender, FunX en Radio 227 op te volgen. Kortheidshalve verwijzen wij u naar de inhoud. Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Tineke Bahlmann commissaris Aantal bijlagen: 1 Het Commissariaat voor de Media
Gezien het verzoek van de Programmaraad Amstelveen bij brief van 14 mei 2007 tot bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet, ter zake van het door Casema afwijken van het Radio Advies 2007, voor zover het betreft de programma s Concertzender, FunX en Radio 227, Gelet op de artikelen 82k, 134 en 135 van de Mediawet, Gelet op de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (handhaving van artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet) van 9 oktober 2001, Overwegende: De procedure 1. Bij brief van 14 mei 2007 verzoekt de Programmaraad Amstelveen (hierna: PRA) het Commissariaat voor de Media (hierna: Commissariaat) om Casema de Mediawet te doen naleven met betrekking tot het volgen van haar Radio Advies 2007 (hierna: Advies) voor zover het betreft de programma s Concertzender, FunX en Radio 227. 2. Bij brief van 22 mei 2007 verzoekt het Commissariaat, gelet op het bepaalde in artikel 2.2., onder b, van de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (hierna: Beleidsregels), Casema de motivering, die aan haar standpunt over het niet opvolgen van het Advies ten grondslag ligt, aan hem te doen toekomen. 3. Bij faxbrief van 20 juni 2007 doet Casema haar standpunt aan het Commissariaat toekomen. 4. Op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht heeft het Commissariaat de PRA, Casema en de aanbieders van de programma s Concertzender en Radio 227 op 26 juni 2007 gehoord. De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) heeft afgezien van de, op grond van artikel 2.3., onder c, van de Beleidsregels geboden mogelijkheid te worden gehoord. Het verslag van de hoorzitting wordt nagezonden. De relevante feiten 5. Casema is de aanbieder van een omroepnetwerk in de gemeente Amstelveen. 6. De PRA is de door de gemeenteraad van Amstelveen op grond van artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet ingestelde programmaraad die Casema adviseert welke 25 radioprogramma s (en 15 televisieprogramma s) ten minste worden uitgezonden naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk van Casema in Amstelveen. 7. Op 21 februari 2007 heeft de PRA aan Casema advies uitgebracht over de samenstelling van het wettelijke minimumpakket van 25 radioprogramma s dat Casema ten minste uitzendt naar de aangeslotenen op haar omroepnetwerk. Naast de verplicht uit te zenden programma s als bedoeld in artikel 82i, eerste lid, aanhef en onder a tot en met d, van de Mediawet omvat het Advies onder meer de programma s Concertzender, FunX en Radio 227. ZKZ-004107-do blad 2
8. Bij brief van 3 mei 2007 bericht Casema aan de PRA dat zij het Advies zal volgen, met uitzondering van de programma s Concertzender, FunX en Radio 227. 9. Bij brief van 14 mei 2007 verzoekt de PRA het Commissariaat om bestuursrechtelijke handhaving van artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet. 10. Bij brief van 21 juni 2007 bericht Casema aan de PRA dat met ingang van 26 juni 2007 het programma FunX (versie Amsterdam) via haar omroepnetwerk in Amstelveen zal worden uitgezonden. Bevoegdheid Commissariaat 11. Op grond van artikel 134 van de Mediawet is het Commissariaat belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk VI van de Mediawet, waarin onder meer artikel 82k is opgenomen. Op grond van artikel 135 van de Mediawet is het Commissariaat bevoegd ter zake van overtreding van het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet een boete op te leggen van ten hoogste 35.000,-. 12. Op grond van het bepaalde in artikel 2.1, onder a en b, van de Beleidsregels kan het Commissariaat op verzoek van de programmaraad van wiens advies wordt afgeweken overgaan tot bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet, voor zover het gaat om het al dan niet opnemen van een programma in het wettelijke minimumpakket. Ontvankelijkheid Standpunt Casema 13. De PRA bestaat formeel uit 7 leden. Er lijkt te zijn voldaan aan het voorschrift van artikel 82m, tweede lid, van de Mediawet. Ten tijde van het uitbrengen van het Advies waren er echter 2 vacatures en was een lid feitelijk al lang niet meer actief. Bovendien waren blijkens het verslag op de PRA-vergadering van 14 november 2006 slechts 4 leden aanwezig. Inzicht in het aantal leden dat aanwezig was bij de andere PRAvergaderingen is niet te verkrijgen nu dit niet in de notulen is vastgelegd. 14. De PRA voldeed ten tijde van het uitbrengen van het Advies niet aan de wettelijke eisen die worden gesteld aan zijn samenstelling. Het Advies moet derhalve aangemerkt worden als gegeven in strijd met de Mediawet, nu niet is voldaan aan de representativiteitseis als opgenomen in artikel 82m, eerste lid, van de Mediawet. 15. Het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving van de PRA dient gezien het bovenstaande niet-ontvankelijk te worden verklaard. Casema stelt zich subsidiair op het standpunt dat het Advies niet geldt als een advies in de zin van artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet en dat derhalve het bepaalde in het vijfde lid van dit artikel dan ook niet van toepassing is. Standpunt PRA ZKZ-004107-do blad 3
16. De ten tijde van het Advies bestaande vacatures zijn binnen 6 maanden vervuld. Hiermee heeft de gemeenteraad van Amstelveen voldaan aan het voorschrift van artikel 82l, vijfde lid, van de Mediawet. 17. In het Modelreglement Programmaraden van 20 november 2001 (hierna: Modelreglement) is opgenomen dat een programmaraad kan besluiten over een advies indien ten minste de helft plus één van zijn leden aanwezig is. In de vergadering van 20 februari 2007 waren 4 leden aanwezig, zodat het Advies rechtsgeldig tot stand is gekomen. Standpunt Commissariaat 18. Artikel 82m, tweede lid, van de Mediawet geeft aan dat de gemeenteraad de omvang van een programmaraad bepaalt, en wel met dien verstande dat een programmaraad bestaat uit ten minste 7 en ten hoogste 15 leden. Het Commissariaat stelt vast, hetgeen bij gelegenheid van de hoorzitting op 26 juni 2007 niet is weersproken, dat de PRA thans uit 7 leden bestaat. Bij besluit van 30 mei 2007 van de gemeenteraad van Amstelveen zijn immers met ingang van 1 juni 2007 de 2 vacatures ingevuld. 19. Artikel 82l, vijfde lid, van de Mediawet bepaalt dat een vacature van de programmaraad zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 6 maanden wordt vervuld. Het Commissariaat stelt vast dat de gemeenteraad van Amstelveen met de benoeming op 30 mei 2007 van 2 nieuwe leden, ten behoeve waarvan vanaf 15 maart 2007 is geadverteerd, aan deze mediawettelijke inspanningsverplichting heeft voldaan. 20. Het Commissariaat is van oordeel dat een advies van een programmaraad een advies is in de zin van artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet, indien een of meer openstaande vacatures de in artikel 82m, eerste lid, van de Mediawet bedoelde representativiteit van die programmaraad niet aantasten. De gemeenteraad van Amstelveen acht een programmaraad met een omvang van 7 leden representatief in de hiervoor bedoelde zin. Met inachtneming van deze mediawettelijke ondergrens is het Commissariaat van oordeel dat een aantal van 2 vacatures de representativiteit van de PRA niet aantast en daarmee ook niet de voortgang van de werkzaamheden van dit orgaan. Te meer nu in de vergadering van 20 februari 2007, waarin het Advies definitief is vastgesteld, ten minste de helft plus één van de leden aanwezig was, waarmee is voldaan aan de in dit verband in het Modelreglement en in het daarop gebaseerde huishoudelijke reglement van de PRA opgenomen voorwaarde voor de totstandkoming van het Advies. 21. Het Commissariaat stelt gezien het bovenstaande vast dat het Advies een advies is in de zin van artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet en dat de PRA ontvangen kan worden in zijn verzoek tot bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet tot opvolging van het Advies. Standpunt PRA Concertzender 22. De aanbieder van het programma Concertzender is bereid en in staat het programma beschikbaar te stellen voor uitzending via het omroepnetwerk van Casema in Amstelveen. Casema is in de gelegenheid het programma Concertzender op meerdere wijzen te ontvangen en vervolgens uit te zenden via haar omroepnetwerk. ZKZ-004107-do blad 4
Er zijn geen zwaarwichtige redenen voor Casema het Advies met betrekking tot het programma Concertzender niet op te volgen. Radio 227 23. De aanbieder van het programma Radio 227 weigert Casema te betalen voor uitzending via het omroepnetwerk van Casema in Amstelveen. De PRA is van oordeel dat deze omstandigheid het door Casema volgen van het Advies niet in de weg staat. Standpunt Casema Concertzender 24. Het programma Concertzender is aan te merken als een webradiostation. Casema treedt de aanbieder van dit programma tegemoet als ware het een commerciële omroepinstelling. Met Publieke Omroep als bestuurder van en verantwoordelijke voor dit programma en nog 34 andere webradiostations, is Casema in gesprek over de uitzending van deze programma s via haar omroepnetwerk. Zolang hierover geen overeenstemming is heeft Casema een zwaarwichtige reden om het Advies voor zover het dit programma betreft niet te volgen. Radio 227 25. De aanbieder van het programma Radio 227 heeft het programma niet beschikbaar gesteld voor uitzending via het omroepnetwerk van Casema in Amstelveen. Voor Casema is dit een zwaarwichtige reden om het Advies voor zover het dit programma betreft niet te volgen. Standpunt Commissariaat Algemeen 26. Artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet bepaalt dat in gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, de gemeenteraad een programmaraad instelt, die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma s voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i, eerste lid, ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. Ingevolge het vijfde lid van dit artikel kan een aanbieder van een omroepnetwerk slechts om zwaarwichtige redenen afwijken van dit advies. 27. Artikel 3 van de Beleidsregels geeft een aantal zwaarwichtige redenen aan die een afwijking van het programmaraadadvies kunnen rechtvaardigen. Hierbij is, aldus de toelichting op artikel 3, aansluiting gezocht bij hetgeen daarover in de wetsgeschiedenis naar voren is gebracht. Uit de wetsgeschiedenis (EK 1996-1997, 24 808, nr. 227b, blz. 5/6) komt naar voren dat zwaarwichtige redenen gelegen kunnen zijn in het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet. Ook kan het zijn dat de auteursrechtelijke aspecten niet kunnen worden geregeld, of dat er door de programmaraad te veel dure programma s worden geadviseerd en daardoor het abonnement voor de aangeslotenen fors dient te stijgen. Tenslotte kan de kabelexploitant ook afwijken van het advies indien het een illegaal programma betreft waarvoor geen binnen- of buitenlandse toestemming is gegeven of een van de verplicht door te geven programma s niet in het advies is opgenomen, dan wel de programmaraad een onvoldoende divers programmapakket adviseert, hetgeen in strijd is met wettelijke taakopdracht van de programmaraad. In de toelichting bij artikel 3 van de Beleidsregels is voorts aangegeven, dat deze opsomming van zwaarwichtige redenen niet uitputtend is bedoeld en dat niet valt uit te sluiten dat in ZKZ-004107-do blad 5
voorkomende gevallen andere gronden als zwaarwichtige redenen een rechtvaardiging kunnen vormen om af te wijken van het advies van een programmaraad. Daaraan toegevoegd wordt, dat voor een aanwijzing dat onevenredig hoge kosten een rechtvaardiging kunnen vormen voor afwijken van het advies, door middel van een analoge redenering kan worden verwezen naar het bepaalde in artikel 82i, vierde lid (thans vijfde lid), van de Mediawet. FunX 28. Bij eerdergenoemde brief van 21 juni 2007 heeft Casema aan de PRA laten weten dat met ingang van 26 juni 2007 het programma FunX (versie Amsterdam) via haar omroepnetwerk in Amstelveen zal worden uitgezonden. Het Commissariaat heeft vastgesteld dat dit programma thans wordt uitgezonden via het omroepnetwerk van Casema in Amstelveen. Het Commissariaat wijst derhalve het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving met betrekking tot het programma FunX af. Concertzender 29. Artikel 2.1., onder d, van de Beleidregels bepaalt dat een verzoek om bestuursrechtelijke handhaving eerst door het Commissariaat in behandeling wordt genomen indien de betrokken aanbieder van het omroepnetwerk een definitief standpunt heeft ingenomen over het al dan niet volgen van het advies dan wel indien het uitblijven van een definitief standpunt te wijten is aan een onredelijke vertraging door de aanbieder van het omroepnetwerk. Het Commissariaat stelt vast, hetgeen bij gelegenheid van de hoorzitting op 26 juni 2007 wordt bevestigd door de vertegenwoordigster van Concertzender, dat Casema met betrekking tot de uitzending via haar omroepnetwerk van de webradiostations neventaakprogramma s nog in overleg is met Publieke Omroep. De Concertzender maakt onderdeel uit van dit overleg. Nu uit de stukken en uit hetgeen naar voren is gebracht tijdens genoemde hoorzitting niet blijkt dat Casema de voortgang van deze gesprekken door een onredelijke opstelling vertraagt, is het Commissariaat van oordeel dat van een definitief standpunt ten aanzien van het uitzenden van Concertzender en daarmee het al dan niet volgen van het Advies geen sprake is. Het Commissariaat neemt het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving met betrekking tot het programma Concertzender derhalve niet verder in behandeling. Radio 227 30. In zijn besluiten betreffende APR/CNN/KTA (15 februari en 1 augustus 2000), de Programmaraad Rotterdam/Eurosport/UPC (27 januari 2004) en de Programmaraad Friesland/Eurosport/UPC (22 juni 2004), heeft het Commissariaat geoordeeld dat de omstandigheid dat een programma-aanbieder niet wenst dat zijn programma beschikbaar is voor opname in het wettelijke minimumpakket, vergelijkbaar is met het niet kunnen regelen van de auteursrechten. Hierbij dient te zijn vastgesteld dat de programma-aanbieder dit uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dan wel gekozen te hebben voor een andere wijze van verspreiding van het programma. Aldus ontbreekt de toestemming van de programma-aanbieder, die een aanbieder van een omroepnetwerk nodig heeft om het programmaraadadvies betreffende het wettelijke minimumpakket op te volgen. De rechtbanken te Amsterdam en Rotterdam hebben dit beleid van het Commissariaat in beroepsprocedures onderschreven. Het Commissariaat stelt vast dat de aanbieder van het programma Radio 227 bij emailbericht van 10 april 2007 aan de PRA uitdrukkelijk meedeelt dat het programma niet beschikbaar kan worden gesteld voor uitzending in Amstelveen. Bij gelegenheid ZKZ-004107-do blad 6
van meergenoemde hoorzitting is deze opstelling niet herroepen. Het Commissariaat wijst derhalve het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving met betrekking tot het programma Radio 227 af. Besluit Het Commissariaat wijst het verzoek van de PRA tot bestuursrechtelijke handhaving van artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet af voor zover het betreft het programma Radio 227 en neemt dit verzoek voor zover het betreft het programma Concertzender niet verder in behandeling. Het Commissariaat voor de Media, 10 juli 2007 Mr. Inge Brakman voorzitter prof. dr. Tineke Bahlmann commissaris Wij wijzen erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift kan indienen bij het Commissariaat voor de Media, Postbus 1426, 1200 BK Hilversum. ZKZ-004107-do blad 7