Rechtsmisbruik bij contractvrijheid. Caroline Coppens

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13 Rechtsmisbruik bij contractvrijheid Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Caroline Coppens (Studentennr. 00705029) Promotor: Prof. Dr. I. Claeys Commissaris: Dhr. F. Coryn

2

Voorwoord Vooreerst wil ik Prof. Dr. Ignace Claeys bedanken voor zijn steun en aanmoediging. Dit gaf mij het vertrouwen om dit onderwerp in al zijn complexiteit te onderzoeken. Ik wil bij deze gelegenheid ook mijn ouders bedanken die altijd voor mij klaar stonden, in het bijzonder mijn vader voor zijn steun tijdens het schrijven van deze Masterproef. 3

Inhoudstafel DEEL I. INLEIDING EN DOELSTELLING. 1 DEEL II. CONTRACTVRIJHEID Hoofdstuk 1: Inleiding... 2 Hoofdstuk 2: Wilsautonomie... 3 I. Begip... 3 II. Evolutie... 3 Hoofdstuk 3: Juridische Grondslagen... 5 I. Eén van de basisprincipes van het contractenrecht... 5 II. Wettelijke aanwijzingen... 6 1. Burgerlijk Wetboek... 6 2. Decreet d Allarde... 6 II. Algemeen rechtsbeginsel... 7 III. Grondrecht?... 8 Hoofdstuk 4: Wettelijke beperkingen... 9 I. Openbare orde, goede zeden en dwingend recht... 9 1. Begripsomschrijving... 9 2. Belang onderscheid... 11 II. De werking van grondrechten in het privaat recht... 13 Hoofdstuk 5: Bronnen van verbintenissen... 14 I. Het wettelijk stelsel... 14 1. Contractvrijheid: de wil als bron van verbintenissen... 14 2. Buitencontractuele verbintenissen... 16 3. Open of gesloten systeem?... 17 II. De goede trouw... 18 1. Begripsomschrijving... 18 2. De functies van goede trouw... 20 A. De interpretatieve functie... 20 4

B. De aanvullende functie... 22 C. De beperkende functie... 24 3. Plaats en waarde van de goede trouw in de Belgische rechtsorde... 25 4. Bedenkingen... 26 A. Conflict met rechtszekerheid... 26 B. Conflict met de andere beginselen van overeenkomstenrecht... 28 C. Conflict met de samenloopleer... 28 1. Niet-contractuele verplichtingen... 29 2. Contractuele verplichtingen & Obliegenheiten... 29 D. Slotbemerking... 30 III. Vertrouwensleer... 32 1. Begripsomschrijving... 32 A. De wilsleer... 32 B. De verklaringsleer... 32 C. Vertrouwensleer... 33 2. De klassieke leer... 33 3. Is het rechtmatig vertrouwen een autonome bron van verbintenissen?... 35 A. Relatieve autonomie... 35 B. Minderheidsopvatting: geen autonome bron van verbintenissen... 38 C. De vertrouwensleer als zelfstandige rechtsbron... 38 3. Draagwijdte: geldt de vertrouwensleer ook tussen contracterende partijen?... 39 IV. Kanttekening... 40 DEEL III. DE THEORIE VAN HET RECHTSMISBRUIK Hoofdstuk 1: Inleiding... 41 Hoofdstuk 2: Rechtsmisbruik een tegenstrijdig begrip?... 42 Hoofdstuk 3: Criteria - een evolutie... 43 I. Het exclusieve oogmerk te schaden en afwezigheid van redelijk belang... 44 II. Afweging eigen voordeel benadeling voor derden... 46 5

III. Finaliteitstheorie... 48 IV. Proportionaliteit... 50 V. Het generiek criterium... 52 VI. Relatie tussen de criteria mogelijkheid tot nieuwe?... 53 VII. Beschamen van rechtmatig vertrouwen... 53 VII. Rechtsverwerking... 54 Hoofdstuk 4: De zoektocht naar de juridische grondslag... 55 I. Inleiding... 55 II. Een algemeen rechtsbeginsel gebaseerd op de buitencontractuele aansprakelijkheid?... 56 III. Rechtsmisbuik en de goede trouw... 60 1. De beperkende werking van goede trouw bij misbruik van contractuele rechten... 60 2. Een plaats voor de objectieve goede trouw binnen de algemene theorie van het rechtsmisbruik?... 63 A. Uitbreiding van de formele grenzen van het subjectief recht... 63 B. Twee streng te onderscheiden leerstukken?... 64 Hoofdstuk 5: Het toepassingsgebied van rechtsmisbruik... 65 I. Inleiding... 65 II. De klassieke indeling volgens W. VAN GERVEN... 67 III. Verfijning op basis van de beoordelingsvrijheid van de titularis... 69 1. Appreciatiemarge als maatstaf voor rechterlijke toetsing... 69 2. Volle vs. Marginale toetsing... 70 3. De indeling op basis van hun mogelijke begrenzing... 70 A. Subjectieve rechten sensu stricto... 70 B. Bevoegdheden... 71 C. Fundamentele vrijheden en grondrechten... 73 IV. Verfijning op basis van de bepaalbaarheid van het recht... 75 V. Belang van de indeling... 76 1. Algemeen... 76 6

2. Belang voor de onderzoeksvraag... 76 Hoofdstuk 6: De rechterlijke controle... 77 I. Status quaestionis... 77 II. Marginale toetsing... 79 1. Omwille van de ogenschijnlijk regelmatige rechtsuitoefening... 79 2. Omwille van het respect voor de beslissingsvrijheid van de titularis... 79 3. Omwille van het rechtsmisbruik als algemeen rechtsbeginsel... 80 III. Kritiek op de toetsing van subjectieve rechten... 80 Hoofdstuk 7: Sanctie... 81 I. Klassieke sanctie: het best passende herstel... 81 II. Opleggen van de normale uitoefening of herstel van schade... 82 1. Opleggen van de normale uitoefening... 83 2. Het herstel van de schade die door het misbruik is teweeggebracht... 84 Hoofdstuk 8: Rechtsmisbruik vs. de algemene zorgvuldigheidsnorm van 1382-1383 BW... 85 I. De voorwaarden van buitencontractuele aansprakelijkheid... 85 II. Rechtsmisbruik en het foutbegrip... 87 1. Eénzelfde algemene zorgvuldigheidsnorm?... 87 2. Bedenkingen... 89 3. De onverenigbaarheid volgens L. CORNELIS... 89 DEEL IV. CULPA IN CONTRAHENDO Hoofdstuk 1: De precontractuele periode... 92 Hoofdstuk 2: Culpa in contrahendo sensu stricto - sensu lato... 92 Hoofdstuk 3: Juridische grondslag... 93 I. Inleiding... 93 II. De onrechtmatige daad van art. 1382-1383 BW.... 94 1. Buitencontractuele aansprakelijkheid... 94 2. Fout-beoordeling... 95 3. Sanctie... 96 7

4. W. DE BONDT : éénzelfde grondslag maar twee verschillende foutbegrippen... 97 A. De functies van buitencontractuele aansprakelijkheid... 97 1. De norm-sanctionerende functie... 97 2. De norm-bepalende functie... 97 3. De norm-wijzigende functie... 98 B. Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in de precontractuele fase... 98 1. Twee soorten precontractuele fouten... 98 2. Twee verschillende werkingen van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht... 98 C. De kritiek van R. KRUITHOF... 100 III. Het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt... 101 IV. Goede trouw... 102 1. Als zelfstandige grondslag... 102 2. De goede trouw in de precontractuele fase: een overbodige denkpiste?... 103 V. Vertrouwensleer... 104 Hoofdstuk 4: De onrechtmatige contractweigering... 104 DEEL V. HET ARREST VAN 7 OKTOBER 2011 Hoofdstuk 1: Feiten en beoordeling ten gronde... 106 Hoofdstuk 2: Het oordeel van het Hof van Cassatie... 107 Hoofdstuk 3: Wat valt hieruit af te leiden?... 107 DEEL VI. CONCLUSIE 110 BIBLIOGRAFIE Boeken en verzamelwerken... 112 Annotaties en bijdragen in tijdschriften... 116 8

DEEL I. INLEIDING EN DOELSTELLING Is rechtsmisbruik mogelijk bij contractvrijheid? Deze vraag is meer beladen dan ze op het eerste gezicht lijkt. De wetgeving biedt immers geen eenduidig antwoord. Bij de zoektocht naar een oplossing in de doctrine wordt snel duidelijk dat een eenvoudig positief of negatief antwoord niet voorhanden is. De hedendaagse opvattingen van zowel de theorie van het rechtsmisbruik als van het beginsel van contractvrijheid zijn het gevolg van een lange evolutie. Om deze figuren te begrijpen volgens deze hedendaagse opvattingen, moet vooreerst worden verduidelijkt hoe deze tot stand zijn gekomen (Deel II & Deel III). Het is pas indien we een duidelijk beeld hebben van wat deze begrippen precies inhouden, dat we ons de vraag kunnen stellen of zij met elkaar verenigbaar zijn. De theorie van het rechtsmisbruik werd door het Hof van Cassatie voor het eerst letterlijk met contractvrijheid in verband gebracht in een arrest van 7 oktober 2011 (Deel V). Nochtans werden er in de doctrine al geruime tijd vóór dit arrest door sommigen reeds verbanden gelegd, voornamelijk in het kader van de leer van culpa in contrahendo (Deel IV). 1

DEEL II. CONTRACTVRIJHEID Qui dit contractuel, dit juste? 1 Hoofdstuk 1: Inleiding Algemeen wordt aanvaard dat de contractvrijheid uit drie fundamentele elementen bestaat. Het staat het individu in principe vrij (1) al dan niet te contracteren, (2) te contracteren met wie hij wil, dus vrij zijn contractspartij te kiezen, en (3) de inhoud, werking en vorm van de overeenkomst te bepalen. 2 Veel auteurs gebruiken wilsautonomie als synoniem van contractvrijheid, alhoewel zij daar toch niet volledig mee overeenstemt. 3 Deze drie elementen geven het rechtssubject de vrijheid om te bepalen welke regels hij middels het bindend contract te zijne maakt. Zij omvatten de contractvrijheid in de materiële zin. De contractvrijheid in formele zin omvat het aspect van consensualisme: de enkele wilsovereenstemming is voldoende om een bindend, rechtsgeldig contract te doen ontstaan. 4 De vele beperkingen die de contractvrijheid vandaag kent, kaderen in wat R. KRUITHOF de vermaatschappelijking of socialisering van het contract noemt. 5 Deze zijn het resultaat van de andere waarde die de wilsautonomie momenteel wordt toegemeten als gevolg van de maatschappelijke ontwikkelingen. Zowel de wetgever als de rechtspraak heeft de contractvrijheid in de loop van de jaren steeds meer aan banden gelegd. De loutere wil van de partijen zal soms moeten wijken ten gevolge van de verschillende rechtsfiguren die bijkomende gedragsregels opleggen. 1 A. FOUILLEE, La science sociale contemporaine, Parijs, Hachette, 1880, 410. 2 M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 7; H., DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1964, 437-438; E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in K, RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 54; R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2737; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 104; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 441. 3 M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 7. 4 A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht, de contractvrijheid in het nauw gedreven? in Vrijheid en gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, 418-419. 5 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2731-2768. 2

Hoofdstuk 2: Wilsautonomie I. Begip De term wilsautonomie duidt op de bevoegdheid die de burger of het individu heeft om (binnen bepaalde grenzen) naar goeddunken zijn eigen rechtspositie te bepalen door middel van het vrij creëren van rechtsverhoudingen waarvan hij tevens zelf de inhoud bepaalt. 6 Contractvrijheid kan dan gezien worden als een logisch gevolg van deze wilsautonomie: de vrijheid om te contracteren kan maar ontstaan als de burger reeds het recht heeft om naar eigen goeddunken rechtsverhoudingen in het leven te roepen. 7 II. Evolutie De theorie van de wilsautonomie kende zijn grote doorbraak tijdens het einde van de 18 de en begin 19 de eeuw. In de toen heersende rechtsfilosofische opvatting werd het individu als basis van de maatschappij geplaatst. Individuele vrijheid staat hierbij centraal. Beperkingen van deze vrijheid kunnen evenwel genoodzaakt worden door het maatschappelijke leven. Ervan uitgaande dat het individu de beste verdediger is van zijn eigen belangen is deze dan ook het best geplaatst om, door middel van vrijwillig aanvaarde contracten, deze perken vrijwillig te aanvaarden. Zodoende is het contract een rechtvaardige regeling die de individuele vrijheid beschermt en tevens de gelijkheid van alle individuen respecteert. 8 M.a.w. Qui dit contractuel, dit juste 9 Niettemin waren vooral de politiek-economische verhoudingen die het leven tijdens het Ancien Régime beheersten, de doorslaggevende factoren bij de doorbraak van de theorie van de wilsautonomie. De economische en sociale ontwikkelingen werden in die tijd sterk afgeremd omwille van de maatregelingen die de heersende standen (adel, geestelijkheid en gilden) namen met oog op het in stand houden van hun eigen macht. Als reactie hierop ontstond het economisch liberalisme. Alweer staat het individu centraal als beste verdediger van zijn eigen belangen. Binnen het stelsel van economische vrijheid zal het individueel 6 E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in RIMANIQUE, K. (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 52; R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2733. 7 A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 104 en Contra. J. NIEUWENHUIS, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1979, 6. 8 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2735; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 99. 9 A. FOUILLEE, La science sociale contemporaine, Parijs, Hachette, 1880, 410. 3

nastreven van eigen belang leiden tot optimale behoeftebevrediging en maximale rijkdom voor het land. Hierdoor stimuleert dit handelen tevens het algemeen belang. De rol van de Staat bestaat bijgevolg enkel uit het eerbiedigen van deze vrijheden en het verplichten van de individuen om hun vrij aangegane contracten na te komen. 10 Het systeem van vrije markteconomie kan niet functioneren zonder de basisvoorwaarden van contractuele vrijheid en individueel eigendomsrecht. In onze samenleving, die op een economisch ruilsysteem van goederen en diensten is gegrond, vormt de contractvrijheid aldus één van de basisprincipes waarop onze maatschappelijke ordening berust. Zodoende kadert de contractvrijheid in het algemeen belang. Nochtans verantwoordt datzelfde algemene belang beperkingen op die vrijheid. 11 De noodzaak aan beperking volgt ironisch genoeg juist uit de essentiële elementen van de theorie van de wilsautonomie zelf. De zonet beschreven rechtsfilosofische en politiekeconomische opvatting gaan namelijk uit van het individu als beste verdediger van eigen belangen en van de gelijkheid onder deze individuen. Vanuit dit oogpunt is de theorie van de wilsautonomie immers gemakkelijk verdedigbaar. Toch zit hier ook net zijn zwakte: de zuiver theoretische en juridische gelijkheid strookt niet met de werkelijke sociale en economische ongelijkheid. 12 Het economisch liberalisme van de 19 de eeuw gaf dan ook aanleiding tot excessen en uitbuitingen. Als reactie hierop wordt de volledig vrije markt herleid naar een gemengd economisch systeem, zodat de overheid de marktmechanismen kan corrigeren en bijsturen. 13 10 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2735-2736; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 99-100. 11 A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 106; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 443. 12 A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 99-102; VEROUGSTRAETE, I., "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1167. 13 A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 103. 4

Hoofdstuk 3: Juridische Grondslagen I. Eén van de basisprincipes van het contractenrecht Het principe van wilsautonomie is volgens DE PAGE één van de hoofdbeginselen van het Belgisch overeenkomstenrecht, naast het principe van consensualisme, van de bindende kracht van de overeenkomst en van de uitvoering ter goeder trouw. 14 Zij zijn in het Burgerlijk Wetboek terug te vinden onder art. 1134: 15 Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet. - Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op gronden door de wet erkend. - Zij moeten ter goeder trouw ten uitvoer worden gebracht. De structuur van dit artikel duidt op een zekere systematisering van de verschillende fasen van de overeenkomst: (1) totstandkoming, (2) uitvoering en (3) beëindiging. Nochtans zullen we zien dat de ruime werking van goede trouw een vervaging tussen deze momenten tot gevolg heeft. 16 Het basisprincipe van de bindende kracht van overeenkomsten, zoals gewaarborgd door dit artikel, kan zowel als beperking of als veruiterlijking van de wilsautonomie worden gezien. Als de vrije wil van de partijen het hoogste goed is, waarom staat het deze partijen dan niet vrij deze wil te wijzigen? 17 Ongeacht het antwoord op deze vraag, krijgt ook dit basisprincipe een flinke deuk door de ontwikkeling van de hierna besproken leerstelsels. 14 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge II, Brussel, Bruylant, 1964, 437. 15 Alhoewel het beginsel van contractvrijheid eerder impliciet Infra 6. 16 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1166. 17 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2740. 5

II. Wettelijke aanwijzingen 1. Burgerlijk Wetboek Het principe van contractvrijheid wordt niet uitdrukkelijk erkend in de Belgische wetgeving en komt ook niet letterlijk voor in het Burgerlijk Wetboek. Toch lijken de opstellers van de Code Napoléon in 1804 van dit beginsel uit te gaan. 18 In het eerste lid van art. 1134 BW wordt bepaald dat overeenkomsten die wettig zijn aangegaan degenen die ze hebben aangegaan tot wet strekken. Lezen we dit samen met art. 1123 BW, dat bepaalt dat iedereen die niet door de wet onbekwaam verklaard is, kan contracteren, dan merken we een impliciete erkenning van het beginsel van contractvrijheid door de wetgever. 19 Als gevolg van art. 1131 en 1133 BW kan geen overeenkomst worden gesloten wanneer de oorzaak ervan ongeoorloofd is; dit betekent in strijd met de wet, openbare orde of goede zeden. Deze visie is tevens terug te vinden in art. 6 BW dat verbiedt om door middel van overeenkomst afbreuk te doen aan wetten van openbare orde en goede zeden. Beschouwen we deze artikelen in hun onderlinge samenhang, dan kunnen we a contrario hiervan afleiden dat partijen vrij zijn alle andere overeenkomsten aan te gaan. 20 Diezelfde artikelen tonen eveneens dat de wetgever die vrijheid niet absoluut acht. 2. Decreet d Allarde Het economische liberalisme dat opkwam in eind 18 de eeuw wordt gekenmerkt door de principes van laissez faire, laissez passer en het daaruit voortkomende laissez contracter. Het past ook volledig in die tijdsgeest dat de vrijheid van handelen en nijverheid werd erkend door artikel 7 van het Decreet d Allarde van 2-17 maart 1791: 21 Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d exercer telle profession, art ou métier qu elle trouvera bon." 18 A. OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 105. 19 A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 441-442. 20 A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 443; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 105. 21 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2736. 6

Bij de Belgische onafhankelijkheid werd dit principe echter niet letterlijk in de grondwet opgenomen, evenmin is het terug te vinden in latere wetgeving 22. Omwille daarvan zijn discussies over de wettelijke waarde en grondslag van het beginsel van vrijheid van handel mogelijk. Dit doet zelfs advocaat-generaal VAN DEN BRANDEN DE REETH in zijn advies bij een arrest van het Brusselse Hof van Beroep in 1949 besluiten dat het principe helemaal geen juridische grondslag heeft: il n est pas de texte législatif qui consacre formellement la liberté du commerce et de l exercice des professions. 23 In het arrest van 13 september 1991 stelde het Hof van Cassatie dat in de handelsvrijheid van art.7 van het Decreet d Allarde de vrijheid om (niet) te contracteren besloten is. En verder: [..] dat zulks meebrengt dat het feit dat iemand een aanbod doet, voor hem niet een subjectief recht in het leven roept waardoor hij de macht zou hebben om degene aan wie hij het aanbod doet, tot uitvoering te dwingen van een verbintenis die erop zou neerkomen dat hij het aanbod moet aanvaarden tenzij hij een rechtvaardiging verstrekt voor zijn weigering om zulks te doen; dat voor degene tot wie het aanbod gericht is elke verplichting ontbreekt om er op enigerlei wijze op in te gaan; dat het slechts anders is wanneer en in zoverre enige wetsbepaling hem daartoe verplicht 24. Hieruit besluiten A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN dat er thans geen enkele twijfel meer kan bestaan: het artikel in kwestie maakt deel uit van onze rechtsorde. Het Hof van Cassatie vermeldde dit artikel immers als grondslag voor de staving van zijn beslissing. Bijgevolg is ook het principe van contractvrijheid door dit artikel wettelijk verankerd. 25 II. Algemeen rechtsbeginsel Een algemeen rechtsbeginsel kan gedefinieerd worden als zijnde fundamentele normen (dus regels), die in één of meer rechtssystemen, respectievelijk rechtstakken, min of meer impliciet aanwezig zijn, daarin door de rechtsleer, maar vooral door de rechtspraak worden gevonden en 22 J.F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994, 442. 23 Zoals aangehaald in J.F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994, 442. 24 Cass. 13 september 1991, Arr. Cass. 1992, 38 en TBBR 1994, 440, noot J.F. ROMAIN. 25 A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 442. 7

naar de (onbetwistbaar geachte) noden en verwachtingen van de maatschappij (opnieuw) worden geformuleerd. 26 Gelet op de hierboven geschetste evolutie van wilsautonomie lijkt contractvrijheid inderdaad zo n fundamenteel principe te zijn. Onze maatschappelijke ordening berust immers op deze vrijheid. Door deze eigenschap verwerft het beginsel de waarde van een rechtsregel, ongeacht de ontstentenis van een geschreven bron. 27 Het principe van contractvrijheid wordt dan ook door de Belgische rechtsleer als algemeen rechtsbeginsel aanvaard. 28 Ook de Commission on European contract law erkende de contractvrijheid reeds als beginsel van Europees contractenrecht. 29 Wilsautonomie en contractvrijheid worden door bepaalde auteurs als synoniemen 30 gebruikt waardoor in de doctrine soms melding wordt gemaakt van het algemeen rechtsbeginsel van wilsautonomie. Ook volgens I. VEROUGSTRAETE is het de wilsautonomie die, zelfs op Europees vlak, de hoeksteen uitmaakt van het verbintenissenrecht. In de moderne Staat kan een stelsel zonder wilsautonomie, aldus de auteur, niet leiden tot meer democratie en welvaart. 31 Hij pleit er voor dat het Hof van Cassatie dit beginsel dan ook als algemeen rechtsbeginsel huldigt. 32 III. Grondrecht? Grondrechten of fundamentele vrijheid worden in principe door internationale, grondwettelijke of andere basisteksten gewaarborgd. 33 Het beginsel van contractvrijheid 26 R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 51. 27 M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 14. 28 C. CAUFFMAN, Discriminatie bij bijzondere overeenkomsten, RW 2006-07, 287; M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 13; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 105-106 29 M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 14. 30 Contra. M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 12-13. 31 I. VEROUGSTRAETE, Slotwoord: de wilsautonomie, een algemeen rechtsbeginsel in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, 457. 32 I. VEROUGSTRAETE, Slotwoord: de wilsautonomie, een algemeen rechtsbeginsel in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, 449. 33 Infra 74. 8

wordt echter niet in de Belgische Grondwet letterlijk uitgedrukt; evenmin wordt het letterlijk erkend door een door België goedgekeurd internationaal verdrag. 34 Nochtans heeft contractvrijheid enkele aanknopingspunten met letterlijk voorgeschreven grondrechten in deze basisteksten. Contractvrijheid kan als natuurlijke exponent van het recht op individuele vrijheid worden gezien. Dit recht van de vrijheid van persoon wordt zowel door art.12 van de Grondwet en art. 5 EVRM gewaarborgd. In het geval partijen privé-zaken willen regelen, kan contractvrijheid ook in verband worden gebracht met art. 22 van de Grondwet en art. 8 EVRM die de eerbiediging van privé-leven waarborgen. 35 Bij de totstandkoming van de klassieke wetboeken werd contractvrijheid niet aanzien als een verbod van de overheid om in te grijpen in de privé-sfeer. 36 Het was daarentegen een louter privaatrechtelijk beginsel. Volgens de klassieke visies hadden grondrechten immers slechts verticale werking. Op die wijze verklaart W. VAN GERVEN de afwezigheid van de letterlijke opname van contractvrijheid in de lijst van klassieke grondrechten. Thans heeft het beginsel echter een hogere waarde dan andere privaatrechtelijke bepalingen; zij behoort immers tot de juridische grondslagen van de maatschappij. Dit doet de auteur besluiten dat zij evengoed op eenzelfde hoogte staat als klassieke grondrechten. Daarbij meent hij dat de contractvrijheid, als juridische verwoording van ieders recht op zelfontplooiing, tot de openbare orde behoort. Hierdoor zullen partijen in hun onderlinge verhouding dit beginsel steeds moeten eerbiedigen. 37 Hoofdstuk 4: Wettelijke beperkingen I. Openbare orde, goede zeden en dwingend recht 1. Begripsomschrijving Er werd reeds op geduid dat de wetgever in 1804 de wilsautonomie voor ogen had bij de redactie van het Burgerlijk Wetboek. De wet heeft namelijk niet als doel alle verhoudingen 34 C. CAUFFMAN, Discriminatie bij bijzondere overeenkomsten, RW 2006-07, 287; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H, BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 441. 35 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 71-72. 36 Infra 13. 37 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 72 en Contra. M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 15. 9

tussen particulieren exhaustief te regelen. Het is dan ook tegen die achtergrond dat de artikelen van het Burgerlijk Wetboek moeten geïnterpreteerd worden. 38 Art. 1134, lid 1 BW : Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet Art. 537. BW : Bijzondere personen beschikken vrij over de hun toebehorende goederen, behoudens de door de wetten gestelde beperkingen. Art 6. BW : Aan wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan. De wil van de particulieren is bijgevolg een zelfstandige bron van recht. Op basis van wilsautonomie kan de burger bovendien van wettelijke regelingen afwijken. De desbetreffende regels blijven echter wel aanvullend gelden: indien de particulier de wettelijke regels niet ter zijde heeft geschoven, zullen zij alsnog uitwerking hebben. 39 Het nut van deze regels zit voornamelijk in de ordening en rechtszekerheid. De partijen en de rechter zullen immers steeds een regeling hebben om naar terug te grijpen. Tevens duiden ze op een zekere waardering van de wetgever ten tijde van het opstellen van deze aanvullende rechtsregels. Partijen die niet van de regeling zijn afgeweken worden geacht deze te aanvaarden, waardoor de wetgever bij het opstellen ervan rekening zal moeten houden met billijkheid en rechtvaardigheid. 40 Hiertegenover staan regels van dwingend recht, waarvan partijen niet rechtsgeldig kunnen afwijken. Aangezien een ongenuanceerde toepassing van de theorie van de wilsautonomie onvoldoende aansluit bij de maatschappelijke realiteit, 41 kan de wetgever op deze manier de negatieve gevolgen van de sociaal-economische ongelijkheid tussen particulieren trachten te verhelpen. Afwijkingen van deze regels zullen dan ook vatbaar zijn voor sanctie. Om te achterhalen of een regel dan wel van aanvullend, dan wel van dwingend recht is, zal eerst de bepaling zelf geraadpleegd moeten worden. De tekst van de regel kan namelijk zeer duidelijk elke afwijking uitsluiten. Indien dit geen uitsluitsel geeft, zal aan art. 6 BW moeten worden getoetst. Hieruit kan reeds worden afgeleid dat openbare orde en goede zeden geen 38 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 73-74. 39 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 74. 40 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 78. 41 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2742. 10

synoniem zijn van dwingend recht maar eerder een specifieke categorie. 42 Regels van openbare orde zijn hoe dan ook dwingend; dwingende rechtsregels zijn niet noodzakelijk van openbare orde. Dit werd door het Hof van Cassatie bevestigd dit in zijn arrest van 9 december 1948: Overwegende dat alleen de wet die essentiële belangen van de Staat of gemeenschap raakt of in het privaatrecht de juridische grondslag bepaalt waarop de economische of morele orde van de maatschappij rust, eigenlijk van openbare orde is, Overwegende dat voormelde wetsbepaling dit karakter niet heeft; dat zij enkel private belangen beschermt; overwegende nochtans dat de regeling [ ] door de wet is opgelegd. 43 In dit arrest formuleerde het Hof openbare orde volgens de definitie die eerder al door H. DE PAGE werd voorgesteld. 44 In deze definitie zit ook het begrip goede zeden vervat. 45 Goede zeden is eveneens een begrip dat het algemeen belang dient en blijft tevens ongedefinieerd door de wetgever. Het wijst op de gangbare seksuele moraal (normen) in de samenleving, zodat de notie ook hier evolutief is in functie van de veranderende maatschappij. 46 Het zijn bijgevolg beide fluctuerende begrippen die afhangen van de specifieke zienswijze omtrent openbare orde, die op hun beurt weer evolueren of verschillen naargelang plaats en tijd. 47 2. Belang onderscheid Vanuit de definitie van de cassatierechter kan worden afgeleid dat het onderscheid tussen regels van openbare orde en regels van louter dwingend recht zich bevindt in het feit dat de eerste categorie het algemeen belang dient; in tegenstelling tot de tweede categorie, die als doel de bescherming van particuliere belangen heeft. Dit is evenwel geen sluitende richtlijn: de belangenbescherming die vervat is in rechtsregels van louter dwingend recht behartigt 42 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 74. 43 Cass. 9 december 1948, Arr. Cass. 1948, 625 44 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1962, 111. 45 S. STIJNS, Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in S. STIJNS en J. SMITS (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 229. 46 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 133. 47 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 131; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 80. 11

evenzeer de essentiële belangen van onze maatschappij en bijgevolg ook het algemeen belang. 48 Niettemin is het gemaakte onderscheid van nut vanwege de aard van de eventuele nietigheidssanctie die volgt wegens schending van de desbetreffende regels (absoluut/relatief), 49 waarbij de gevolgen van dit onderscheid zich voornamelijk op procedureel vlak situeren. 50 De nietigheidssanctie staat immers in functie van de rechtsregel die ze moet beschermen. 51 Concluderend kan uit art. 6 BW dus worden afgeleid dat het voorwerp van de verbintenis geoorloofd moet zijn. De beloofde prestatie mag niet indruisen tegen rechtsregels die openbare orde en goede zeden aanbelangen, net zo min tegen de bepalingen van dwingend recht ter bescherming van private belangen. 52 Evenmin mogen de algemene begrippen openbare orde en goede zeden worden miskend. 53 Een overeenkomst zal bijgevolg vatbaar zijn voor nietigverklaring indien zij een ongeoorloofde toestand doet ontstaan of in stand houdt. 54 Uit de art. 1131 BW en 1133 BW volgt dat ook de oorzaak steeds geoorloofd zal moeten zijn. De sanctie van ongeoorloofdheid is de nietigheid, die afhangt van de geschonden regelen en waarbij de rechter grote vrijheid heeft om deze vorm te geven. 55 48 I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 292; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 134-135. 49 Het onderscheid, en de daarop gebaseerde nietigheidssancties, blijkt evenwel te vervagen Zie: W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,78-82 en A. VAN OEVELEN, Enkele actuele knelpunten in het verbintenissenrecht, RW 2011-12, 55-56. 50 S. STIJNS, Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in S. STIJNS en J. SMITS (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 230. 51 I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 332; S. STIJNS, Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in S. STIJNS en J. SMITS (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 229. 52 A. VAN OEVELEN, Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004), RW 2004-05, 1648. 53 I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 292; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 129. 54 Cass. 8 april 1999, RW 2001-02, 596 I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 272-276. 55 De contractuele verbintenissen kunnen ook nietig verklaard worden omwille van de miskenning van formele geldigheidsvereisten in specifieke rechtstakken of omwille van andere inhoudelijke of materiele gronden, zoals de totale afwezigheid of gebrek aan wilsovereenstemming en de rechts- of handelingsonbekwaamheid. Hierbij wordt opgemerkt dat het Burgerlijk Wetboek geen algemene nietigheidsleer kent zodat niet steeds duidelijk is in welke gevallen er van relatieve of absolutie nietigheid sprake zal zijn. Voor een bespreking van deze problematiek zie o.a. I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 267-332. en S. STIJNS, Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in S. STIJNS en J. SMITS (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 225-263. 12

II. De werking van grondrechten in het privaat recht 56 In de liberale traditie werd de werking van grondrechten enkel gezien in de relatie tussen overheid en burger. De burger zelf was het best geschikt om voor zijn rechten op te komen, ook zijn grondrechten. Derhalve komt de grondrechten slechts een verticale werking toe. 57 Toch wordt W. VAN GERVEN een fenomeen gewaar dat hij de constitutionalisering (of vergrondwettelijking) van het privaatrecht noemt. 58 Dit gedachtegoed vindt voornamelijk zijn oorsprong in de Duitse rechtsleer die de Drittwerkung introduceerde als benaming voor de toepasselijkheid van grondrechten in onderlinge verhoudingen tussen personen die worden beheerst door het privaatrecht en die in beginsel zonder relatieve ondergeschiktheid met elkaar handelen. 59 De grondrechten zouden dan ook de bestaande privaatrechtelijke regels kunnen beïnvloeden. 60 Vooreerst kunnen grondrechten direct tussen de verhoudingen van particulieren doorwerken. Deze vorm van horizontale werking 61 wordt mogelijk indien grondwettelijke of wettelijke bepalingen die daaraan uitvoering geven, het uitdrukkelijk stellen. Het grondwettelijk beginsel van waardigheid van de mens (art. 23, lid 1 GW.) kan bijvoorbeeld op deze manier inwerking krijgen via de dwingende wetgeving omtrent bijv. consumentenbescherming. Aangezien dwingende wetgeving als doel heeft de zwakkere bevolkingsgroepen te beschermen, zal bij overeenkomst niet kunnen worden afgeweken van die beschermende regelen door anderen dan de beoogde beschermde partij, zoals bijv. de consument. 62 56 Voor een recente analyse zie N. VAN LEUVEN, Contracten en mensenrechten, Antwerpen, Intersentia, 2009, 581 p. 57 K. RIMANQUE en P. PEETERS, De toepasselijkheid van grondrechten in de betrekkingen tussen private personen algemene probleemstelling in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 11. 58 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,39 en 92. 59 K. RIMANQUE en P. PEETERS, De toepasselijkheid van grondrechten in de betrekkingen tussen private personen algemene probleemstelling in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 11. 60 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,39. 61 Ook derdenwerking genoemd, als letterlijke vertaling van het Duitse Drittwerkung. 62 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,41 en 78-79. 13

Volgens sommige auteurs kunnen de grondrechten ook indirect tussen particulieren onderling inwerken via de open begrippen van het privaatrecht zoals openbare orde en goede zeden of de algemene zorgvuldigheidsnorm. 63 Het Grondwettelijk Hof volgde recent nog deze redenering: Zelfs wanneer het gaat om verhoudingen tussen privépersonen, zou de wetgever niet kunnen afwijken van het algemeen discriminatie verbod dat uitdrukkelijk is gewaarborgd bij de [ ] grondwet[ ] bepalingen. 64 Toch lijk het Hof van Cassatie in het navolgende jaar net de tegengestelde richting uit te gaan door te stellen dat art 10 en 11 GW. geen rechtstreekse verplichtingen voor burgers onderling inhouden en dus niet rechtstreeks in hun onderlinge verhoudingen gelden. 65 Alhoewel het Hof hier de werking van het gelijkheidsbeginsel van de Grondwet tussen particulieren afwijst, kan zij toch horizontale werking krijgen via antidiscriminatiewetgeving. Deze wetgeving werkt wel rechtstreeks tussen particulieren zodat discriminerende contractweigering als ongeoorloofd zal worden aangemerkt. 66 Hoofdstuk 5: Bronnen van verbintenissen I. Het wettelijk stelsel 1. Contractvrijheid: de wil als bron van verbintenissen Bij de uitoefening van zijn contractvrijheid kan het rechtssubject door middel van een rechtshandeling een overeenkomst sluiten. Op deze wijze creëert hij eigenhandig verbintenissen. Het vorderingsrecht die uit dit contract vloeit verstrekt de contractpartij een subjectief recht. 67 Art. 1101. BW: Een contract is een overeenkomst waarbij een of meer personen zich jegens een of meer andere verbinden iets te geven, te doen of niet te doen. Art. 1180 BW: Tot de geldigheid van een overeenkomst zijn vier voorwaarden vereist : 63 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,39-40; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 366. 64 GwH. 12 februari 2009, nr. 17/2009, B.14.4. 65 Cass. 29 maart 2010, Soc. Kron. 2011, 44, noot J. JACQMAIN. 66 S. STIJNS en S. JANSEN, De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties, TBBR 2013, 11-13. 67 Infra 68. 14

- De toestemming van de partij die zich verbindt; - Haar bekwaamheid om contracten aan te gaan; - Een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenis; - Een geoorloofde oorzaak van verbintenis. In het Burgerlijk Wetboek wordt de toestemming van de partij die zich verbindt vooropgesteld als geldigheidsvereiste van de overeenkomst. Het contract komt bijgevolg tot stand door middel van de wilsovereenstemming van de betrokken partijen. 68 Om verbindend te zijn dient deze wil te worden veruiterlijkt. Die wilsmanifestatie is in beginsel vormvrij. Uitzonderlijk maakt de wet de geldigheid van de rechtshandeling afhankelijk van de naleving van wettelijk voorgeschreven vormen, zoals het huwelijkscontract. Tevens zijn formaliteiten relevant in het kader van de bewijsvoering. 69 De wil is derhalve een bron van verbintenissen indien deze gericht is op het juridisch bindend engagement, de zgn. animus contrahendae obligationis. 70 Deze werkelijke wil kan nochtans in sommige gevallen niet overeenstemmen met de verklaarde wil. Zo kan de figuur van veinzing of simulatie toepassing krijgen, indien deze discrepantie gewenst was; of zal het onder het toepassingsgebied van de vertrouwensleer kunnen vallen, ingeval ongewilde discrepantie. Daarnaast kan de verklaarde wil wél overeenstemmen met de werkelijke wil maar is deze aangetast op het niveau van wilsvorming. De overeenkomst zal dan wel in weze bestaan, doch vatbaar zijn voor nietigverklaring. 71 Het rechtssubject bepaalt dus in beginsel vrij zijn contractuele verbintenissen wanneer het door hem gesloten contract aan de voorwaarden van art. 1108 BW voldoet. Het werd reeds duidelijk dat deze contractvrijheid door de wetgever zelf in grote mate beperkt werd door de artikels van het Burgerlijk Wetboek en de dwingende regelgeving. Het verbintenissenrecht is bijgevolg niet steeds het rechtstreekse gevolg van de individuele 68 A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, 1. 69 A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, 3. 70 Zie voor een nuancering o.a. E. DIRIX, Gentlemen s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen, RW 1985-86, 2119-2146. 71 Cass. 21 oktober 1971, RW 1971-72, 1145; A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, 3. 15

vrijheid. Het is eerder een synthese van het spanningsveld tussen deze principiële vrijheid en de gebiedende of verbiedende regelgeving. 72 Zodoende wordt de contractvrijheid in ruime mate beknot door regelgeving. Dit doet CORNELIS besluiten dat de wilsautonomie eigenlijk het verlengstuk is van de wil van de wetgever. De contractvrijheid kan immers enkel spelen binnen het kader van rechtsregels dat door de wetgever ter beschikking van het rechtssubject is gesteld. 73 2. Buitencontractuele verbintenissen Art. 1370 BW: Sommige verbintenissen ontstaan zonder dat er enige overeenkomst is, noch van de zijde van degene die zich verbindt, noch van de zijde van degene tegenover wie hij verbonden is. - De ene ontstaan uit kracht van de wet alleen; de andere vinden hun oorsprong in de eigen daad van degene die verbonden is. - De eerste zijn verbintenissen die buiten de wil om ontstaan, zoals de verbintenissen tussen naburige eigenaars. - De verbintenissen die hun oorsprong vinden in de eigen daad van degene die verbonden is, ontstaan ofwel uit oneigenlijke contracten, ofwel uit misdrijven of oneigenlijke misdrijven; [...]. Verbintenissen die hun oorsprong vinden in eigen daad (en deze daad is niet het sluiten van een overeenkomst) krijgen dus een drieledige onderverdeling. Het onderscheid tussen misdrijven of oneigenlijke misdrijven is op burgerlijk vlak thans niet zozeer van belang. Miskenning van de strafwet is op zich wel een buitencontractuele fout maar de bestraffing 72 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 962. 73 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 962-968. 16

ervan staat buiten de rechtsverhouding tussen de beklaagde en zijn slachtoffer. Het misdrijf zelf is dus geen bron van verbintenissen, enkel het erin vervatte oneigenlijk misdrijf. 74 Zodoende zitten beiden soorten misdrijven vervat in de benaming onrechtmatige daad en hebben zij dezelfde civielrechtelijke gevolgen. Het Burgerlijk Wetboek regelt inzake quasicontracten de onverschuldigde betaling en de zaakwaarneming. 75 Alhoewel DE PAGE van mening was dat deze classificatie van bronnen geen enkel praktisch nut heeft, 76 leidt het stelsel wel degelijk tot voorspelbaarheid en rechtszekerheid. Elke bron van verbintenissen heeft specifieke voorwaarden en bij de vervulling van deze voorwaarden een bepaalde set rechtsgevolgen. 77 3. Open of gesloten systeem? Art. 1370 BW doet vermoeden dat de wet, de overeenkomst, de oneigenlijke contracten en de oneigenlijke misdrijven de enige basis kunnen zijn van alle verbintenissen. De wet is echter niet de enige bron van recht, zodat het in dit artikel beschreven stelsel niet als gesloten systeem van verbintenissen kan worden beschouwd. 78 Zelfs bij afwezigheid van een door de wet vermelde bron kunnen rechters een verbintenis aanwezig achten. Zo heeft het Hof van Cassatie de verbindende eenzijdige wilsuiting als autonome bron van verbintenissen erkend. 79 Ook de verrijking zonder oorzaak wordt door de doctrine als een niet door de wet omschreven quasi-contract aangenomen. 80 Daarnaast worden ook de objectieve goede trouw en de vertrouwensleer door een deel van doctrine als autonome bronnen van verbintenissen vooropgesteld. Over deze twee rechtsfiguren bestaat evenwel minder overeenstemming. 74 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 14. 75 C. CAUFFMAN, Bronnen van verbintenissen" in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 1. 76 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1964, 403-408. 77 C. CAUFFMAN, Bronnen van verbintenissen" in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 2. 78 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 23. 79 Cass. 9 mei 1980, Arr.Cass. 1979-1980, 1132. 80 C. CAUFFMAN, Bronnen van verbintenissen" in E. DIRIX, E. en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 4. 17

II. De goede trouw Rechtshandelingen zijn gesteund op het beginsel van wilsautonomie. Het zijn wilsuitingen waaraan in rechte de rechtsgevolgen worden gehecht die daadwerkelijk door het rechtssubject worden beoogd. 81 In het kader van zijn vrijheid te contracteren kan een rechtssubject door middel van de rechtshandeling van het contracteren een bepaalde rechtsverhouding creëren, waarvan hij bij de bepaling van de inhoud ook in grote mate de rechtsgevolgen kan regelen. Aangezien de objectieve goede trouw aan deze rechtsverhouding rechtsgevolgen kan hechten die niet noodzakelijk door de partijen zijn beoogd, kan zij als beperking, of toch minstens een correctief van de wilsautonomie worden gezien. 82 De invloed van het beginsel van goede trouw in het contractenrecht blijkt tevens één van de opvallendste evoluties die ons recht de laatste decennia doormaakt. 83 Een verduidelijking van het begrip dient zich dan ook aan. 1. Begripsomschrijving In het kader van mijn uiteenzetting wordt toegespitst op objectieve goede trouw, dit is de goede trouw waarvan sprake is in art. 1134 BW, derde lid. In tegenstelling tot zijn subjectieve tegenhanger, is dit een positief begrip. 84 Bij de uitvoering van de overeenkomst moeten de partijen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht nemen zodat de goede trouw hier verwijst naar een maatschappelijke gedragsnorm. 85 Het houdt namelijk de norm in van objectief behoorlijk handelen, 86 zoals een eerlijk, redelijk en fatsoenlijk mens. 87 Dat uit goede trouw maatschappelijke gedragsregels worden afgeleid, daarover lijkt een 81 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 6. 82 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 7. 83 E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 660; W. VAN GERVEN EN S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 427; F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, 572 en contra: L. CORNELIS, Een toekomst voor de dictatuur van redelijkheid en billijkheid?, TPR 2001, 3-22. 84 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 491. 85 H. BOCKEN, De goede trouw bij de uitvoering van de verbintenissen, RW 1989-90, 1042. 86 A. VAN OEVELEN, De zgn. subjectieve goede trouw in het Belgisch materiële privaatrecht (in het bijzonder in de materies die het notariaat aanbelangen), TPR 1990, 1097. 87 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 496. 18

consensus te bestaan. 88 Over de draagwijdte en rechtsgeldigheid van deze regels echter niet De subjectieve goede trouw is hier niet zozeer relevant maar volledigheidshalve is een verduidelijking zeker nuttig. Het is een zuiver verstandelijk begrip wanneer men doelt op situaties van eenvoudig niet weten; het is eerder van morele aard wanneer er sprake is van een bedrieglijk inzicht, hier zal dan ook de kwade trouw op de voorgrond treden. 89 In ieder geval duidt het in de eerste plaats op een psychologische gesteltenis: geen kennis hebben of behoren te hebben onder de gegeven omstandigheden. 90 Dit wordt dan ook regelmatig uitgedrukt als de goede trouw van het niet weten. 91 Door het werkelijk kennen gelijk te stellen met het behoren te kennen wordt deze louter subjectieve gesteltenis geobjectiveerd. 92 Onze noorderburen vervingen reeds het begrip goede trouw met het begrippenpaar redelijkheid en billijkheid in hun nieuw Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Ook in België wordt redelijkheid en billijkheid meestal samen met de goede trouw één adem genoemd. W. VAN GERVEN stelt dat deze begrippen componenten zijn van de goede trouw; zij het echter geen synoniemen: zij vullen elkaar aan. Billijkheid is de zogenaamde subjectieve component. Het verwijst naar een mede-voelen, een menselijkheid. Het staat tegenover rechtszekerheid aangezien de algemeen luidende wet of individuele norm als onrechtvaardig wordt aangevoeld, gelet op de bijzondere omstandigheden. Dit wordt geobjectiveerd door de redelijkheidstest: de eigen houding of beoordeling wordt getoetst aan die van anderen en op zijn eigen evenwichtigheid. 93 Ook G-L. BALLON maakt een vergelijkbaar onderscheid. Billijkheid beoogt volgens de auteur een rechtvaardige beoordeling in een concreet geval; terwijl redelijkheid betrekking heeft op een algemene logische of morele verantwoording van het handelen. 94 88 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 611. 89 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 491 90 A. VAN OEVELEN, De zgn. subjectieve goede trouw in het Belgisch materiële privaatrecht (in het bijzonder in de materies die het notariaat aanbelangen), TPR 1990, 1096. 91 M.E. STORME, Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goede trouw) of misbruik van contractueel recht? (noot onder Kh. Gent 1 juni 1984), RW 1984-85, 1727. 92 A. VAN OEVELEN, De zgn. subjectieve goede trouw in het Belgisch materiële privaatrecht (in het bijzonder in de materies die het notariaat aanbelangen), TPR 1990, 1097. 93 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story- Scientia, 1986, 124-125. 94 G-L, BALLON, Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 124. 19

2. De functies van goede trouw Ere wie ere toekomt. We kunnen niet over goede trouw spreken zonder expliciet de aandacht te vestigen op het vooraanstaand, invloedrijk betoog van F. BAERT. 95 Hij kan als grondlegger worden aanzien van de hedendaagse opvattingen omtrent goede trouw. Ook de traditionele indeling van de functies van de goede trouw in de Belgisch rechtsorde is voornamelijk zijn verdienste, in het bijzonder de aanvaarding van de beperkende werking. De invulling van het begrip goede trouw varieert in functie van de rol die haar wordt toegekend. 96 Bij de bespreking van de functies valt echter snel op dat een nauwkeurig onderscheid niet zo gemakkelijk te maken is. Vooral inzake het verschil tussen de interpretatieve en de aanvullende werking, zij kenmerken zich namelijk door een zeer nauwe wisselwerking. 97 Tevens zou de beperkende werking slechts in het verlengde liggen van de aanvullende, dus enkel verschillen wat gevolgen betreft. 98 Volgens een andere strekking kunnen we alle functies herleiden tot de interpretatieve functie, 99 erop wijzend dat een ruime en normatieve betekenis aan het begrip interpretatie moet worden gegeven. 100 Niettegenstaande S. STIJNS erop wijst dat een precies onderscheid van de functies de controle op de rechter die ze toepast gerichter maakt, 101 mag het belang van een zeer strikte indeling ook niet overschat worden. A. De interpretatieve functie Alhoewel de interpretatief-(inhouds)bepalende of vaststellende functie algemeen wordt aanvaard 102 blijft zijn draagwijdte voor gemengde gevoelens zorgen. 103 Door zijn bewoordingen inzake goede trouw, elle n a d autre portée que de préciser l interprétation 95 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 489-516. 96 G-L, BALLON, Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 125. 97 S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige contracten naar Belgisch recht, Leuven, Faculteit Rechtsgeleerdheid KU Leuven, 1993, 308. 98 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 589. 99 Zie bijv. E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 665. 100 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 13. 101 S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige contracten naar Belgisch recht, Leuven, Faculteit Rechtsgeleerdheid KU Leuven, 1993, 309-311. 102 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 104. 103 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 12. 20

que le juge peut faire d un contrat, 104 wekt H. DE PAGE bovendien de indruk dat zij de enige functie zou zijn. 105 Dit druist nochtans lijnrecht in tegen de heersende rechtsopvatting. Zo meent ook FAGNART: "Il semble cependant que vouloir limiter la portée de l article 1134, alinéa 3, à une règle d interprétation est contraire à la loi, à l économie du Code civil et à la raison." 106 F. BAERT hechtte in zijn oorspronkelijke rede ook geen grote waarde aan deze functie. Hij beweert zelfs dat de goede trouw niets te maken heeft met de uitlegging van overeenkomsten. Hij verklaart dit door te wijzen op de plaats van de traditionele interpretatieregelen (art. 1156 ev. BW) binnen het Burgerlijk Wetboek. In tegenstelling tot de goede trouw, die opgenomen is onder de artikelen die handelen over de gevolgen van de overeenkomst, zijn deze interpretatieregels in een andere afdeling gegroepeerd. 107 Indien we de rol van de interpretatie opvatten als een louter uitleggende of verduidelijkende functie, lijken de art. 1156 ev. BW inderdaad te volstaan. Er is zodoende geen behoefte meer om zich op de goede trouw van art. 1134, alinea 3, BW te beroepen. 108 Scheiden we daarentegen de fase van uitlegging of verduidelijking in abstracto minder scherp af van de fase van de uitvoering of toepassing in concreto, kan goede trouw wel reeds een rol spelen bij de interpretatie. De concrete maatschappelijke context wordt bij het interpreteren normatief in aanmerking genomen. 109 De goede trouw slechts een louter interpreterende functie toebedelen, is niet compleet verenigbaar met de tekst van art. 1134, lid 3 BW. Eerder dan een interpretatieregel duidt dit artikel op een gedragsregel die betrekking heeft op de omvang van de contractuele verbintenissen en de wijze waarop deze moeten worden uitgevoerd. 110 Doordat de 104 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, 459. 105 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 104. 106 J.L. FAGNART, "L'exécution de bonne foi des conventions: un principe en expansion" (noot onder Cass. 19 september 1983), RCJB 1986, 289. 107 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten RW 1956-57, 495. 108 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 34. 109 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 105. 110 H, COUSY, De rol van de goede trouw in het verzekeringscontract in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 14. 21

betrokken functie, in deze optiek, mee de inhoud van de overeenkomst bepaalt, lijkt zij moeilijk te onderscheiden van de aanvullende en matigende functie. 111 B. De aanvullende functie Deze functie vindt al vroeg zijn rechtvaardiging en aanvaarding op basis van theorieën van toonaangevende rechtsgeleerden. R. DEMOGUE stelde dat de overeenkomst meer is dan een loutere wilsovereenstemming tussen partijen die elk hun eigen voordeel nastreven. Het is een soort gemeenschap, een microkosmos: Le créancier quant à la prestation qu il doit recevoir n est pas seulement créancier, il peut avoir un devoir de collaboration. 112 " Ook H. DE PAGE zag dat de overeenkomst niet enkel rechten maar ook plichten in het leven roept: "Chaque contractant est obligé, par le seul fait du contrat, d apporter à son cocontractant toute aide nécessaire pour assurer une bonne exécution du contrat. 113 " De aanvullende werking van de goede trouw wordt derhalve ook aangeduid als samenwerkingsplicht van de partijen bij de uitvoering van hun contract. 114 Deze functie vindt haar wettelijke bevestiging in art. 1135 BW dat luidt: overeenkomsten verbinden niet alleen tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan die verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend. Alhoewel dit artikel niet letterlijk de notie goede trouw vermeldt, wordt grotendeels aanvaard dat het begrip billijkheid hier dezelfde lading dekt. Dit artikel kan minstens beschouwd worden als een toepassing van art. 1134, lid 3 BW. 115 Sinds de aanvaarding van de aanvullende werking van de goede trouw kent de aanvullende werking van billijkheid uit art. 1135 BW nog nauwelijks toepassingen in de rechtspraak. Aangezien zij wordt aanzien als één van de toepassingen van de goede trouw verliest zij bijgevolg haar zelfstandige betekenis. 116 111 Zie ook W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 97-98; waarin de auteur in de interpretatieregels van het BW de goede trouw vereisten van redelijkheid en billijkheid ziet. 112 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, VI, Parijs, Rousseau, 1923, 9 e.v. 113 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, 461. 114 W. DE BONDT, Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, TPR 1984, 113; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994,462. 115 F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, 577. 116 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN. (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 10-11. 22

Het Hof van Cassatie erkende de aanvullende werking van de goede trouw op 22 juni 1978 117 en dit wordt thans nagenoeg algemeen aanvaard door de rechtspraak en rechtsleer. 118 De samenwerkingsplicht behelst voornamelijk de loyaliteitsplicht, een verplichting tot gematigdheid 119 en een plicht tot samenwerking. Daarnaast heeft de wetgever talrijke van deze uit de goede trouw voortvloeiende verplichtingen, wettelijk bevestigd. 120 Bij de beoordeling hiervan beschikt de rechter over een volle toetsingsbevoegdheid, 121 waarbij hij deze verplichtingen zo objectief mogelijk moet vaststellen. 122 Concluderend kunnen we stellen dat de goede trouw, naast wat uitdrukkelijk in de overeenkomst is bepaald, voor de partijen een resem bijkomende (positieve of negatieve) rechtsplichten met zich mee brengt. 123 De objectieve goede trouw tempert hierdoor enigszins de meer individualistisch getinte opvattingen van de opstellers van het Burgerlijk Wetboek. 124 117 Cass. 22 juni 1978, RW 1978-79, 1443 en 1438. 118 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 15; contra. CORNELIS, L., Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 14-15 waar de auteur de juridische grondslag van de (aanvullende werking van de) goede trouw in vraag stelt. 119 Deze plicht tot gematigdheid kan ook worden aanzien als een element van de beperkende functie. Het is reeds duidelijk dat een strenge afbakening van functies niet altijd kan worden gemaakt. 120 F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, 579. 121 Cf. de marginale toetsing inzake rechtsmisbruik infra 80. 122 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 22-23; de verplichting tot gematigdheid geeft nochtans wel aanleiding tot de beperkende werking van de goede trouw; deze verplichting zal dus slechts beperkt getoetst kunnen worden. 123 H. BOCKEN, De goede trouw bij de uitvoering van de verbintenissen, RW 1989-90, 1043. Voor een overzicht van deze plichten zie o.a. J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, losbl; F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 489-516; J.L. FAGNART, "L'exécution de bonne foi des conventions: un principe en expansion" (noot onder Cass. 19 september 1983), RCJB 1986, 290-308; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 171-721; F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, 572-582. 124 H, COUSY, De rol van de goede trouw in het verzekeringscontract in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 14. 23

C. De beperkende functie Het onverminderd uitoefenen van contractuele rechten kan in strijd komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 125 Het zou namelijk verboden zijn de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten uit te oefenen op een manier die in strijd is met wat van een redelijke contractpartij in die omstandigheden mag worden verwacht. 126 Hieruit volgt de beperkende, matigende werking van de goede trouw. Indien de partijen zich niet volgens de goede trouw gedragen, kan de rechter in desbetreffend geval hun contractuele rechten beperken, alhoewel het recht zelf blijft bestaan. 127 Het contractueel bepaalde moet dus wijken voor de goede trouw. Deze functie werd ruim 50 jaar geleden reeds verdedigd door F. BAERT 128 en wordt nu algemeen aanvaard, doch niet zonder slag of stoot. De beperkende werking kan, zoals hierna zal worden verduidelijkt, enkel optreden in het geval van rechtsmisbruik van contractuele rechten. Dit heeft echter niet tot gevolg dat rechtsmisbruik in contractuele context en goede trouw nu synoniemen worden. Het Hof van Cassatie maakt wel degelijk een onderscheid tussen de schending van art. 1134, lid 3 en het begaan van rechtsmisbruik. 129 Beperkende werking wordt weleens gebruikt als synoniem van derogerende werking, alhoewel zij wel degelijk verschillen. Dit is een ruimer begrip aangezien hier niet enkel van contractuele rechten wordt afgeweken. Zij worden geheel of gedeeltelijk ter zijde geschoven en/of vervangen door gedragsregels van de goede trouw. 130 Er is sprake van een derogerende werking wanneer de rechter de bevoegdheid krijgt de overeenkomst geheel of ten dele opzij te zetten of te wijzigen. 131 125 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 107. 126 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 34-35 (hier vermeld de auteur deze verplichting van de partijen in kader van de aanvullende functie maar zoals eerder vermeld bestaat er een zekere mate van overlapping tussen beide functies); W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 100; A. VAN OEVELEN, Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004), RW 2004-05, 1645-1646. 127 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 102. 128 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 489-516. 129 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 559; zie ook het recent arrest Cass. 29 maart 2013, C.11.0396.N/1, www.cass.be 130 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 15. 131 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994,471. 24

3. Plaats en waarde van de goede trouw in de Belgische rechtsorde Alhoewel R. SOETAERT meent dat de Belgische rechtspraak het voorschrift van de goede trouw [ ] niet heeft weten waarderen zodat het enkel kan worden gezien in relatie met het algemeen rechtsbeginsel van rechtsmisbruik, 132 kan uit de bewoordingen van het Hof van Cassatie, nl. [ ] het in artikel 1134 neergelegde beginsel dat overeenkomsten ter goeder trouw moeten worden uitgevoerd [ ] 133, toch worden afgeleid dat de regel binnen het overeenkomstenrecht een algemeen rechtsbeginsel is. 134 P. VAN OMMESLAGHE gaat nog een stap verder en zegt dat de goede trouw een algemeen rechtsbeginsel is dat het gehele verbintenissenrecht beheerst; niet enkel de contractuele verhoudingen 135. Ook G-L. BALLON ziet het groots: Het is een fundamentele regel van de meest algemene strekking, een gids bij de toepassing van de wet, een beperking bij elke uitoefening van rechten en een fundamentele norm die naast de op een concrete rechtstoestand toepasselijke rechtsregels komt te staan, deze vervolledigt en hun toepassing mede bepaalt. 136 Een dergelijke invulling doet snel vragen rijzen omtrent de juridische grondslag van de objectieve goede trouw, zeker indien men het een plaats wil geven in buitencontractuele context. De aanvullende en beperkende werking kan tevens botsen met het algemeen rechtsbeginsel van wilsautonomie, die o.m. vervat zit in art. 1134, lid 1 BW. Eveneens kan de derogerende werking van de goede trouw gezien worden als een conflict van gedragsregels. Aan de ene zijde bevinden zich dan de contractuele bedingen en de rechtsregels die er aan de basis van liggen; aan de andere zijde bevinden zich de eisen van goede trouw. 137 Hoe kan de goede trouw dan van een rechtsregel afwijken? 138 Dit leidt tot kritiek van L. CORNELIS die meent dat de goede trouw zelf geen rechtsregel is, vooral zich 132 R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 57-58 en infra. 133 Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52, Bull. 1984, 55, JT 1985, 56, noot S. DUFRENE, RCJB 1986, 282, noot J.-L. FAGNART, RW 1983-84, 1480. 134 A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 122. 135 P. VAN OMMESLAGHE, "L exécution de bonne foi, principe général de droit?" TBBR,1987, 101-110; Zie ook M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 14-18. en ContraL. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 622-624. 136 G-L, BALLON, Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 120. 137 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 586. 138 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 598. 25

baserend op de afwezigheid een algemeen en abstract karakter. Evenmin accepteert hij dat de goede trouw een algemeen rechtsbeginsel is vermits hij in de toepassingen ervan in de rechtspraak geen eenvormig onderling verband tussen rechterlijke uitspraken kan waarnemen. 139 De mogelijke strijdigheden tussen goede trouw en (andere?) rechtsregels kan worden vermeden door de goede trouw tot grondnorm te verheffen. In die optiek krijgt zij voorrang op andere rechtsregels zodat conflicten met hen niet meer mogelijk zijn. 140 Eén van de grootste voorstanders hiervan is M.E. STORME. Hij scheidt de goede trouw af van alle andere normen en rechtsbeginsels en beweert daarentegen dat zij een uitlegregel is van alle betroffen regels. Zodoende zijn alle normen open normen, waarvan men slecht de betekenis kan kennen in concrete gevallen. 141 Waardering voor deze noodzakelijke onbepaaldheid, of liever onuitputtelijkheid, van de goede trouw is de beste waarborg tegen verstarring van ons verbintenissenrecht. 142 Volgens F. BAERT was één van de kenmerken van de goede trouw dat het van openbare orde is, aangezien partijen er niet van mogen afwijken. 143 Doch deze zienswijze wordt niet door iedereen gevolgd. Volgens een strekking in de rechtsleer kunnen de partijen het art. 1134, lid 3 BW wel degelijk contractueel uitsluiten, waardoor de regel als een bepaling van suppletief recht moet worden beschouwd. 144 4. Bedenkingen A. Conflict met rechtszekerheid Uit dit alles volgt dat de rechter nu de rechtsgevolgen van het contract naar objectief recht kan vaststellen: volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid, 145 gelet op de gegeven feitelijke omstandigheden van de situatie, het belang van de gemeenschap en in die 139 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 608. 140 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 600. 141 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 16. 142 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 17. 143 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 497. 144 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 13. Zie ook de redenering in: L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 600-602. 145 M.E. STORME, Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goede trouw) of misbruik van contractueel recht? (noot onder Kh. Gent 1 juni 1984), RW 1984-85, 1726. 26

gemeenschap levende waardeoordelen. 146 Aangezien de inhoud van de goede trouw niet op abstracte wijze kan worden vastgesteld, is zij te beschouwen als een open norm. 147 Als algemeen criterium voor de normatieve vaststelling van de rechtsgevolgen heeft zij tot gevolg dat de rechtsbetekenis van die rechtsgevolgen ex nunc vastgesteld wordt, in de gegeven omstandigheden. 148 Niettegenstaande het nut van de goede trouw zich juist in deze elasticiteit bevindt, 149 lijkt de notie net hierdoor tegenover de rechtszekerheid te staan. 150 De rechtspraak heeft het begrip een systematischere inhoud trachten te geven door de indeling in de eerder besproken functies. 151 Over de invulling van de begrippen redelijkheid en billijkheid bestaat nochtans geen eensgezindheid. De verschillende verplichtingen die zij kunnen meebrengen blijven ongedefinieerd waardoor de controle op de rechterlijke beslissingen hieromtrent onmogelijk wordt. 152 Daarnaast heeft de wetgever met de vage norm uit art. 1134, lid 3 een algemeen wettelijk kader geschapen waaruit rechters rechtsnormen putten om zo op wettelijk verantwoorde wijze de billijkheid kunnen handhaven. 153 Desalniettemin heeft de rechter steeds een grote vrijheid bij het bepalen van zijn inhoud. De gedragsregels worden m.a.w. nog steeds door rechters zelf gevonden. Is dit niet de taak die toevertrouwd is aan de wetgever? 154 Is het 146 G-L, BALLON, Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 125. 147 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 10-11. 148 M.E. STORME, Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goede trouw) of misbruik van contractueel recht? (noot onder Kh. Gent 1 juni 1984), RW 1984-85, 1730. 149 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 111. 150 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1196; G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW 1973-74, 181. 151 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 12. 152 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 567. 153 F. BAERT, De goede trouw: van schone slaapster tot toverfee, RW 1989-90, 1484. 154 L. CORNELIS gaat nog verder in zijn kritiek op basis van de scheiding der machten en stelt dat het de rechtsleer, de normatieve of heersende doctrine is die de mee inhoud bepaald. Zie L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 623-627. Voor een nog uitvoerigere kritiek op de goede trouw in die zin Zie ook: L. CORNELIS, De achtereenkomst in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, 25-86. 27

scheppen van een algemeen wetgevend kader hierbij wel voldoende? Gaat het hier dan niet over een delegatie van bevoegdheid door de wetgever aan de rechter? 155 Bij deze bedenkingen moet wel voor ogen gehouden worden dat de wetgever echter niet elke onvoorzienbare omstandigheid of elke individueel geval specifiek kan regelen. Tevens moet men zich de vraag stellen of de wetgever dit überhaupt zou moeten regelen. 156 F. BAERT besluit bijgevolg: de rechtszekerheid is weliswaar een groot maar geen absoluut goed, zij moet in het materiële recht wijken voor de billijkheid. 157 B. Conflict met de andere beginselen van overeenkomstenrecht Er kan op zijn minst gezegd worden dat de objectieve goede trouw door zijn vaagheid een bediscussieerbaar begrip is. De tegenstrijdige opvatting omtrent zijn oorsprong en draagwijdte zorgen voor een vertekend landschap in de doctrine. Er kunnen conflicten ontstaan met meerdere juridische leerstukken en beginselen. De concrete rechtsgevolgen die uit de goede trouw afgeleid worden zijn niet door de partijen beoogd. Hierdoor lijkt een conflict te ontstaan met de in de eerste 2 alinea s van art. 1134 BW beschreven beginsels van bindende kracht en wilsautonomie. 158 Door middel van die wilsautonomie zouden partijen hun rechtsverhouding in principe namelijk definitief kunnen regelen. Deze definitieve regeling wordt beschermd door de bindende kracht. Wanneer de wilsautonomie ophoudt om plaats te maken voor de goede trouw lijkt bijgevolg onduidelijk. 159 C. Conflict met de samenloopleer De bijkomende verplichtingen die voortvloeien uit de aanvullende functie van de goede trouw worden door sommigen als principieel niet-contractuele tekortkomingen bestempeld. Anderen menen dat zij zowel een contractuele als niet- contractuele aard kunnen hebben. 155 L. CORNELIS, Een toekomst voor de dictatuur van redelijkheid en billijkheid?, TPR 2001, 21; G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW 1973-74, 177. 156 G.J. WIARDA, Drie typen van rechtsvinding, Tjeenk Willink, Zwolle, 11. 157 F. BAERT, De goede trouw: van schone slaapster tot toverfee, RW 1989-90, 1484. 158 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 8. Contra. E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 665; I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1172. 159 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 598. 28

1. Niet-contractuele verplichtingen Op loutere basis van art. 1180 BW zijn deze bijkomende verplichtingen te beschouwen als van niet-contractuele aard. Zij zijn immers niet het gevolg van een in die artikelen beschreven overeenkomst. De beperkende werking van goede trouw werd als toepassing van het verbod van rechtsmisbruik verantwoord door het samenloopverbod. 160 De gevolgen van de aanvullende werking lijken nu net zozeer tegen datzelfde samenloopverbod in te druisen. 2. Contractuele verplichtingen & Obliegenheiten Daarnaast wordt evenzeer beweerd dat contractuele verbintenissen ook buiten de geldigheidsvereisten van art. 1180 BW kunnen ontstaan. 161 De aanvullende werking van de goede trouw kan dan volwaardige contractuele verplichtingen tot stand brengen en bijgevolg aanleiding geven tot de klassieke sancties van gedwongen uitvoering in natura of bij equivalent en zelfs de ontbinding. 162 De niet-naleving van een op grond van de goede trouw vastgestelde informatie-verplichting zou hierdoor tot de ontbinding van de overeenkomst kunnen leiden, mits voldoende ernstig om aan de voorwaarden van ontbinding te voldoen. 163 Alhoewel goede trouw dus aanleiding kan geven tot contractuele verbintenissen, kan zij niettemin aanleiding geven tot aanvullende niet-contractuele verplichtingen. 164 Deze duiden dan op een last, een Obliegenheit. 165 De niet-nakoming van deze lasten is op zichzelf niet onrechtmatig zodat op basis daarvan geen uitvoering van de overeenkomst gevorderd kan worden. 166 160 Infra 61 ev. 161 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 80. 162 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 23, F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, 580. 163 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 500-501. 164 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 327. 165 M. FONTAINE, Obliegenheit, incombance? in Liber Amicorum Hubert Claasseens, Antwerpen, Maklu, 154-155; M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 197. 166 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 197. 29

Hoewel schending van deze Obliegenheit niet de uitvoering in natura of bij equivalent kan teweegbrengen, kan ze niettemin het contract verregaand beïnvloeden. De verplichtingen van de aanvullende werking kunnen immers aanleiding geven tot de beperkende, matigende functie van de goede trouw, indien naar aanleiding daarvan rechtsmisbruik kan worden aangetoond. 167 De Obliegenheit kan m.a.w. constructief zijn voor toepassing van de beperkende werking van de goede trouw. 168 Er wordt daarenboven gesteld dat de bijkomende last van medewerking het gevolg kan hebben dat de schuldeiser zijn vordering verwerkt 169 zodat deze als het ware verdwijnt. 170 Deze sanctie is het gevolg van de miskenning van een gedragsregel. De inhoud van deze (buitencontractuele?) achterliggende gedragsregel is evenwel moeilijk bepaalbaar, zodat dit gevolg van de goede trouw openstaat voor kritiek. 171 D. Slotbemerking Contractuele gevolgen van buitencontractuele verbintenissen zijn onverenigbaar met de leer van de samenloop. Toch zou op basis van de tekst van art. 1134, lid 3 BW kunnen worden afgeleid dat de wetgever de goede trouw in de uitvoering essentieel acht. Hierdoor zijn de verplichtingen die de goede trouw met zich meebrengt onlosmakelijk verbonden met elk contract en zijn zij bijgevolg te beschouwen als contractuele verplichtingen. Op zichzelf zijn deze verbintenissen dus niet-contractueel, maar zij worden toch als contractueel beschouwd door hun incorporatie in elk contract. Of de goede trouw ook buiten het contractenrecht kan spelen is een andere vraag. Het nauw verband tussen de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 1382-1383 BW en de bijkomende gedragsregels van de objectieve goede trouw doet de vraag rijzen waarom dan geen beroep wordt gedaan op de regels van buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Op die manier worden samenloopproblemen immers vermeden. 167 F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, 581. 168 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 410. 169 Rechtsverwerking wordt door het Hof van Cassatie niet als algemeen rechtsbeginsel erkend maar kan toch toepassing vinden via het verbod van rechtsmisbruik zie S. STIJNS en S. JANSEN, De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties, TBBR 2013, 19-24. 170 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 198. 171 Zie L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 633-638. 30

Waarom zou de objectieve goede trouw eigenlijk een functie moeten krijgen buiten de grenzen van het contractenrecht? Indien het principe enkel in het overeenkomstenrecht zou gelden, kan de juridische grondslag gemakkelijk gestoeld worden op art. 1134, lid 3 BW. De beperking van het toepassingsgebied zou dus grondslagendiscussies kunnen verhelpen. Daarentegen wordt de goede trouw in de doctrine geregeld als grondslag aangereikt bij andere leerstukken, zoals culpa in contrahendo. Volgens sommigen is voor de objectieve goede trouw een rol weggelegd in de precontractuele verhoudingen, die per definitie niet-contractueel zijn. De traditionele grondslag van deze leer is dan ook art.1382-1383 BW. VAN GERVEN en DEWAELE merkten reeds het volgende op: vele oplossingen die via de goede trouw kunnen worden bekomen, kunnen ook langs andere wegen worden bereikt. Op het resultaat komt het uiteindelijk aan. 172 Waarom moeten we dan in niet-contractuele context per se de objectieve goede trouw erbij betrekken? Het lijkt veel logischer om buitencontractuele rechtsfiguren te laten rusten op grondslagen die juridisch minder controversieel zijn. We kunnen ons alvast het volgende afvragen: zich volgens de goede trouw gedragen, zit dat niet reeds vervat in de zorgvuldigheidsnorm van art. 1382-1383 BW? De in de goede trouw vervatte gedragsregels kunnen dan gewoon als herhaling van eenzelfde gedragsnorm worden aanzien, zij het evenwel in contractuele context. 173 De gedragsnorm die door de objectieve goede trouw wordt voorgeschreven heeft weliswaar een meer moraliserende connotatie dan de gedragsnorm die voortvloeit uit de artt. 1382-1383 BW. 174 Is het dan nodig of zelfs nuttig dat de objectieve goede trouw als autonome figuur in het recht bestaat? Bestaat er dan een algemene overkoepelende gedragsnorm van betamelijkheid? 175 172 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 107. 173 X. DIEUX, en J. VAN RYN, La bonne foi dans le droit des obligations, JT 1991, 290. Contra L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 20-23. 174 CORNELIS is daarenboven van oordeel dat uit de artt. 1382-1383 BW, in tegenstelling tot de objectieve goede trouw, geen effectieve gedragsnorm is af te leiden, doch enkel een verbintenis tot herstel van schade indien zij foutief is veroorzaakt. Een interpretatie die m.i. evengoed andersom kan zijn: aangezien deze artikelen het foutief veroorzaken van schade bestraffen, legt zij een verplichting op om dit niet te doen en bijgevolg een gedragsnorm om niet foutief te handelen, nl. zich gedragen volgens de algemene zorgvuldigheidsnorm. Zie L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 19-20. 175 M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 50-54; E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 665. 31

III. Vertrouwensleer 1. Begripsomschrijving De overeenkomst, als bron van verbintenissen, behoeft het samentreffen van (minstens) twee wilsuitingen. 176 In het geval van ongewilde discrepantie tussen de verklaarde wil en de werkelijke, psychologische wil kunnen drie verschillende theorieën een oplossing bieden. A. De wilsleer Volgens de wilstheorie is de innerlijke of psychologische wil van het individu in weze de grondslag van de door hem verrichte rechtshandeling. De principes van wilsautonomie en individuele vrijheid lijken deze theorie te bevestigen, alsmede de tekst van art. 1156 BW: 177 Men moet in de overeenkomsten nagaan welke de gemeenschappelijke bedoeling van de contracterende partijen is geweest, veeleer dan zich aan de letterlijke zin van de woorden te houden. Op loutere basis van de wilsleer zal bij ongewilde discrepantie het contract niet tot stand komen. Het Hof van Cassatie heeft evenwel bepaald dat er geen algemeen rechtsbeginsel bestaat dat bij uitlegging van geschreven stukken de werkelijke wil enige voorrang zou genieten op de verklaarde wil. 178 De rechter kan enkel bedingen interpreteren indien deze onduidelijk zijn; hij zal de duidelijke bewoordingen van de akte (de verklaarde wil) moeten eerbiedigen. 179 B. De verklaringsleer Volgens de aanhangers van deze theorie zal de verklaring zoals zij is afgelegd de overeenkomst doen ontstaan; en niet de voor derden niet-waarneembare wil. 180 De innerlijke wil wordt niet achterhaald zodat zelfs bij ongewilde discrepantie steeds een 176 A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, in E. DIRIX, E. EN A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, 1. 177 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 20; A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, in E. DIRIX, E. en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, 4-5. 178 Cass. 19 februari 1987, ArrCass. 1986-87, 817. 179 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, 2000, Intersentia, 135; vn. 167: sommige auteurs wijzen erop dat de kwalificatie duidelijk of onduidelijk reeds een interpretatie inhoudt. 180 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1164. 32

overeenkomst zal ontstaan. De subjectieve wil moet plaats ruimen voor de rechtszekerheid. 181 C. Vertrouwensleer De vertrouwensleer kan worden beschouwd als correctief op zowel de verklaringsleer als de wilsleer. Een verklaring doet enkel een overeenkomst ontstaan wanneer de wederpartij erop kon vertrouwen dat deze werkelijk gewild was. Volgens deze leer kan een schijnbaar aanwezig feit ten overstaan van een derde, die in gerechtvaardigd vertrouwen op het werkelijk bestaan van bedoeld feit heeft gehandeld, juridische gevolgen hebben als was de schijnbare toestand reëel. 182 Volgens S. STIJNS en I. SAMOY heeft de vertrouwensleer twee functies. Vooreerst is het rechtmatig vertrouwen een bron van verbintenissen; in haar tweede rol is de vertrouwensleer een gedragsnorm. Bij deze tweede functie bestaat zij niet zelfstandig: de vertrouwensleer komt pas tot uiting binnen andere figuren zoals rechtsmisbruik en de buitencontractuele aansprakelijkheid. 183 Het rechtmatig vertrouwen wordt echter niet in het Burgerlijk Wetboek vermeld als bron van verbintenissen. Vanwege de doctrinaire discussie omtrent de juridische grondslag van dit leerstuk wordt dan ook betwist of de vertrouwensleer, de lege lata, mag worden beschouwd als nieuwe autonome bron van verbintenissen. 2. De klassieke leer Het gewekte vertrouwen werd door rechtsleer en rechtspraak geruime tijd beschermd via de regels van buitencontractuele aansprakelijkheid. 184 De vaststelling dat een normaal voorzichtig en redelijke persoon, in diezelfde omstandigheden geplaatst, op de één of andere wijze zou hebben vermeden dat derden, door zijn toedoen, een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid kregen, volstaat om tot een fout te besluiten, onder voorbehoud van toerekeningsvatbaarheid en de voorspelbaarheid van de schade. M.a.w. 181 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1164.1177-1178. 182 C. VANACKERE, K. SWERTS en N, PEETERS, De vertrouwensleer in J. ROODHOOFT, Bestendig Handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2004, 2; I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1164 en 1176; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 211. 183 S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, 74-98. 184 C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 2. 33

een schijnbare toestand creëren of laten creëren, kan onder omstandigheden foutief zijn indien aan de typische aansprakelijkheidsvoorwaarden zijn voldaan. 185 Het algemeen foutbegrip voldoet echter niet om een verklaring te bieden van alle toepassingen van de vertrouwensleer. Om op alle situaties een antwoord te kunnen bieden gingen stemmen op om het fout-begrip een ruime invulling te geven. 186 Zo was VINCENT van mening dat het louter laten ontstaan van de schijnbare toestand als een schuldige gedraging moet worden aangemerkt. 187 Deze uitholling van het foutbegrip stuitte echter op kritiek. Er werd dan ook gepleit om de vertrouwensleer minstens ten dele van de art. 1382-1383 BW los te koppelen. 188 W. Van Gerven baseerde zich op de theorie van Houwing en stelde dat de vertrouwensleer twee redenen, gronden heeft waarom de derde moet worden beschermd. Enerzijds is er de bescherming van de rechtszekerheid (het algemeen belang); anderzijds de bescherming van de derde te goeder trouw zelf. De auteur stelt als algemene grondslag de goede trouw voor en tevens het beginsel van rechtszekerheid, in subsidiaire orde. 189 Niettemin volgde het Hof van Cassatie in een arrest van 30 mei 1979 eerder de visie van VINCENT door te stellen dat het creëren van een schijntoestand op zich reeds een fout uitmaakt in hoofde van diegene die de juridische gevolgen van die toestand dient te ondergaan. 190 In navolging van lagere hoven en rechtbanken, 191 koppelde het Hof van Cassatie uiteindelijk de vertrouwensleer voor het eerst expliciet los van de buitencontractuele aansprakelijkheid in een arrest van 20 juni 1988 (het Cuivre-et-Zinc arrest): Overwegende dat de lastgever verbonden kan zijn op grond van schijnbare lastgeving, niet alleen wanneer hij die schijn op foutieve wijze heeft gewekt, maar 185 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 133. 186 C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 2. 187 L. VINCENT, "La théorie d apparence" in Travaux et conférences de la Faculté de droit de l U.L.B., V, études en Hommage à René Marcq, Brussel, Larcier, 1957, 163. 188 C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 2. 189 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 211-225. 190 Cass. 30 mei 1979, Pas. 1972, 1123; C. VANACKERE, K. SWERTS en N, PEETERS, De vertrouwensleer in J. ROODHOOFT, Bestendig Handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2004, 2 191 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 223. 34

ook bij ontstentenis van enige fout die hem te laste kan worden gelegd, als het geloof van de derde in de omvang van de machten van de lasthebber terecht is. 192 In het arrest stelt het Hof dat het dus mogelijk is om gebonden te zijn zonder fout van deze gebondene. Het Hof laat echter na expliciet aan te duiden op welke juridische grondslag deze gebondenheid stoelt. De zoektocht naar deze grondslag zorgt voor een vertekend beeld in de doctrine. 193 3. Is het rechtmatig vertrouwen een autonome bron van verbintenissen? A. Relatieve autonomie Een eerste doctrinaire strekking meent weliswaar dat de vertrouwensleer een bron van verbintenissen is die los staat van de buitencontractuele aansprakelijkheid; maar de grondslag ervan wordt gevonden in andere beginselen of concepten. 194 De vertrouwensleer an sich is bijgevolg, in die optiek, geen volledige nieuwe autonome bron van verbintenissen. In navolging van P. VAN OMMESLAGHE 195 menen ook P.A. FORIERS en A. VAN OEVELEN dat de vereiste van de uitvoering te goeder trouw een algemeen rechtsbeginsel is dat alle verbintenisrechtelijke verhoudingen beheerst. 196 In tegenstelling tot de eerstgenoemde auteur, stellen FORIERS en VAN OEVELEN dat de vertrouwensleer niet te beschouwen is als een zelfstandige bron van verbintenissen of autonome rechtsbron. De leer wordt daarentegen via het beginsel van de uitvoering te goeder trouw in het bestaande rechtssysteem geïntegreerd. 192 Cass. 20 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1365 en RW 1989-90, 1425. 193 De vraag omtrent de grondslag hang nauw samen met de vraag welke de bron of rechtsgrond van deze verbintenissen is. Alhoewel het onderscheid tussen deze begrippen niet altijd zuiver wordt gemaakt, verwijst het begrip bron eerder naar het geheel van voorwaarden die vervuld dienen te zijn opdat het rechtsgevolg van verbondenheid intreedt; de rechtsgrond behelst dan het objectieve element van deze bron: het juridische instrument dat de voorwaarden voor het aanwezig zijn van die bron instelt. Volgens C. CAUFFMAN verdient het dan de voorkeur de term grondslag voor te behouden aan de rechtsfilosofische rechtvaardiging voor het bestaan van deze twee begrippen; C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 11, vn. 26. 194 De hierna beschreven lijst is niet exhaustief. In de zoektocht naar de juridische grondslag wordt bijvoorbeeld ook beroep gedaan op het beginsel van rechtszekerheid of het algemeen belang; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Algemeen deel. Veertig jaar later in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 527. 195 P. VAN OMMESLAGHE, "L exécution de bonne foi, principe général de droit?" TBBR,1987, 101-112. 196 P.A. FORIERS, L apparence, source autonome d obligations, ou application du principe générale de l exécution de bonne foi. (noot onder Cass. 20 juni 1988), JT 1989, 545; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 157. 35

Het creëren van de schijnbare toestand is op zich niet noodzakelijk foutief. De schijnverwekker handelt daarentegen wél in strijd met de vereiste goede trouw indien hij het rechtmatig vertrouwen van derden die te goeder trouw hun gedrag op die schijnbare toestand hebben gebaseerd, beschaamt door de rechtsgevolgen hiervan niet te accepteren. 197 Anders dan de situatie vóór het arrest van 20 juni 1988 situeert deze fout zich op een ander niveau. Niet het in leven roepen van de schijn is foutief, maar de schending van het rechtmatig vertrouwen van een derde. Nochtans is het onduidelijk op basis van welke regel het rechtssubject verplicht is dit vertrouwen te respecteren. 198 Het aquiliaans foutbegrip wordt hierdoor weliswaar verlaten maar er wordt onmiddellijk een nieuw foutbegrip gecreëerd. 199 De introductie van dit nieuw op de goede trouw gebaseerd foutbegrip baart KRUITHOF zorgen. Diegene die handelt in strijd met de goede trouw begaat een aquiliaanse fout. Zodoende zal men toch steeds in het vaarwater van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht komen. De auteur waarschuwt dat de buitencontractuele fout bijgevolg door de goede trouw kan worden geabsorbeerd. 200 Hoewel hij zelf onmiddellijk toegeeft dat het niet de fondement idéal is, zocht hij de grondslag van de vertrouwensleer in het adagium Error communis facit ius. Een schijnbare toestand kan krachtens deze rechtsspreuk rechtsgevolgen hebben wanneer niet enkel de partijen maar iedereen dezelfde vergissing maakt. 201 Dit adagium wordt weliswaar door het Hof van Cassatie toegepast, doch enkel in publiekrechtelijke verhoudingen. Deze theorie kent dan ook niet veel bijval in België. In tegenstelling tot Frankrijk, waar het als basis van de verruimde vertrouwensleer is erkend. 202 197 P.A. FORIERS, L apparence, source autonome d obligations, ou application du principe générale de l exécution de bonne foi. (noot onder Cass. 20 juni 1988), JT 1989, 445-446; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 155-157. 198 S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, 69. 199 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1190-1191. 200 Daarenboven waarschuwt de auteur voor een gouvernement des juges Zie R. KRUITHOF, La theorie de l apparence dans une nouvelle phase, RCJB 1991, 51ev. 201 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 135. 202 R. KRUITHOF, La theorie de l apparence dans une nouvelle phase, RCJB 1991, 65-68; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 224-225; C. VANACKERE, K. SWERTS en N, PEETERS, De vertrouwensleer in J. ROODHOOFT, Bestendig Handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2004, 4; Voor kritiek op dit adagium zie ook: L. CORNELIS, 36

VEROUGSTRAETE stelt dat het daarenboven een fictie is dat iedereen a priori de verbintenis heeft geen schijn te wekken zonder de gevolgen ervan te dragen. 203 Het begrip goede trouw onderwerpt volgens hem dan ook niet alle rechtsbetrekkingen. De auteur geeft echter geen concrete juridische grondslag voor de vertrouwensleer, doch wijst op de vereiste van rechtszekerheid en dynamisering van het rechtsverkeer. Hij meent dat het vertrouwen in het concrete geval wordt beschermd niet omdat de vereiste van goede trouw wordt geschonden maar omdat de Natur der Sache het zo wilt. 204 CORNELIS neemt hier echter geen genoegen mee. De rechtszekerheid is namelijk het gevolg van die Natur der Sache en geen verklaring; de vertrouwensleer zoekt derhalve zijn rechtvaardigheid in zichzelf. Tevens wordt hier enkel de fidens beschermd en niet de aangesprokene terwijl het begrip rechtszekerheid nochtans voor alle rechtssubjecten eenzelfde betekenis zou moeten hebben. Daarnaast meent Cornelis dat zowel de rechtszekerheid en dynamisering van het rechtsverkeer, als de objectieve goede trouw geen formele bronnen van recht zijn. 205 In zijn proefschrift pleit X. DIEUX voor de erkenning van het respect voor de rechtmatige verwachtingen van een derde als algemeen rechtsbeginsel. 206 Op deze manier wordt een formele rechtsbron gecreëerd, die autonoom bestaat en wettelijke waarde heeft. Het bestaan van een schijnbare toestand die niet aan de werkelijkheid beantwoord is volgens de auteur evenwel geen noodzakelijke vereiste, enkel het rechtmatig vertrouwen van de derde volstaat. De vertrouwensleer is bijgevolg slechts een toepassing van dit veel ruimere beginsel. Volgens S. STIJNS en I. SAMOY heeft het Hof van Cassatie dit principe in een arrest van 26 mei 2003 207 echter verworpen. 208 Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 37-39. 203 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1191. 204 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1196. 205 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 28 en 36-37. 206 X. Dieux, Le respect dû aux anticipations légitimes d autrui, essai sur la genèse d un principe général de droit, Bruylant, 1995, 286 p. 207 Cass. 23 mei 2003, RW 2001-05, 19. 208 S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WERY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, 61-63 en 70-71. 37

B. Minderheidsopvatting: geen autonome bron van verbintenissen Volgens L. CORNELIS kan de vertrouwensleer als autonome rechtsbron niet overtuigen. De vertrouwensleer moet weliswaar losgekoppeld worden van het foutbegrip van de buitencontractuele aansprakelijkheid maar de auteur ziet hierdoor het ontstaan van een verdoken risicoaansprakelijkheid. Enkel de wetgever zou van de art. 1382-1383 BW kunnen afwijken, en niet de rechtsleer of rechtspraak. Aangezien het bij de vertrouwensleer niet vereist is dat de daad of tussenkomst van de aangesprokene in causaal verband staat met de schade die hij moet herstellen, heeft deze leer bovendien een ruimer toepassingsgebied dan de objectieve aansprakelijkheden. Volgens de auteur bestaat er geen rechtsregel die voorschrijft dat iemand die zonder enige tekortkoming of nalatigheid een schijn in het leven roept, verbonden kan zijn tegenover derden die in rechtvaardig vertrouwen op deze schijn zijn afgegaan. Billijkheid en rechtsleer zijn slechts aanvullende formele bronnen van recht; zij zijn niet in staat nieuwe bronnen van verbintenissen in het leven te roepen. Meer nog, de theorie is in strijd met de beginselen die mede de grondslag van het positief recht vormen. Enkel indien de aangesprokene een fout of rechtsmisbruik is toe te rekenen zullen de schijnbaar in het leven geroepen rechtsgevolgen aan het rechtssubject toe te rekenen zijn. 209 CORNELIS wijst er ook op dat het veelbesproken arrest van 20 juni 1988 in casu handelde over een probleem van schijnvertegenwoordiging. Hij interpreteert dit arrest dan ook enkel als een uitbreiding van de draagwijdte van de fictie die aan de basis van de vertegenwoordiging ligt. De vertrouwensleer zelf, gelet op zijn bezwaren tegen de mogelijke grondslagen, hangt in het luchtledige. 210 C. De vertrouwensleer als zelfstandige rechtsbron A. DE BOECK meent dat de hierboven geschetste opvatting van CORNELIS de belangrijke ontwikkeling in de rechtspraak miskent waarbij de bescherming van het rechtmatige vertrouwen toch een plaats wordt toegekend. Zij wijst op het feit dat het Hof van Cassatie reeds in een arrest van 9 mei 1980 211 de eenzijdige wilsuiting als bron van verbintenissen heeft erkend zonder beroep te doen op één of andere juridische grondslag. Ook de vertrouwensleer hoeft men niet vast te knopen aan bestaande juridische grondslagen; dit 209 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 132-140. 210 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 39. 211 Cass. 9 mei 1980, Arr.Cass. 1979-1980, 1132. 38

zorgt nl. enkel voor problemen en ontneemt de vertrouwensleer haar eigen karakteristieken. De auteur besluit dat uit cassatierechtspraak is af te leiden dat de vertrouwensleer een nieuwe autonome bron van verbintenissen is. 212 Het is inderdaad zo dat de Belgische rechtspraak het mogelijk acht dat bronnen van verbintenissen ontstaan zonder dat zij expliciet door het Burgerlijk Wetboek zijn voorzien. 213 Naar aanleiding van het Cuivre-et-Zinc arrest is de meerderheid van de doctrine van oordeel dat het vertrouwen niet alleen een autonome bron van verbintenissen is maar tevens zelfs een autonome rechtsbron. 214 3. Draagwijdte: geldt de vertrouwensleer ook tussen contracterende partijen? Het Cuivre-et-Zinc arrest handelde over een drie-partijen-verhouding, een situatie van lastgeving. De leer van schijnvertegenwoordiging als toepassing van de foutloze vertrouwensleer werd dan ook sneller aanvaard, aangezien het gemakkelijk van dit arrest af te leiden is. Of de vertrouwensleer ook inter partes speelt, nl. in een twee-partijenverhouding, wordt niet even snel aanvaard. Volgens VEROUGSTRAETE hecht het Burgerlijk Wetboek eerder een determinerend belang aan de werkelijke wil van de partijen dan aan de verklaring. Schijnleer en vertrouwensmotief zijn geen aanvulling op een stelsel van wilsautonomie, maar kunnen enkel spelen als aanvulling van een stelsel gebonden aan de verklaring. Daarnaast ziet hij in de cassatierechtspraak geen bevestiging dat het vertrouwen een bron kan zijn van verbintenissen tussen partijen. Het vertrouwen is slechts een subsidiaire bron en kan enkel spelen ter bescherming van derden. 215 Het argument van wilsautonomie verantwoordt niet waarom er een onderscheid word gemaakt tussen vertrouwensleer inter partes en t.a.v. derden. De schijnlastgever zal immers 212 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 147-148. 213 S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, 68. 214 C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 3. 215 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1178-1196 39

ook gebonden zijn of hij dit nu gewild heeft of niet. 216 De meerderheid van de rechtsleer volgt dan ook die zienswijze van VEROUGSTRAETE niet. 217 218 IV. Kanttekening De hierboven geschetste evoluties omtrent wilsautonomie duidden vooreerst op een movement from status to contract om zich daarna tegengesteld te ontwikkelen from contract to status. 219 Thans wordt de contractvrijheid in essentie getypeerd door een terugdringen van de psychologische wilsbenadering ten voordele van een relationele en normatievere opvatting. 220 Derhalve is een zekere verschuiving van subjectief recht, vrijheid en wilsmacht naar rechtsverhouding in het privaatrecht duidelijk zichtbaar. 221 De leerstukken van goede trouw en vertrouwensleer hebben het traditioneel individualistisch opgevatte beginsel van contractvrijheid in ruime mate beperkt. 222 Kunnen we dan nog stellen dat de wil een volwaardige bron van recht is? Deze leerstukken zijn ingegeven door de wensen (eisen?) van zowel billijkheid als rechtszekerheid. Op basis van diezelfde leerstukken kan de rechter een grote vrijheid krijgen om moraliserend te werk te gaan. Tevens is de rechtszekerheid niet gediend wanneer de rechter bij machte is hetgeen door de partijen overeengekomen is, zelf arbitrair te wijzigen. De mogelijkheid om wederzijdse verbintenissen a posteriori op deze wijze te toetsen lijkt dan ook niet verenigbaar met de contractvrijheid, noch met de rechtszekerheid. 223 Hoe vrij is de contractvrijheid dan nog? 216 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 149-150. 217 S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, 122. 218 De toepassing van de vertrouwensleer tussen partijen kan ook worden teruggevonden in de leer van culpa in contrahendo. Infra. ; Tevens in de theorie van het rechtsmisbruik, meer bepaald bij rechtsverwerking infra 219 Deze uitdrukking is ontleend aan een werk van de Engelse rechtshistoricus S. MAINE; zoals aangehaald in R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2731-2768. 220 A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht, de contractvrijheid in het nauw gedreven? in Vrijheid en gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, 419. 221 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op de contractuele schuldvorderingen, RW 1989-90, 138; I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1164. 222 A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht, de contractvrijheid in het nauw gedreven? in Vrijheid en gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, 418-419. 223 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1195. 40

DEEL III. DE THEORIE VAN HET RECHTSMISBRUIK Hoofdstuk 1: Inleiding De aanvaarding en toepassing van de theorie van het rechtsmisbruik ontwikkelde zich eerst in het domein van het eigendomsrecht. 224 Het is ook in die context dat H. DE PAGE al snel toegaf dat het (eigendoms)recht niet onbegrensd is en dat het niet alleen rechten maar ook verplichtingen in het leven roept. 225 Vandaag komt rechtsmisbruik voor in nagenoeg alle rechtstakken. 226 Alhoewel het principe zelf niet van openbare orde is, heeft het Hof van Cassatie de reikwijdte ervan meermaals bevestigd. 227 Er kan immers ook sprake zijn van rechtsmisbruik indien de uitoefening van het recht gebaseerd is op wettelijke bepalingen van openbare orde of dwingend recht; 228 zelfs indien het gebaseerd is op een bepaling waarvan de overtreding ervan strafrechtelijk kan worden gesanctioneerd. 229 De verduidelijking, afbakening en uitwerking van rechtsmisbruik, alsmede van zijn rechterlijke controle en sancties, is dus van een niet te onderschatten belang in onze rechtsorde. Bij de bespreking hiervan moet voor ogen worden gehouden dat de invulling van de theorie aan een jarenlange evolutie is onderworpen. Het wordt namelijk door geen wettekst geregeld waardoor bijgevolg al zijn aspecten noodgedwongen het kind zijn van rechtspraak en doctrine. Het is belangrijk erop te duiden dat alle onderdelen van rechtsmisbruik met elkaar verweven zijn. Een verschillende interpretatie van één van deze elementen beïnvloedt dus de andere en vice versa. Daarbij kunnen zij telkens vanuit een verschillende invalshoek verdedigd en bekritiseerd worden. 224 W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Algemeen deel. Veertig jaar later in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 424; S. STIJNS en H. VUYE, Tendances et réflexions en matière d abus de droit en droit des biens in H. VUYE (ed.), Eigendom, Brugge, Die Keure, 1996, 97-159. 225 H. DE PAGE, De l interprétation des lois : contribution à la recherche d une méthode positive et théories en présence, Brussel, Librairie des sciences juridiques, 1925, 178-179. 226 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 2. 227 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 3. 228 Cass. 27 juni 1985, Arr.Cass. 1984-85, nr. 656 en recent Cass. 22 september 2008, RW 2010-11, 1345. 229 Cass. 10 juni 2004, Pas. 2004, 996; Rb. Hoei 6 november 1985, JLMB 1986, 88; Vred. Luik 16 februari 1976, JT 1976, 370; Vred. Wolvertem 10 maart 1994, RW 1994-95, 266. 41

Hoofdstuk 2: Rechtsmisbruik een tegenstrijdig begrip? "Comment[ ] déclarer fautif, et par conséquent illégal, un acte d usage que, par hypothèse, la loi déclare légitime? " 230 De term rechtsmisbruik doet op het eerste gezicht reeds vragen rijzen. Het verbod staat in geen wettekst letterlijk vermeld en lijkt bijgevolg paradoxaal: hoe kan de rechter een gedraging waarvan de wet de rechtmatigheid bevestigt, toch als onrechtmatig aanmerken? 231 Rechtsmisbruik behelst namelijk niet de situaties waar er zonder recht wordt gehandeld 232 of waar er bij gelegenheid van de uitoefening van een specifiek recht onrechtmatigheden optreden. Het viseert de situatie waar een titularis onrechtmatig handelt in de uitoefening van een specifiek recht, krachtens het specifiek recht ten aanzien waarvan men het misbruik tracht vast te stellen. 233 Het hoofdargument voor de kritiek op de theorie bevindt zich in het feit dat de wet de rechtmatigheid van de loutere rechtsuitoefening bevestigt en beschermt. 234 G. RIPERT besluit bijgevolg: "Le titulaire du droit qui suit docilement la route tracée par le législateur ne commet pas de faute." 235 Hieruit trok ook M. PLANIOL de conclusie dat rechtsmisbruik "une logomachie, 236 een contradictio in terminis is. Hij verduidelijkt dit als volgt : "[ ]car si j use de mon droit, mon acte est licite; et quand il est illicite c est que je dépasse mon droit et que j agis sans droit [ ] le droit cesse où l abus commence, et il ne peut pas y avoir usage abusif d un droit quelconque, par la raison irréfutable 230 J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, 284. 231 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 164. 232 Contra L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 49 waar de auteur rechtsmisbruik beschouwd als het handelen zonder recht. 233 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 180-181. 234 De wet beschermt de rechtsuitoefening door er rechtsplicht en rechtsgebondenheid aan te verbinden. Zie W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 88-99; W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 165. 235 G. RIPERT, Abus ou rélativité des droits, RCJB 1928, 57. 236 M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, deel II, Parijs, 1909, 286. 42

qu un seul et même acte ne peut pas être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit. 237 Volgens de auteur is het gebruik van het recht zelf wettig. Misbruik wordt hier dus van het recht afgescheiden en staat buiten het recht. 238 Eén dezelfde gedraging kan immers niet tegelijkertijd én rechtmatig én onrechtmatig zijn. 239 Het rechtsmisbruik kan dan ten onrechte de indruk wekken dat men zich terzelfdertijd binnen én buiten de grenzen van het subjectief recht kan bevinden. 240 Indien we enkel zouden afgaan op de formele grenzen van het subjectief recht, zoals deze bijvoorbeeld door de wet zijn vastgelegd, zal de titularis ogenschijnlijk altijd binnen de grenzen van zijn recht blijven. 241 Ook in geval van rechtsmisbruik, 242 en dat lijkt nu net tegenstrijdig te zijn. Recht wordt m.a.w. gelijkgesteld met wet. Deze visie miskent echter dat ook buiten de wet recht kan ontstaan. Eens we aanvaarden dat het recht meer is dan enkel het formele, de wet, kan deze kritiek op de theorie van het rechtsmisbruik eenvoudig weerlegd worden. Of zoals het E.M. MEIJERS het stelt: Het is het ongeschreven recht, dat niet toelaat, dat alles, wat logisch uit een wetsvoorschrift of uit een wettelijke recht afgeleid kan worden, als geoorloofd mag worden beschouwd. 243 Hoofdstuk 3: Criteria - een evolutie De verscheidene criteria worden herhaaldelijk in verband gebracht met het fout-begrip zoals vervat in 1382-1383 BW; dit voor het bepalen van de draagwijdte van de verscheidene criteria (wat dan weer in verband kan worden gebracht met de beoordelingsvrijheid van de rechter); alsook bij de poging de juridische grondslag van rechtsmisbruik te bepalen in het kader van het buitencontractueel 237 M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, deel II, Parijs, 1909, 286. 238 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 33. 239 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 166. 240 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 182. 241 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 182. 242 W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2472. 243 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954,68. 43

aansprakelijkheidsrecht. 244 Het Hof van Cassatie bepaalt sinds het belangrijk arrest van 10 september 1971 245 dat het verbod een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt. Dit zorgde echter niet tot een einde van de doctrinaire discussie omtrent de plaats van het rechtsmisbruik in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Het arrest is in dit hoofdstuk ook van belang aangezien het Hof in die zaak een generiek criterium ontwikkelde dat nog steeds als maatstaf wordt gebruikt. I. Het exclusieve oogmerk te schaden en afwezigheid van redelijk belang Het exclusieve oogmerk om te schaden wordt aanzien als het traditionele, historische criterium van rechtsmisbruik. Belangrijk bij zijn ontstaan en ontwikkeling is het zogeheten Colmar arrest, van het Franse Hof van Beroep 2 mei 1855. Het betrof de constructie, door de eigenaar van een woning, van een valse schoorsteen waarbij deze werd gebouwd vlak voor het raam van de buur. De enkele reden van deze actie was het hinderen van deze buur. Doordat dit schaden het enige oogmerk was, besloot het Hof dat er sprake was van rechtsmisbruik. 246 Ook in Nederland vinden we al vroeg een toepassing van deze visie in de rechtspraak. Het Hof te Arnhem beschouwde in 1936 een handeling als onrechtmatig daar zij geen nut had voor diegene die hem stelde doch uitsluitend de bedoeling om een ander te benadelen. 247 De Hoge Raad bevestigde dit. 248 Duitsland ging zelfs zo ver om het zogenaamde chicane-verbod op te nemen onder 226 van het Duits Burgerlijk Wetboek van 1900: de uitoefening van recht is niet toegelaten als zij geen ander doel kan hebben dan om een ander schade toe te brengen". Het Belgische Hof van Cassatie volgde deze optiek in het arrest van 11 april 1958, waarbij werd verwezen naar rechtsmisbruik bij een handeling die enkel uit haat gesteld werd. 249 We kunnen hieruit besluiten dat rechtsuitoefening met het kwaadwillig oogmerk een ander te schaden een misbruik uitmaakt van dat recht. Eens dit vaststaat kan men zich de vraag 244 Buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht duidt in deze masterproef enkel op fout-aansprakelijkheid van art. 1382-1383 BW. 245 Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 246 Colmar 2 mei 1855, Dalloz 1856, 9; zie ook Cass. (FR) 3 augustus 1915, Dalloz 1917, 79 voor een toepassing van dit principe door het Franse Hof van Cassatie. 247 Hof Arnhem 13 maart 1936, NJ 1936, 415. 248 HR 2 april 1937, NJ 1937, 639. 249 Cass. 11 april 1958, Arr.Cass. 1958, 595 en Pas. 1958, I, 867 noot R.H. 44

stellen of deze stelling ook om te draaien is. 250 Is kwaadwillig oogmerk een vereiste van rechtsmisbruik? Het Hof stelde in een later arrest immers dat de uitoefening van een recht slechts een onrechtmatige daad, een rechtsmisbruik wordt indien het met roekeloosheid, boosaardigheid of kwade trouw gesteld wordt. 251 Deze bewoordingen zouden aanleiding kunnen geven tot een positief antwoord op de laatst gestelde vraag. Uit verdere cassatierechtspraak blijkt de noodzakelijke exclusiviteit van het kwaadwilligheid motief. 252 M.a.w. het oogmerk om een ander te benadelen moet het enige motief, de enige beweegreden zijn. Indien er hiernaast ook andere intenties aan de grond van het handelen liggen, zal het oogmerk te schaden deze keer niet volstaan om automatisch tot het bestaan van rechtsmisbruik te besluiten. En revanche, si l usage du droit n avait d autre but que celui de nuire, le comportement serait évidemment abusif. 253 Het subjectief schadelijk oogmerk is niet het enige criterium van rechtsmisbruik en dus duidelijk geen noodzakelijke vereiste. W. VAN GERVEN stelt vast dat de rechthebbende die zijn recht uitoefent enkel met de intentie te schaden, handelt zonder redelijk belang. Hij zorgt hierdoor voor een objectivering van het eerste criterium, aangezien de afwezigheid van een redelijk belang in die zienswijze vervat zit in het kwaadwillig oogmerk. Hierdoor zal het opzet, de exclusieve intentie om te schaden, niet steeds bewezen moeten worden. Men zou er immers in die hypothese van uitgaan dat dit steeds vermoed wordt telkens een redelijk belang ontbreekt. 254 Aantonen dat de titularis zijn recht gebruikt, zonder dat daartoe voor hem een redelijk belang bestaat, en hierdoor een ander schaadt, is voldoende. 255 E.M. MEIJERS was al eerder voorstander van een objectivering van de criteria. Hij poneerde dat rechtsmisbruik op grond van objectieve onrechtmatigheid erkend diende te worden en noemde dit het geval van uitoefenen van zijn recht zonder redelijk belang. 256 Als 250 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31. 251 Cass. 29 november 1962, Pas. 1963, I, 406. 252 Bv. Cass. 19 november 1987, Arr.Cass. 1987-88, 354 en RW 1987-88, 1060. 253 P. VAN OMMESLAGHE, Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 78. 254 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 185. 255 Ook de rechtspraak is deze zienswijze bijgetreden. Zie Cass. 19 november 1987, Arr.Cass. 1987-88, 354 en RW 1987-88, 1060 of recent zie Cass. 17 mei 2002, Arr.Cass. 2002, 1306 en Cass. 30 januari 2003, RW 2005-06, 1219. 256 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, 74. 45

Nederlands jurist zag hij zich gesteund door de Nederlandse Hoge Raad die reeds op 15 juni 1928 aangaf dat handelen zonder redelijk belang als een kenmerk van rechtsmisbruik wordt aanzien in Nederland. 257 Tevens pleitte MEIJERS voor een ruime opvatting van rechtsmisbruik en voor een afweging tussen de verschillende belangen van de partijen, 258 een zienswijze die slechts later door de rechtspraak zal worden bijgetreden. 259 II. Afweging eigen voordeel benadeling voor derden Het staat nu reeds vast dat, indien het rechtssubject het verbod van rechtsmisbruik wil vermijden, hij zich moet onthouden van het opzet te schaden en een redelijk belang moet kunnen aantonen. Hiermee is de kous echter niet af. Zelfs indien dit redelijk belang aangetoond kan worden, kan de titularis zich nog steeds in het gebied van rechtsmisbruik bevinden. In een arrest van 12 juli 1917 neemt het Hof van Cassatie, naast het redelijk belang, in subsidiaire orde het aan derden berokkende nadeel in aanmerking. 260 Het Hof baseert zich hierbij op het potentieel redelijk belang bij de wijze van rechtsuitoefening: [ ] entre différentes façons d utilité, il n est pas permis de choisir celle qui sera dommageable pour autrui. 261 Wanneer een titularis dus de keuze heeft om zijn recht op verschillende wijzen uit te oefenen en elk van deze wijzen voor hem hetzelfde belang hebben, mag deze niet opteren voor die wijze die een andere (het meest) schade aanbrengt. W. W. VAN GERVEN noemt dit criterium: bij gelijk voordeel, geen nadeel voor derden. 262 In zijn arrest van 16 november 1961 bevestigde het Hof van Cassatie dit in gelijkaardige bewoordingen. 263 Zonder dit criterium te veel uit te breiden, kan worden aangenomen dat rechtsuitoefeningen met gering nut ook onder deze noemer vallen. 264 257 HR 15 juni 1928, NJ 1928, 1604. 258 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, 74-75; W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2468-2500. 259 Infra. 260 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 187. 261 Cass. 12 juli 1917, Pas. 1918, I, 65. 262 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 185. 263 In dit arrest bevestigde het Hof tevens uitdrukkelijk dat kwaadwilligheid of het voornemen van schade geen noodzakelijke vereisten zijn; Het Hof voegde er ook aan toe dat het rechtsmisbruik uitmaakt wanneer men bij zijn keuze het algemeen belang miskent; Cass. 16 november 1961, Pas. 1962, I, 332 en RW 1962-1963, 1157. 264 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 39; H en L MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Parijs, Montchrestien, 1965, 655. 46

Alhoewel dit op het eerste gezicht een vernieuwende belangenafweging lijkt in te houden, 265 verruimt het niet noodzakelijk de criteria van rechtsmisbruik. Er wordt wel rekening gehouden met de benadeling van de derde, maar dit slechts in functie van de belangenafweging tussen de verschillende manieren van rechtsuitoefening van de titularis. De echte toetsing bevindt zich in de vergelijking van de verschillende wijzen van uitoefening. Deze worden naast elkaar geplaatst en hier wordt niet zozeer het belang van de derde in betrokken. Het criterium zou hierdoor zelfs volledig herleid kunnen worden tot het vorig criterium van afwezigheid van enig redelijk belang. 266 De titularis heeft namelijk gelijk nut of gering belang bij beide keuzes van uitvoering. Hieruit kan worden afgeleid dat het kiezen van de voor een derde meest schadelijke uitvoering hem geen redelijk belang kan verschaffen. 267 In het reeds aangehaalde arrest van 1917 bepaalde het Hof van Cassatie tevens dat er in casu misbruik werd gemaakt van de rechten van eigendom en dat in dit misbruik een onrechtmatige daad besloten zit. In tegenstelling tot het vorig criterium, het oogmerk van schade, dat theoretisch aanvaard werd als een delictuele fout in de zin van art. 1382 en 1383 BW, 268 wordt bij dit criterium het toepassingsgebied verruimd tot quasi-delictuele fouten. Dit gebied sanctioneert de gedraging zonder aanwezigheid van het voornemen te schaden; in het geval van lichtzinnigheid, onbezorgdheid of onverschilligheid voor de gevolgen van de uitoefening van het recht. 269 A. DE BERSAQUES verwoordt dit als volgt: L abus de droit peut donc exister en dehors de toute intention de nuire et résulter d une simple négligence d un droit, révélant chez l agent l indifférence complète au préjudice qui en naît pour autrui, préjudice qu il pourrait éviter sans qu il en coûte aucun sacrifice matériel." 270 265 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, 74. 266 W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2468. 267 W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2468. 268 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 35. 269 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 35; H en L MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Parijs, Montchrestien, 1965, 640; A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, 276. 270 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, 276. 47

Verder in zijn opmerkelijk betoog pleit de auteur voor een verruimde belangafweging, een visie die ook gesteund werd door E. MEIJERS. 271 Hij betoogt een proportionaliteittoets tussen het voordeel van de titularis bij het uitoefenen van zijn recht en het nadeel dat de derde hierbij ondervindt. 272 Deze zienswijze zal pas later in de Belgische rechtspraak doorsijpelen. III. Finaliteitstheorie Samenvattend kan tot nu toe worden aangenomen dat rechtsmisbruik ontstaat door de (foutieve) uitoefening van een titularis van zijn subjectief recht. Traditioneel worden deze subjectieve rechten ingedeeld in subjectieve rechten sensu stricto enerzijds, en de bevoegdheden anderzijds. Deze bevoegdheden worden op hun beurt nog eens onderverdeeld in discretionaire - die de titularis naar willekeur kan uitoefenen, en doelgebonden bevoegdheden. 273 Deze specifieke doelgebonden bevoegdheden (droits fonctions) kunnen niet naar willekeur worden aangewend, hun doel beperkt dit echter. 274 JOSSERAND miskent deze klassieke indeling en stelt daarentegen dat alle subjectieve rechten in feite doelgebonden zijn: les droits subjectifs sont des droits-fonctions et ils doivent demeurer dans le plan de fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit. L acte abusif est l acte contraire au but de l institution, à son esprit et à sa finalité." 275 Volgens deze opvatting hebben alle rechten een eigen economische en sociale finaliteit waardoor zij alle als doelgebonden bevoegdheden kunnen worden beschouwd. Dit is dus de grondslag van de finaliteitstheorie. Deze theorie overtuigde zelfs toonaangevend rechtsgeleerde H. DE PAGE, die voordien steeds aanhanger was geweest van het enkele voornemen te schaden als ultiem criterium voor rechtsmisbruik. 271 Supra. en infra. 272 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, 287. 273 Zie W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 168-184; P. VAN OMMESLAGHE, P., Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 62-73; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 33-44 en infra. 274 W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2473. 275 L. JOSSERAND, De l esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l abus de droit, Parijs, Dalloz, 1939, nr. 291 e.v. 48

Nous devons exercer nos droits civiliter, c est-à-dire dans l esprit de l institution qui les a crées, et en respectant le but et les limites. Les droits sont causés. Ils ont une finalité. Celle-ci doit être observée. L usage anormal d un droit consiste dans sa déviation, dans son emploi en vue d autres buts que ceux que la loi a entendu protéger. Cette déviation peut consister, soit dans l intention de nuire, soit dans une faute dans l exécution..., soit dans le défaut d intérêt légitime, soit dans le détournement du droit de sa fonction sociale." 276 Het Hof van Cassatie vermeldt in zijn arrest van 16 november 1961 de verplichting om normaal van zijn zaak genot te hebben. 277 Hieruit zou argumentatie kunnen geput worden ter verdediging van de finaliteitstheorie. Het ging evenwel de andere richting uit. De theorie van JOSSERAND was onderhevig aan kritiek door een groot deel van de doctrine. 278 De Belgische rechtspraak heeft dan ook nooit deze opvatting in zijn algemeenheid ingevoerd. 279 A. DE BERSAQUES hekelde de onduidelijkheid van de theorie en zei verder: en effet, il est souvent fort malaisé de déterminer à quelle fin exacte le législateur a reconnu un droit et cette fin peut d ailleurs ne plus correspondre aux nécessités sociales actuelles." 280 Hij noemde de opvatting zelfs "dangereusement équivoque et imprécis. 281 E.M. MEIJERS bevestigt op zijn beurt wel dat de belangen van de maatschappij meetellen bij de begrenzing van de bevoegdheden van de rechthebbende. Hij verwijst hierbij naar de leuze van GIERKE uit 1892 Unser Privatrecht soll sozial sein oder es soll nicht sein. Desondanks wijst hij er ook op dat uit de opvatting dat het algemeen belang grenzen stelt aan een ongebreidelde uitoefening van de eigendom echter niet kan worden afgeleid dat de sociale functie als doel van ieder privaatrecht moet worden beschouwd. Hij hamert er op dat het dan ook de taak van de wetgever is om een rechtsuitoefening als onwettig te beschouwen op basis van het algemeen maatschappelijk belang. Het is niet de taak van de 276 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, 3 ème edition, Brussel, Bruylant, 1962, nr. 111 e.v. 277 Cass. 16 november 1961, Pas. 1962, I, 332 en RW 1962-1963, 1157. 278 Voor een overzicht zie P. VAN OMMESLAGHE, "Abus de droit, fraude aux droit de tiers et fraude à la loi" (noot onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, 303-350. 279 Voor impliciete aanvaarding zie bijv. Cass. 29 maart 1982, Arr.Cass. 1981-82, 940. 280 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, nr. 22. 281 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, nr. 22. 49

rechter om dit algemeen belang en de individuele vrijheid van de rechthebbende af te wegen. 282 W. VAN GERVEN merkt op dat, rekening houdend met de klassieke indeling van de subjectieve rechten, de finaliteitstheorie enkel kan bestaan in een subcategorie van deze rechten, namelijk de doelgebonden bevoegdheden. Hij vraagt zich daarnaast ook af of het niet de behoeftebevrediging van de titularis van het recht is, die als algemeen doel van het subjectieve recht moet worden beschouwd. Ook hier wordt gewezen op het feit dat de noden in de maatschappij evolueren en hierdoor aan het recht een andere finaliteit kunnen geven; variërend van wat de wetgever oorspronkelijk heeft vastgesteld. 283 De theorie lijkt dan ook de weg naar het arbitraire te openen, waar de rechter de finaliteit van het recht naar eigen overtuiging zal bepalen, wat geenszins een wenselijk effect kan zijn. 284 De ontwikkeling van al deze voorafgaande criteria ging al vroeg gepaard met het aansprakelijkheidsrecht. De rechtshandeling die rechtsmisbruik uitmaakt, werd overheersend aanzien als een fout in de zin van art. 1382 en 1383 BW. 285 W. VAN GERVEN stelde zelfs dat misbruik van recht een typegeval is van de onrechtmatige daad. 286 Dit zal natuurlijk invloed hebben op beoordeling van de gedraging door de rechter en de sanctie in geval van misbruik, waarover later meer. IV. Proportionaliteit Zoals voorheen aangegeven, gingen er al geruime tijd stemmen op voor een verruimde belangenafweging, alvorens dit expliciet door het Belgische Hof van Cassatie werd erkend. 287 De belangenafweging mag niet enkel spelen wanneer de titularis verscheidene keuzes van gelijk of gering belang heeft bij zijn rechtsuitoefening, maar ook wanneer hij wel degelijk een redelijk belang heeft bij zijn keuze. De toetsing verplaatst zich naar een onderzoek van het gewicht van de belangen van beide partijen. M.a.w. bij de beoordeling 282 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, 73. 283 Cf. A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, nr. 22. 284 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 183-184. 285 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, nr. 2. 286 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 197. 287 Cf. de evenwichtstoets in L. CAMPION, La théorie de l abus de droit, Brussel, Bruylant, 1925, p. 300 ev. 50

van rechtsmisbruik zal men moeten kijken naar de evenredigheid tussen het gediende belang en het geschade belang. 288 E.M. MEIJERS verdedigt dit o.a. door aan te tonen dat het in het maatschappelijk verkeer betamelijke een beslissend criterium is bij de beoordeling van een onrechtmatige daad. Wanneer men nu voor eigen klein belang schade berokkent aan een ander handelt men in strijd met het maatschappelijk betamelijke. 289 Ook W. VAN GERVEN verklaart dit criterium op basis van de aanwezigheid van een fout. Zo meent hij dat een belangenafweging noodzakelijk gepaard gaat met een schuldafweging. Omdat rechtsmisbruik volgens de auteur in de eerste plaats een foutieve rechtsuitoefening is, duidt zij steeds op schuld in hoofde van de rechthebbende. 290 Deze evenredigheidstoets werd door het Hof van Cassatie toegepast in het mijlpaalarrest van 10 september 1971. Het Hof deed uitspraak over een zaak waarbij de eigenaar van een pand een zijmuur had gebouwd waarbij een deel (6 meter in lengte en 20 centimeter in breedte) de grens met het perceel van de buurman overschreed. Slechts na 23 jaar vorderde de buurman de afbraak van de muur, aangezien hij zijn recht van eigendom geschonden zag. De feitenrechter erkende dat dit stuk op het deel van de buurman werd gebouwd maar oordeelt dat dit ter goeder trouw was. Het Hof van Cassatie kwam tot het besluit dat: [ ] de schade welke de verweerders zouden lijden bij de afbraak van een sedert 23 jaar aldus bestaande muur buiten alle verhouding is met het voordeel dat de eiser er van kan bij hebben. 291 De schade die de rechtsuitoefening voor een ander kan hebben wordt dus expliciet afgewogen tegenover het nut dat de rechtsuitoefening voor de titularis zou kunnen meebrengen. Het Hof preciseerde in zijn latere arresten tevens dat bij de beoordeling van deze belangen, de rechter rekening moet houden met alle omstandigheden. 292 288 Vergelijkbaar met de proportionaliteitstoets die gehanteerd wordt door het Hof voor de Rechten van de Mens en in het recht van de Europese unie; T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 819 ; W. VAN GERVEN, Principe de proportionnalité abus de droits et droits fondamentaux, JT 1992, 305-308. 289 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, 75. 290 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 191. 291 Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 292 Cass. 13 april 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1084; Cass. 25 november 2005, JT 2006, 9; Cass. 9 maart 2009, JT 2009, 329. 51

De aanvaarding van dit criterium werd door de rechtsleer enthousiast onthaald. 293 Het werd dan ook al lange tijd vóór het arrest aanzien als het meest geschikte criterium door toonaangevende rechtsleer. 294 Meer nog, sommigen beschouwen het zelfs als het enige criterium waarin alle anderen in vervat zouden liggen. 295 Dit leidde tot veel toepassingen ervan in de rechtspraak, 296 soms gecombineerd met het generiek criterium dat in datzelfde arrest ontwikkeld werd. 297 V. Het generiek criterium Na deze afweging te hebben bevestigd, ontwikkelde het Hof in zijn uitspraak een algemeen, overkoepelend criterium: misbruik kan ontstaan niet alleen door de uitoefening van bedoeld recht met het enkele inzicht om te schaden, doch eveneens door de uitoefening ervan op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon. 298 In tegenstelling tot de vorige criteria lijkt een onderzoek naar de motieven van de rechthebbende hier overbodig. De nadruk van de beoordeling ligt hier niet meer op de beweegredenen van de rechtsuitoefening; de toetsing verplaatst zich naar een gedragsbeoordeling. 299 Uit de bewoordingen van het Hof valt, op het eerste zicht, het verband met het criterium van de goede huisvader uit het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht op. Gezien de traditie het rechtsmisbruik op de leest van art.1382 en 1383 BW te schoeien kan dit voor sommigen immers geen nieuwigheid lijken. Echter, de toevoeging van het woord kennelijk vraagt om een evaluatie van de plaats van het traditionele fout-criterium binnen de theorie van de rechtsmisbruik. 293 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 17. 294 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, 273-282. 295 Zie bijv. N. VERHEYDEN-JEANMART, P. COPPENS en C. MOSTIN, Examen de jurisprudence (1989 à 1998), RCJB 2000, 299 en Contra S. STIJNS en H. VUYE Tendances et réflexions en matière d abus de droit en droit des biens in H. VUYE (ed.) Eigendom, Brugge, Die Keure, 1996, 107. 296 Zie bijv. Cass. 19 november 1987, Arr.Cass. 1987-88, 354. 297 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 17. 298 Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 299 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 303-305. 52

VI. Relatie tussen de criteria mogelijkheid tot nieuwe? Het generiek criterium lijkt al de vorige criteria te behelzen: iemand die handelt met opzet te schaden of zonder redelijk belang, handelt toch sowieso op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon? Het aantonen van een specifiek criterium kan dan op eenvoudige wijze het bewijs leveren van deze kennelijkheid. De specifieke criteria kunnen naast elkaar worden aangewend en verdringen elkaar niet. 300 Het Hof van Cassatie schept echter geen duidelijkheid in hun relatie met het generiek criterium. Het Hof gebruikt in zijn arresten dikwijls de specifieke criteria tot staving van het generiek criterium; maar wijst soms ook rechtsmisbruik af wegens afwezigheid van één van deze specifieke criteria. 301 De duidelijk inconsistente houding komt tot uiting in een arrest van 8 februari 2001; 302 waar het Hof tot rechtsmisbruik besluit op loutere basis van het generiek criterium, zonder verwijzing naar één van de erkende criteria. Het is dan ook niet absoluut uitgesloten dat het Hof in de toekomst nieuw uitgewerkte criteria in aanmerking zal nemen. De lijst van criteria kan bijgevolg niet als exhaustief aanzien worden. 303 VII. Beschamen van rechtmatig vertrouwen Het betrekken van de vertrouwensleer in deze materie werd al vroeg verdedigd door W. VAN GERVEN. Een rechtsuitoefening kan ingaan tegen bepaalde verwachtingen van de persoon die bij de uitoefening van dit recht schade ondervindt. Indien de titularis door zijn vroegere gedragingen deze verwachtingen heeft opgewekt, is de wijze van rechtsuitoefening foutief en maakt zij bijgevolg rechtsmisbruik uit. 304 Deze fout bestaat dus 300 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 199. 301 T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 768 ; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 41. 302 Cass. 8 februari 2001, RW 2001-02, 778. 303 T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 769. 304 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 191-192. 53

uit het beschamen van rechtmatig vertrouwen. 305 De vertrouwensleer wordt hier toegepast in functie van haar rol als gedragsnorm. 306 Dit criterium wordt reeds geruime tijd regelmatig teruggevonden in de jurisprudentie van de feitenrechters, 307 alhoewel de toepassing ervan voorzichtig, terughoudend en vaak impliciet is. 308 Het Hof van Cassatie heeft het bestaan van dit criterium (nog) niet bevestigd. Afhankelijk van de interpretatie kunnen in recente rechtspraak nochtans impliciete toepassingsgevallen worden gevonden. In het arrest van 1 oktober 2010 309 beroept de rechter zich uitdrukkelijk op de figuur van rechtsmisbruik. Het toegepaste criterium blijft echter onduidelijk. De cassatierechter vermeldt namelijk zowel het algemeen als het proportionaliteitscriterium. Tevens baseert het Hof zich op het feit dat de verweerder in alle vertrouwen en in goede trouw mocht besluiten dat de overeenkomst minnelijk beëindigd was, om tot zijn beslissing te komen. Ging het dan niet eerder over het criterium van beschaming van het rechtmatig vertrouwen? 310 311 VII. Rechtsverwerking Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 17 mei 1990 dat rechtsverwerking geen algemeen rechtsbeginsel uitmaakt en bevestigde deze visie in zijn latere rechtspraak. Nochtans wordt het eventuele bestaan van rechtsverwerking hierdoor niet expliciet afgewezen. 312 Via de omweg van het rechtsmisbruik kan rechtsverwerking alsnog voorkomen. De feitenrechters vermelden in sommige uitspraken rechtsverwerking zelfs als 305 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 191-192. 306 In tegenstelling tot haar (eventuele) rol als bron van verbintenissen zie S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, 74-98 en infra. 307 Rb. Antwerpen, 10 november 1948, RGAR 1949, 4395; Brussel, 28 januari 1958, JT 1959, 491; Luik 14 februari 1964, RGAG 1964, 7290; Brussel 25 mei 1989, JT 1989, 536; Luik 14 november 1995, RRD 1995, 596; Bergen 13 december 1999, JLMB 2000, 770; T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 770-771 vn. 1933-1934; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 192-193. 308 T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 770-771. 309 Cass. 10 oktober 2010, RW 2011-12, 142, noot S. JANSEN en S. STIJNS. 310 S. STIJNS en S. JANSEN, Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik? (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW 2011-12, 144-145. 311 Ook in het arrest van 7 oktober 2011 kan diezelfde vraag gesteld worden. Omwille van het belang van dit arrest voor dit onderzoek wordt deze later uitvoeriger behandeld infra. 312 Cass. 17 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1180; A. VAN OEVELEN, Enkele actuele knelpunten in het verbintenissenrecht, RW 2011-12, 57. 54

expliciet criterium van rechtsmisbruik, al dan niet in combinatie met het algemene criterium en/of het vertrouwensbeginsel. 313 Het hierboven vermelde arrest van 1 oktober 2010 lijkt naast een toepassing van het criterium van legitiem vertrouwen eveneens een impliciete toepassing van rechtsverwerking te omvatten. Rechtsverwerking zou in die optiek dan ook door het Hof, in navolging van de lagere rechtspraak, erkend als zijn als bijzonder criterium van rechtsmisbruik, zij het dan niet uitdrukkelijk. 314 Hoofdstuk 4: De zoektocht naar de juridische grondslag I. Inleiding In het vorig hoofdstuk werd reeds geïllustreerd dat het lange tijd de traditie was om rechtsmisbruik te beschouwen als een fout in de zin van art. 1382-1383 BW. 315 Het in deze artikelen vervatte extra-contractueel aansprakelijkheidsrecht is gebaseerd op de alom gekende beginselen van fout, schade en causaal verband. Het foutbegrip wordt in die zin begrepen als een miskenning van de algemene zorgvuldigheidsnorm volgens het criterium van een normaal voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden. Kunnen we deze leer als juridische grondslag nemen en kan rechtsmisbruik dan als toepassing van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht worden gezien? Eender welk antwoord werpt nieuwe vragen op die tevens telkens verschillend beantwoord kunnen worden. Is het klassieke foutbegrip wel onverwijld toepasbaar op rechtsmisbruik? Heeft dit een invloed op de toetsingsbevoegdheid van de rechter? Welke zijn dan de sancties die deze rechter mag opleggen? Zoals elk element van rechtsmisbruik worden deze vragen slechts naarmate de historische ontwikkeling van de theorie beantwoord. Alhoewel van echte antwoorden niet gesproken kan worden, enkel zienswijzen en interpretaties die op hun beurt openstaan voor kritiek. 313 Zie S. STIJNS en S. JANSEN, De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties, TBBR 2013, 23. 314 Zie P. BAZIER, Abus de droit, rechtsverwerking et sanctions de l abus de droit (noot onder Cass. 1 oktober 2010 en 6 januari 2011), TBBR 2012, 393-403 en S. STIJNS en S. JANSEN, Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik? (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW 2011-12,145-148. 315 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, 273; P. VAN OMMESLAGHE, Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 54; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 197. 55

Het verbod van rechtsmisbruik kan ook gezien worden in een diepere grondslag; een beginsel van solidariteit, nl. de maatschappelijke moraal. 316 J. DABIN meent hierbij dat misbruik een autonoom van de fout te onderscheiden karakter heeft en stelt dat : L usage d un droit légal se change en abus de ce droit légal quand il en est fait un usage contraire à la moralité. 317 " Het belang van de moraal wordt o.a. door A. DE BERSAQUES, 318 R. SAVATIER 319 en G. RIPERT 320 erkend. Ook W. VAN GERVEN oordeelt dat de diepere grondslag van rechtsmisbruik de moraal is 321. Vanzelfsprekend volstaat een loutere verwijzing naar de moraal alleszins niet om het verbod van rechtsmisbruik en zijn gevolgen juridisch te onderbouwen. Desalniettemin hecht een deel van de doctrine groot belang aan het met moraal verwante begrip van de goede trouw. Nochtans is de juridische grondslag van dit begrip op zich, en dit zeker in buitencontractuele situaties, evenzeer betwistbaar. 322 II. Een algemeen rechtsbeginsel gebaseerd op de buitencontractuele aansprakelijkheid? Volgens R.O. DALCQ begaat wie de grenzen van de rechtsuitoefening overschrijdt een aquiliaanse fout. 323 In deze fout zag hij niet alleen het werkelijk criterium, maar ook direct een juridische grondslag voor de theorie van het rechtsmisbruik. Ook MAZEAUD concludeerde dat rechtsmisbruik in het licht van de (quasi-)delictuele fout kan worden geïnterpreteerd. 324 Het Hof van Cassatie volgde deze redenering eveneens in het arrest van 15 mei 1941. Vermeldenswaardig is de formulering van het Hof in deze zaak. Bij bepaling van de fout inzake rechtsmisbruik werd verwezen naar une légèreté dont serait gardé tout 316 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 39. 317 J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, 295. 318 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, 273 319 R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français civil, administratif, professionnel, procédural, 2em ed, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1951 320 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1949. 321 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 166. 322 Zie L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 1-81. 323 R.O. DALCQ, Traité de la responsabilité civile. 1 : Les causes de responsabilité, 2 em ed., Brussel, Larcier, 1967, nrs. 558-599. 324 H en L MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Parijs, Montchrestien, 1965, 640. 56

homme prudent et réfléchi. 325 Het Hof verwijst naar tout homme, en niet naar un homme, waardoor een volledige toetsing aan het algemeen criterium van de fout, vervat in 1382-1383 BW, voor discussie vatbaar is. 326 In zijn conclusie bij het arrest van 10 september 1971 verbindt procureur-generaal GANSHOF VAN DER MEERSCH rechtsmisbruik herhaaldelijk met de onrechtmatige daad. 327 In een (belangrijke) noot bij het arrest zag ook P. VAN OMMESLAGHE hier een bevestiging van de aansprakelijkheidsleer als grondslag: Cette jurisprudence assigne à l abus de droit un fondement précis: il ne s agit pas d une catégorie juridique autonome, explicable par la théorie général des droits subjectifs ou par l intrusion de la morale dans le droit, mais d une application particulière du concept bien connu de la faute aquilienne. La théorie générale de la responsabilité, avec son adaptabilité mais aussi ces garde-fous, est dès lors à la base de l abus de droit." 328 Nochtans bleek reeds vóór dit arrest dat de strikte verbondenheid met de aquiliaanse fout barsten vertoont. Zoals eerder vermeld, werd de theorie van het rechtsmisbruik voor het eerst ontwikkeld met betrekking tot het eigendomsrecht. Het Hof van Cassatie heeft er in die context, tijdens de ontwikkeling van de leer van de abnormale burenhinder, meermaals op gewezen dat deze leer rechtsmisbruik uitmaakte op basis van een fout van 1382-1383 BW. 329 De grens tussen beide materies, burenhinder en rechtsmisbruik, kan immers moeilijk getrokken worden. 330 Nochtans heeft het Hof, na een jarenlange evolutie, het bestaan van deze abnormale burenhinder losgekoppeld van de foutvereiste. 331 Omwille van het feit dat dit leerstuk nu niet meer uitsluitend ressorteert onder de onrechtmatige daad 325 Cass. 15 mei 1941, Pas. 1941, 192. 326 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, p. 162 vn. 72 en infra. 327 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31. 328 P. VAN OMMESLAGHE, "Abus de droit, fraude aux droit de tiers et fraude à la loi" (noot onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, 335. 329 S. STIJNS, Rechtsmisbruik en burenhinder: evenwichtsoefeningen op weg naar een evenwichtsleer in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 308-312. 330 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 200. 331 Cass. 6 april 1960, Pas. 1960, 915, concl. MAHAUX, Arr.Cass. 1960, 722, JT 1960, 339, NOOT A. DE MEULDER, RCJB 1960, 257, noot J. DABIN, RGARG 1960, nr. 6557, noot R.O. DALCQ. 57

dient er zich volgens W. VAN GERVEN een verschuiving aan in verband met de juridische grondslag van de leer van het rechtsmisbruik. 332 Vanaf het arrest van 10 september 1971 wordt aangenomen dat het verbod, om bij de rechtsuitoefening kennelijk de grenzen buiten te gaan van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bedachtzaam persoon, op een algemeen rechtsbeginsel is gebaseerd. 333 Dit wordt ook door het Hof van Cassatie herhaaldelijk beaamd. 334 Hierdoor wordt volgens L. CORNELIS duidelijk gemaakt dat de buitencontractuele aansprakelijkheid en het verbod van rechtsmisbruik, vanuit technisch oogpunt, niets met elkaar te maken hebben. 335 De banden met art. 1382-1383 BW zijn nochtans niet volgens iedereen doorgesneden. Het bestaan van een algemeen rechtsbeginsel veronderstelt immers dat er van die regel in andere, reeds bestaande rechtsregels toepassingen aan te treffen zijn. 336 Deze worden door een deel van de doctrine nog steeds gezien in de bestaande artikelen van aansprakelijkheidsrecht. Door zijn inconsequente rechtspraak schept het Hof van Cassatie geen duidelijkheid. 337 Het Hof baseert zich in bepaalde arresten op art. 1382-1389 BW; maar er is ook rechtspraak te vinden waar het Hof rechtsmisbruik enkel op het algemeen rechtsbeginsel laat berusten of zelfs beide vermeldt in één arrest. 338 Dit leidt dan ook tot verdeeldheid in de rechtsleer. Tegenstrijdige doctrinaire opvattingen kunnen steeds door hun auteurs verdedigd worden aangezien zij telkens arresten kunnen aantonen tot staving ervan. 339 332 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 201. 333 R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 54. 334 Bijv. Cass. 5 maart 1984, Arr.Cass. 1983-84, 836; Cass. 13 april 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1084 en recent Cass. 22 september 2008, RW 2010-11, 1345. 335 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 46. 336 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 48. 337 Dit betreft de buitencontractuele materies; de grondslag in contractuele verhouding wordt anders gelegitimeerd zie infra. 338 Zie T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 786-790. 339 T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 790. 58

Geïnspireerd door de goede trouw en zijn invloed op de contractuele rechten 340 pleit W. RAUWS dat, alhoewel diegene die zijn recht misbruikt op grond van de art. 1382-1383 BW veroordeeld kan worden tot herstel in natura of tot de bepaling van een schadevergoeding, die artikelen toch niet als grondslag voor het misbruik worden beschouwd. Net zo min kan rechtsmisbruik als toepassing van desbetreffende artikelen worden gezien. Hij verantwoordt dit door te stellen dat de criteria van rechtsmisbruik uitwijzen dat het fundament van de theorie van rechtsmisbruik niet in die artikelen te vinden is 341. Het is dan ook opvallend dat, mede door de ontwikkeling van de proportionaliteitstoets, de foutbeoordeling steeds vaker naar de achtergrond verhuist ten koste van de toetsing van het (on)evenwicht tussen conflicterende rechten. 342 Ook de andere specifieke criteria zijn door het Hof van Cassatie nooit absoluut door het generieke criterium of door een algemeen fout-criterium vervangen. Alhoewel zij stelt dat de leer van de rechtsmisbruik een toepassing is van de aansprakelijkheid wegens fout, merkt S. STIJNS op dat de rechter bij zijn beoordeling niet rechtstreeks op zoek gaat naar een fout. De toetsing aan de bepaalde criteria gaat vooraf aan de beoordeling van de betreffende fout en die beoordeling is volkomen ondergeschikt aan het resultaat van die criteria- test. Heeft het dan wel zin om het niet doorstaan van de test ipso facto als een fout te beschouwen? 343 Al kan dit aanvoelen als een louter theoretische discussie, er werd eerder reeds op gewezen dat de opvatting omtrent het foutbegrip verregaande gevolgen kan hebben. De band met 1382-1383 BW is historisch gezien steeds van groot belang geweest; de doctrine lijkt er ook krampachtig aan vast te houden; maar het blijkt nu toch op een (grote) helling komen te staan. R SOETAERT besluit dan ook resoluut dat het rechtsmisbruik onbetwistbaar wordt onderscheiden van de gewone onrechtmatige daad. 344 340 Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52, Bull. 1984, 55, JT 1985, 56, noot S. DUFRENE, RCJB 1986, 282, noot J.-L. FAGNART, RW 1983-84, 1480. 341 W. RAUWS, Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983, TBH 1984, 249. 342 W. VAN GERVEN EN S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 425-426. 343 S. STIJNS, Rechtsmisbruik en burenhinder: evenwichtsoefeningen op weg naar een evenwichtsleer in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 325. 344 R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 65. 59

III. Rechtsmisbuik en de goede trouw De legitimiteit van de rechterlijke matigingsbevoegdheid bij rechtsmisbruik van contractuele rechten wordt sinds het arrest van 19 september 1983 verantwoord op basis van de goede trouw zoals die vervat zit in het art. 1134, derde lid BW. 345 Het werd ook reeds duidelijk dat over de juridische grondslag van rechtsmisbruik in buitencontractuele aangelegenheden geenszins overeenstemming bestaat. In de rechtsleer worden de grenzen van het begrip goede trouw afgetast en we kunnen verschillende verbanden met rechtsmisbruik (ook in het algemeen, in buitencontractuele context) onderscheiden. 1. De beperkende werking van goede trouw bij misbruik van contractuele rechten Er werd reeds lange tijd aanvaard dat contractuele rechten vatbaar zijn voor misbruik op dezelfde manier als zakelijke rechten. 346 Het Hof van Cassatie volgde die redenering, geïnspireerd (en bekritiseerd) door de doctrine. Uit de grote draagwijdte van art 1134, derde lid, vloeit nu dat alle contractuele rechten, zonder uitzondering, vatbaar zijn voor misbruik. 347 Geleidelijk aan zagen we dus het Hof van Cassatie dit alles aanvaarden. In zijn arrest van 8 januari 1981 oordeelde het Hof dat het recht van de schuldeiser om de gedwongen uitvoering in natura te vorderen rechtsmisbruik uitmaakte. Er was sprake van een misbruik omdat hij klaarblijkelijk de grenzen van de normale uitoefening van de rechten van de eiser overschrijdt. 348 Dat contractuele rechten misbruik kunnen uitmaken is hierdoor ook expliciet bevestigd. Ruim een decennium vóór de uitdrukkelijke erkenning van de beperkende werking had het Hof de goede trouw en contractuele rechten reeds aan elkaar gekoppeld. In een zaak met betrekking tot de exceptio non adempleti contractus, stelde de cassatierechter dat strijdigheid met de goede trouw de mogelijkheid om contractuele bevoegdheden in te roepen beperkt. 349 345 Supra. 346 A. DE BERSAQUES, L abus de droit en matière contractuelle (noot onder Luik 14 februari 1964), RCJB 1969, 497; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 100. 347 A. VAN OEVELEN, De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art. 1184 BW), RW 1987-88, 1472. 348 Cass. 8 januari 1981, Arr.Cass. 1980-81, 502. 349 Cass. 18 maart 1971, Arr.Cass. 1971, 697; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 473. 60

Het Hof vermeldde dus reeds misbruik van contractuele rechten en goede trouw in aparte arresten maar de beperkende werking van de goede trouw kwam pas echt in een stroomversnelling door het arrest van 19 september 1983: [ ] het in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek neergelegd beginsel dat de overeenkomsten ter goeder trouw ten uitvoer gebracht moeten worden, een contractpartij belet misbruik te maken van de rechten die het contract haar toekent. 350 Hierdoor bevestigt het Hof nogmaals dat contractuele rechten beperkt kunnen worden maar legt daarnaast ook meteen het verband tussen goede trouw en rechtsmisbruik. 351 Het misbruik van contractuele rechten leidt voortaan tot contractuele aansprakelijkheid in plaats van extra-contractuele. 352 Daar het Hof rechtsmisbruik gewoonlijk in het licht van buitencontractuele aansprakelijkheid legitimeerde, is deze zienswijze perfect in lijn met de visie van het Hof inzake het samenloopverbod van contractuele en buitencontractuele vorderingen. 353 We zien hier dus een nieuwe grondslag voor het verbod van rechtsmisbruik, specifiek voor het contractenrecht, die zijn verklaring vindt in het principieel verbod van samenloop. Het Hof trok deze zienswijze door in het arrest van 16 januari 1986. Uit de beslissing blijkt dat een partij in een wederkerige overeenkomst, bij wanprestatie van de medecontractant, misbruik kan maken bij van keuzerecht vervat in art. 1184, lid 2 BW. 354 355 Het keuzerecht heeft geen absoluut karakter en kan dus niet als discretionair worden aangemerkt. 356 Bijgevolg is het vatbaar voor misbruik zoals alle andere subjectieve rechten. 357 Alhoewel de 350 Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52, Bull. 1984, 55, JT 1985, 56, noot S. DUFRENE, RCJB 1986, 282, noot J.-L. FAGNART, RW 1983-84, 1480. 351 J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 24. 352 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 35. 353 H. BOCKEN, De goede trouw bij de uitvoering van de verbintenissen, RW 1989-90, 1044-1045; S. DUFRENE, Observations (noot onder Cass. 19 september 1983), JT 1985, 58; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 473; W. RAUWS, Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983, TBH 1984, 247 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 36. 354 Art. 1184 BW: In wederkerige contracten is de ontbindende voorwaarde altijd stilzwijgend begrepen, voor het geval dat een van beide partijen haar verbintenis niet nakomt. In dit geval is het contract niet van rechtswege ontbonden. De partij jegens wie de verbintenis niet is uitgevoerd, heeft de keus om ofwel de andere partij te noodzaken de overeenkomst uit te voeren, wanneer de uitvoering mogelijk is, ofwel de ontbinding van de overeenkomst te vorderen, met schadevergoeding. [ ] 355 Cass. 16 januari 1986, RW 1987-88, 1470-173, noot A. VAN OEVELEN. 356 A. VAN OEVELEN, De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art. 1184 BW), RW 1987-88, 1472. 357 Infra. 61

vereiste van de goeder trouw zowel geldt voor de schuldenaar als de schuldeiser, zowel bij de nakoming van hun contractuele verplichtingen als bij de uitoefening van hun contractuele rechten, 358 zien we in de praktijk toch dat het vaak de schuldeiser is die aan deze eisen moet worden getoetst. Dit vooral wanneer hij zich wil beroepen op wettelijke of contractuele sancties in geval van wanprestatie van de tegenpartij; 359 m.a.w bij het uitoefenen van zijn keuzerecht. Voorgaande arresten konden nog steeds enigszins als vaag worden aanzien. 360 Zelfs na het arrest van 1983 was een deel van de rechtsleer niet overtuigd dat het Hof de bedoeling had de beperkende werking van de goede trouw te erkennen. 361 Deze auteurs moeten zich hier nochtans bij neerleggen aangezien het Hof in de daaropvolgende jaren de band tussen de beperkende werking van de goede trouw en het rechtsmisbruik meermaals uitdrukkelijk heeft bevestigd. 362 In het mijlpaalarrest van 19 september 1983 baseerde het Hof van Cassatie zich op de evenredigheidstoets om tot misbruik te besluiten. 363 Thans wordt aangenomen dat de in het vorig hoofdstuk besproken criteria van rechtsmisbruik naar analogie mogen worden toegepast inzake misbruik van contractuele rechten. 364 Bovendien kan enkel op basis van deze criteria de beperkende werking van de goede trouw worden toegepast. 365 M.a.w. zal deze werking van de goede trouw bijgevolg uitsluitend ontstaan indien er sprake is van rechtsmisbruik. 366 In tegenstelling tot het rechtsmisbruik te beschouwen als één van toepassingen van de beperkende werking wordt zij aanzien als haar voldoende doch 358 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 198-499; 359 A. VAN OEVELEN, De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art. 1184 BW), RW 1987-88, 1472. 360 F. BAERT, De goede trouw: van schone slaapster tot toverfee, RW 1989-90, 1481. 361 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2758; A. VAN OEVELEN en E. DIRIX, Kroniek van het verbintenissenrecht (1981-1984), RW 1985-86; Het kan tevens anders geanalyseerd worden indien we de derogerende werking van de beperkende werking afscheiden. Zie in die zin: R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 470-471. 362 Cass. 18 juni 1987, RW 1987-88, 502; Cass. 15 oktober 1987, RW 1987-88, 1506; Cass. 20 november 1987, RW 1987-88, 1099; Cass. 18 februari 1988, TBH 1988, 696; Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1188. 363 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 1481. 364 W. RAUWS, Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983, TBH 1984, 250 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 36; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 101. en contra W. De BONDT, Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, TPR 1984, 123. 365 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 471 en contra: E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 666. 366 P-A. FORIERS, "Observations sur le thème de l abus de droit en matière contractuelle" (noot onder Cass. 30 januari 1992), RCJB 1994, 206. 62

noodzakelijke voorwaarde; waardoor een eventuele autonomie van de beperkende werking van de goede trouw hier verloren gaat. 367 Door de overheveling van de criteria vanuit de leer van het rechtsmisbruik in buitencontractuele context naar het domein van de beperkende werking van de goede trouw in contractuele sfeer, geeft het Hof van Cassatie aanzet tot een harmonisatietendens. 368 Aangezien het verbod van rechtsmisbruik een algemeen rechtsbeginsel is moet zij zowel in de contractuele als buitencontractuele eenzelfde betekenis hebben. 369 Hieruit kan dan weer door de voorstanders van goede trouw een argument geput worden dat aan de goede trouw een grotere betekenis zou moeten toekomen, die de loutere contractuele verhoudingen overstijgt. L. CORNELIS ziet hier, naast een algemeen verbod op rechtsmisbruik, een zogenaamde algemene verplichting/verbintenis om geen rechtsmisbruik te plegen tussen contractanten ontstaan, op grond van art. 1134, 3 de lid. Deze verplichting past volgens de auteur zowel niet in het contractueel als in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht zodat een werkelijke grondslag ontbreekt. Aangezien het verbod van rechtsmisbruik betrekking heeft op contractuele vorderingsrechten botst zij tevens met het contractueel aansprakelijkheidsrecht, dat betrekking heeft op contractuele verbintenissen. 370 Dit doet de auteur besluiten dat rechtsmisbruik een spookrijder in het contractueel aansprakelijkheidsrecht is. 371 2. Een plaats voor de objectieve goede trouw binnen de algemene theorie van het rechtsmisbruik? A. Uitbreiding van de formele grenzen van het subjectief recht Het klassieke toepassingsgebied van rechtsmisbruik beperkt zich tot de uitoefening van subjectieve rechten. 372 Indien de hypothese gevolgd wordt dat goede trouw tot 367 S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige contracten naar Belgisch recht, Leuven, Faculteit Rechtsgeleerdheid KU Leuven, 1993, 315-316. 368 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 111. 369 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 45. 370 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 67. 371 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 66. 372 Infra. 63

gedragsregels aanleiding geeft die de daarmee strijdige rechtsregels kunnen vervangen, brengt de goede trouw volgens L. CORNELIS het bestaan van het subjectief recht in gevaar. Ingeval het subjectieve recht opzij kan worden geschoven door deze uit de goede trouw ontsproten gedragsregels, kan het rechtsmisbruik haar voorwerp verliezen. 373 Deze kritiek wordt door M.E. STORME weerlegd door erop te wijzen dat ook art. 1134 lid 3 BW een wettelijke bepaling is. De contractuele partij die in strijd handelt met de goede trouw zal dus niet binnen de formele grenzen van zijn recht blijven. 374 In tegenstelling tot de eerstgenoemde auteur breidt hij de formele grenzen van het subjectief recht uit. Indien we de goede trouw daarenboven aanzien als norm die het hele rechtsverkeer omspant, zal elk subjectief recht een dergelijke bijkomende formele begrenzing krijgen. Rechtsmisbruik kan dan worden gehandhaafd als open of vage norm. 375 Is dit evenwel een aan te moedigen resultaat? B. Twee streng te onderscheiden leerstukken? In de doctrine wordt de vraag gesteld of de werking van de objectieve goede trouw in contractuele situaties niet beter los te koppelen is van de leer van het rechtsmisbruik. 376 Ook al wordt aangenomen dat contractuele rechten misbruikt kunnen worden, kunnen zij door de ruime interpretatie van goede trouw op die manier reeds gesanctioneerd worden. 377 Het rechtsmisbruik van contractuele rechten maakt ten gevolge van cassatierechtspraak steeds een schending uit van de goede trouw. Toch is niet elke schending van de goede trouw noodzakelijkerwijze een handeling die rechtsmisbruik uitmaakt. 378 Verdient het dan niet eerder de voorkeur het leerstuk omtrent rechtsmisbruik te reserveren voor niet-contractuele rechten? 379 Door de loskoppeling van beide leerstukken zal de rechter bij de beoordeling van misbruik van contractuele rechten meer rekening kunnen houden met de specifieke eigenschappen van contractuele relaties. 373 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 592-593 en 628-629. 374 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 111; W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 111-112. 375 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 56. 376 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 111. 377 Alhoewel de beoordeling van beide figuren volgens sommigen op een andere wijze gebeurt Zie bijv. L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 1-80. 378 Zie bijv. het recent arrest Cass. 29 maart 2013, C.11.0396.N/1, www.cass.be 379 E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 665. 64

Niettemin wordt door een groot deel van de doctrine verdedigd dat de objectieve goede trouw een algemeen rechtsbeginsel is dat het louter contractuele overstijgt. 380 Hierbij zou de goede trouw bijkomende gedragsregels in het leven roepen. Ook het verbod van rechtsmisbruik kan als bijkomende gedragsregel worden aanzien, aansluitend bij de algemene zorgvuldigheidsnorm. 381 Volgens VAN RYN en DIEUX is rechtsmisbruik een bijzondere toepassing van art. 1382-1383 BW; zij leggen namelijk allebei dezelfde algemene zorgvuldigheidsnorm op. De gedragsnorm die door de objectieve goede trouw wordt opgelegd in het art. 1134, lid 3 BW, is slechts de weerspiegeling van diezelfde norm in het contractueel recht. 382 Naar aanleiding van deze bedenking kan de volgende vraag gesteld worden: eerder dan voor elke figuur de toepassingsgebieden streng af te lijnen, kan hier misschien ruimte worden gecreëerd voor de ontwikkeling van één allesomvattend rechtsbeginsel? Hoofdstuk 5: Het toepassingsgebied van rechtsmisbruik I. Inleiding Alhoewel het bestaan van subjectieve rechten door de rechtspraak en rechtsleer wordt erkend, blijft het bepalen van hun draagwijdte niet eenvoudig. In de doctrine bestaat enkel over de krachtlijnen eensgezindheid. 383 In functie van het opzet van deze Masterproef is het evenwel noodzakelijk een concreet beeld te krijgen omtrent de mogelijke inhoud van de notie subjectief recht. Het subjectief recht definiëren is nochtans geen gemakkelijke opdracht. Verscheidene toonaangevende rechtsgeleerden hebben zich niettemin aan die opdracht gewaagd, waarvan hier een kort -niet exhaustief- overzicht. 384 In de Gentse Faculteit Rechtsgeleerdheid wordt een student bij de het inleidend vak over privaatrecht de volgende definitie van subjectief recht voorgeschoteld: juridisch 380 P. VAN OMMESLAGHE, "L exécution de bonne foi, principe général de droit?" TBBR, 1987, 101-112. 381 Infra. 382 X. DIEUX en J. VAN RYN, La bonne foi dans le droit des obligations, JT 1991, 290. 383 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 141. 384 H. BOCKEN, Nog iets over inbreuk op recht? in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 190. 65

bekrachtigde aanspraken en bevoegdheden die een rechtssubject op bepaalde zaken of jegens bepaalde personen kan uitoefenen om zijn doelstellingen te verwezenlijken. 385 J. DABIN : Le droit subjectif est la prérogative concédée à une personne par la droit objectif et garantie par des voies de droit, de disposer en maître d un bien qui est reconnu lui appartenir soit comme sien, soit comme dû 386 " [ ] "Appartenance et maîtrise s imposent d emblée au respect de tout le monde : des tiers en général, tenus d un devoir d abstention 387 " [ ] "pas de droit subjectif sans l obligation correspondante dur respect du même droit. 388 " 389 E.M. MEYERS: "[ ] een bijzonder, door het recht iemand toegekende bevoegdheid die hem verleend wordt om zijn belang te dienen. 390 L. CORNELIS: Het subjectief recht kent, naar algemeen is aangenomen, aan een rechtssubject een macht toe om een ander rechtssubject, onder de waarborg van sanctie van dwang, te eisen dat iets wordt gegeven, gedaan of niet gedaan. 391 Zij [ ] drukken het individueel en concreet belang uit dat de rechtssubjecten putten uit de toepasselijkheid van algemene en abstracte rechtsregels, waardoor de samenleving haar waarden en doelstellingen beschermt.[ ] aan dit belang is tevens een macht verbonden. 392 W. VAN GERVEN: Een subjectief recht kan men dus definiëren als door het objectief recht aan de individu een rechtssubject genoemd erkende of toegekende heerschappij strekkende tot bevrediging van menselijke behoeften. 393 Het duidt dus op het bezit van een macht zodat er in zekere mate een onderwerping van de medemens aan de wil van de titularis van het subjectief recht ontstaat. 394 385 H. BOCKEN, S. LUST, P. TAELMAN, G. VERSCHELDEN EN A. WYLLEMAN, Inleiding tot het privaatrecht, Leuven, Acco, 2008, 7. 386 J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, 105. 387 J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, 104. 388 J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, 94. 389 H. BOCKEN, Nog iets over in over inbreuk op recht? in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 190, vn. 40. 390 E.M. MEIJERS, De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden, 1948, 86 en 449. 391 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 79. 392 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 141. 393 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 87 en 154. 394 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 154. 66

We zien onmiddellijk dat bij de verschillende definities steeds dezelfde begrippen opduiken zoals: belang, macht, heerschappij... Hoewel accenten in de verschillende rechtsleer sterk kunnen verschillen, wordt gemeenschappelijk bevestigd dat het subjectief recht zijn oorsprong vindt in de algemene abstracte regels van het objectief recht. 395 Indien we het subjectief recht tegenover het objectief recht plaatsen, beoogt men in die zin het subjectief recht sensu lato. Vanuit dit begrip kan dit recht dan specifieker ingedeeld worden. II. De klassieke indeling volgens W. VAN GERVEN De traditionele toonaangevende classificatie werd ontwikkeld door W. VAN GERVEN. Hij gaat uit van een tweedelig onderscheid: (1) subjectieve rechten sensu stricto enerzijds; en (2) de bevoegdheden anderzijds. De hierna besproken indeling is voornamelijk gebaseerd op de, in het subjectief recht vervatte, zeggenschap. Buiten deze indeling zijn andere manieren om het recht te klasseren perfect mogelijk, bijvoorbeeld op basis van het rechtsobject waarop het recht betrekking heeft. 396 397 Wanneer het subjectief recht de titularis ervan de zeggenschap geeft op een bepaald goed of over een bepaalde gedraging vanwege één of andere medemens, duidt het recht hier op een aanspraak. 398 De keerzijde hiervan is de rechtsplicht van de andere rechtssubjecten. Wanneer het subjectief recht bijvoorbeeld duidt op een zakelijk recht, dan bevat dit de plicht om de titularis van het recht op het goed niet te hinderen. In het geval van vorderingsrechten betekent het dat het rechtssubject datgene moet doen of laten waarop de titularis jegens hem aanspraak kan maken. 399 Die aanspraken worden de subjectieve rechten sensu stricto genoemd. 400 Tegenover subjectieve rechten in de eigenlijke zin van het woord staan bevoegdheden nl. wanneer de titularis door middel van zijn subjectief recht door eenzijdige handeling een 395 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 141. 396 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 87-105. 397 Zie ook de eigen indeling die LEONARD in zijn proefschrift heeft ontwikkeld op basis van de tegenwerpelijkheid: LEONARD, T., Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 894p. 398 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 88 en 94. 399 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 88-89. 400 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 37. 67

invloed heeft in eigen of andermans rechtstoestand. 401 Het is een bijzondere macht om in te grijpen in de rechtssfeer van iemand anders. 402 De keerzijde is ditmaal de rechtsgebondenheid van diegene in wiens rechtssfeer men ingrijpt; hij moet de werking van deze bevoegdheid dulden. 403 Bevoegdheden kennen nog een extra onderverdeling. (1) Discretionaire bevoegdheden mogen door de titularis naar goeddunken worden aangewend, 404 voor om het even welk doel. Hiertegenover staan (2) doelgebonden bevoegdheden, 405 de uitoefening ervan wordt door het respectievelijk doel begrensd. Tussen deze twee uitersten bevindt zich een (3) tussencategorie. Deze laatste groep van bevoegdheden mag worden aangewend voor om het even welk oorbaar doel en leunt hierdoor sterk aan bij de subjectieve rechten sensu stricto. W. VAN GERVEN stelt deze bevoegdheden dan ook met hen gelijk. 406 Subjectief recht sensu lato Subjectief recht sensu stricto Bevoegdheden Discretionair Doelgebonden Tussencategorie Van rechtsmisbruik kan er volgens de auteur enkel sprake zijn bij de aanwending van subjectieve rechten sensu stricto en als gevolg van hun gelijkstelling bij de uitoefening van 401 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 88-89 en 168. 402 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76. 403 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 168. 404 A. DE BOECK, "Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk (noot onder Cass. 7 oktober 2011), TBBR 2012, 493. 405 Dit wordt behandeld als een aparte categorie van bevoegdheden, in navolging van de heersende rechtsleer. JOSSERAND was echter van mening dat alle subjectieve rechten eigenlijk doelgebonden rechten zijn. Zie hiervoor de bespreking i.v.m. de finaliteitstheorie in het deel Rechtsmisbruik en L. JOSSERAND, De l esprit des droits et de leur relativité: théorie dite de l abus de droit, Parijs, Dalloz, 1939, nr. 291 e.v. 406 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 179. 68

de bevoegdheden uit de tussencategorie. Binnen deze laatstgenoemde groep van rechten vallen de algemene bevoegdheden zoals de bevoegdheid om handel te drijven en de bevoegdheid om goederen te verwerven of erover te beschikken. 407 Ook de bevoegdheid om te contracteren plaatste W. VAN GERVEN in deze tussencategorie. Toch wees hij tevens op de controversie: deze bevoegdheid wordt namelijk door een andere strekking in de rechtsleer als een vrijheid aanzien. In die optiek zou men immers niet meer kunnen spreken over rechtsmisbruik. 408 III. Verfijning op basis van de beoordelingsvrijheid van de titularis 1. Appreciatiemarge als maatstaf voor rechterlijke toetsing Wanneer wordt aanvaard dat subjectieve rechten een macht doen ontstaan, ontwikkelt zich hier tegelijkertijd ook de noodzaak aan controle en beperking van de rechtsuitoefening. Door deze macht kan een titularis zijn medemens immers in zekere mate aan zijn wil onderwerpen. 409 Een beperking van een recht betekent dat het recht niet onbegrensd is. In die hypothese duidt die beperking ook op een mogelijkheid van rechterlijke toetsing. De rechter moet dan toezien of de titularis binnen de perken van zijn recht heeft gehandeld en kan de eventuele grensoverschrijding sanctioneren. In welke mate de rechtsuitoefening rechterlijk getoetst kan worden hangt af van de appreciatieruimte waarover de titularis van het recht beschikt. 410 Er gaan stemmen op dat bij geen enkel recht of bevoegdheid deze beoordelingsmarge zo ruim kan zijn dat de rechtsuitoefening zou ontsnappen aan rechterlijke toetsing. 411 Toch moet de rechter in deze gevallen van ruime appreciatie terughoudender optreden. De volle toetsingsbevoegdheid moet hier plaats ruimen voor een beperktere: de zogenaamde marginale toetsing. 412 De 407 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 179. 408 Zie W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 180 en de verwijzingen aldaar. 409 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 154. 410 W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 408. 411 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 404 en 408. 412 W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 404 en 408. 69

beoordelingsvrijheid die tevens de beperking van het recht inhoudt, gaat bijgevolg hand in hand met de aard van rechterlijke toetsing. 2. Volle vs. Marginale toetsing Ingeval van volle toetsing beoordeelt de rechter de gedragingen volgens eigen maatstaven en persoonlijke inzichten omtrent hun behoorlijkheid. 413 Tussen de volledige toetsing en het geheel ontbreken van beoordelingsbevoegdheid van de rechter bevindt zich de marginale toetsing. 414 Hier kan de rechter niet enkel op basis van eigen overtuigingen oordelen; 415 ieder normaal voorzichtig en redelijk beoordelaar zou namelijk tot hetzelfde resultaat moeten komen. 416 Specifiek met betrekking tot dit hoofdstuk houdt dit een respect in van de beslissingsbevoegdheid van de titularis. 417 Om die reden mag de rechter zijn eigen inzicht niet volledig in de plaats stellen. 3. De indeling op basis van hun mogelijke begrenzing Subjectieve rechten, in de ruime zin van rechten die aan een rechtssubject toekomen, worden thans gebruikelijk in drie categorieën onderverdeeld; namelijk (1) de subjectieve rechten sensu stricto, (2) de bevoegdheden en (3) de fundamentele vrijheden en grondrechten. 418 A. Subjectieve rechten sensu stricto 419 Aan de basis van de inherente macht van subjectieve rechten liggen rechtsregels. Opdat het subjectief recht in wezen zou kunnen bestaan, moeten aan de toepassingsvoorwaarden van die rechtsregels in concreto voldaan worden. 420 Een titularis die optreedt krachtens zijn subjectief recht zal dus steeds binnen de formele grenzen van zijn recht handelen. 421 413 J. RONSE, Marginale toetsing in het privaatrecht, TPR 1977, 208. 414 J. RONSE, Marginale toetsing in het privaatrecht, TPR 1977, 208; W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2472. 415 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 307; A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX EN A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 24. 416 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 55; en S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 41. 417 Infra. 418 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76. 419 In III. 1. wordt de notie sensu stricto weggelaten. 420 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 306. 421 W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2472. 70

Wanneer deze formele, externe grenzen overschreden worden is er sprake van een illegale handeling. 422 Dit valt dan buiten het vraagstuk over de beperking van het recht, aangezien aan de toepassingsvoorwaarden van het recht niet voldaan zijn. Het is dus slechts in de gevallen waar het rechtssubject binnen de formele grenzen van zijn subjectief recht handelt dat er sprake kan zijn van een beperking. 423 Binnen deze grenzen heeft de titularis steeds een keuzevrijheid. 424 Afhankelijk van de persoon van de titularis kan eenzelfde subjectief recht immers op verschillende wijzen worden uitgevoerd. 425 Wanneer de titularis hierdoor de bijkomende, interne begrenzing van het subjectief recht overschrijdt, begaat hij rechtsmisbruik. 426 Er van uitgaande dat subjectieve rechten intern begrensd zijn, vervaagt de macht van de titularis om zijn rechten naar goeddunken uit te oefenen. Rechterlijke controle houdt dan het risico in dat dit essentieel kenmerk van wilsvrijheid verloren gaat. 427 Een te verre inmenging in de rechtsuitoefening moet vermeden worden. 428 De rechter mag zich niet uitspreken over de opportuniteit van de beslissing. 429 Een oplossing hiervoor wordt gevonden in de techniek van de marginale toetsing. B. Bevoegdheden In tegenstelling tot subjectieve rechten sensu stricto blijkt zelfs een interne begrenzing niet aanwezig te zijn bij discretionaire bevoegdheden. Meer nog, zij zijn helemaal niet vatbaar voor censuur waardoor zij zelfs voor een niet-oorbaar doel kunnen worden aangewend. Misbruik maken van deze bevoegdheden is dan ook onmogelijk, 430 aangezien de titularis 422 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 39. 423 Bij rechtsmisbruik wordt de rechtsuitoefening naar binnen toe begrensd, cf. de vertrouwensleer waar de grenzen van de rechtsuitoefening naar buiten worden verzet; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 210. 424 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 39; W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2472. 425 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304. 426 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 307. 427 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 55; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 307. 428 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 39. 429 W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2472. 430 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 168. 71

zijn rechten zelfs zou kunnen aanwenden met een uitsluiteind kwaadwillig oogmerk. 431 In deze hypothese kan er dan ook geen rechterlijke controle op de uitoefening van deze rechten zijn. Deze categorie blijkt echter een uitstervende te zijn, 432 zuiver discretionaire rechten komen dan ook steeds minder voor. Dit kadert dan ook in het rechtsgevoel dat alle rechten in subjectieve zin beperkt kunnen worden. 433 Volledig tegengesteld is de situatie bij de uitoefening van doelgebonden bevoegdheden. De titularis kan zijn rechten enkel uitoefenen met oog op het welbepaald doel waarvoor deze bevoegdheid gegeven is. 434 Deze regel wordt aangeduid als point d intérêt, point d action. 435 Indien zij voor een ander doel worden aangewend is er een zogenaamd misbruik/afwending van bevoegdheid. 436 Deze afwending bevat zelfs de situaties waarbij de bevoegdheid voor een ander betamelijk, goed doel wordt aangewend. 437 De doelgebondenheid lijkt dus zeer strikt geïnterpreteerd te worden. De rechter beschikt hier dus over een meer verregaande toetsingsbevoegdheid. Nochtans is dit doel niet altijd even gemakkelijk te bepalen. Tevens evolueert zij samen met de maatschappij met de heersende opvattingen. 438 Subjectieve rechten die voordien niet als doelgebonden werden beschouwd en die zelfs als discretionair werden aanzien, kunnen nu geacht worden dit wel te zijn. 439 431 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 171. 432 W. VAN GERVEN EN S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 404. 433 Zie bijv. W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 171-172; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76 en W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 403-404. 434 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 168-169. 435 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, 73. 436 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 171; W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2472. 437 W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 423. 438 W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2476. 439 Zie voor voorbeelden hiervan W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2476; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 170-178 en W. VAN GERVEN EN S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 429-440. 72

Bevoegdheden die noch doelgebonden, noch discretionair zijn, worden door A. DE BOECK gecontroleerde rechten genoemd. 440 W. VAN GERVEN stelde deze reeds gelijk met subjectieve rechten sensu stricto. 441 Ook S. STIJNS meent dat deze bevoegdheden op dezelfde wijze moeten worden uitgeoefend, zodat enkel in deze twee categorieën sprake kan zijn van rechtsmisbruik. 442 Indien we deze zienswijze doortrekken zal ook in deze categorie de rechterlijke beoordeling beperkt worden tot marginale toetsing. Doelgebonden bevoegdheden Tussencategorie Discretionaire bevoegdheden Strenge rechterlijke controle Marginale controle Geen rechterlijke controle Afwending van bevoegdheid Rechtsmisbruik Niet vatbaar voor misbruik C. Fundamentele vrijheden en grondrechten Bij bevoegdheden werd hierboven nog toegelicht dat dit een bijzondere macht is. Hierin zit al een verschil met de derde categorie: de fundamentele vrijheden en grondrechten; zij komen aan eenieder toe. 443 In tegenstelling tot de vorige categorieën hebben zij geen betrekking op concrete rechtsverhoudingen tussen rechtssubjecten, 444 en worden daar dan ook niet door beperkt. 440 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 4; A. DE BOECK, "Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk (noot onder Cass. 7 oktober 2011), TBBR 2012, 493. 441 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 179. 442 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 39. 443 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76. 444 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 142-145; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304. 73

Het zijn subjectieve rechten die door het objectieve recht als fundamenteel worden aanzien. 445 Zij worden in principe door internationale, grondwettelijke of andere basisteksten gewaarborgd, 446 nl. rechtsnormen met het hoogste formele gezag binnen de rechtsordening. Nochtans is deze positivering geen substantieel noodzakelijke voorwaarde. 447 Alhoewel vrijheden een ruimere draagwijdte hebben dan de andere rechten, betekent dit niet onmiddellijk dat zij niet voor beperking vatbaar kunnen zijn. 448 Aangezien deze rechten en vrijheden aan eenieder toekomen, kan het individu bij zijn uitoefening ervan geconfronteerd worden met gelijke rechten van een ander. Geen enkel grondrecht is bijgevolg absoluut. 449 In de traditionele indeling wordt een onbehoorlijk gebruik van een vrijheid 450 niet in verband gebracht met rechtsmisbruik. 451 De beperking van die vrijheid vindt zijn oorsprong niet in de vrijheid zelf, maar in een andere wet of rechtsregel. 452 Volgens deze strekking kan een onfatsoenlijk gebruik van deze rechten bijgevolg enkel worden beoordeeld in het licht van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. 453 445 E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in K. RIMANQUE (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 37. 446 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76-77, vn. 14. 447 E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in K. RIMANQUE (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 37. 448 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76. 449 E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in K. RIMANQUE (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 37. 450 In zijn nieuwe indeling maakt W. VAN GERVEN doelbewust gebruik van de term verkeerde aanwending van een vrijheid om op die manier duidelijk te maken dat vrijheden niet voor rechtsmisbruik in aanmerking komen. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76. 451 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304. 452 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 179-180. 453 S. JANSEN, en S. STIJNS, Contractweigering kan rechtsmisbruik uitmaken (noot onder Cass. 7 oktober 2011), RW 2012-13, 1182-1186; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 40; P. VAN OMMESLAGHE, Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 70. 74

Subjectief recht sensu lato Subjectief recht sensu stricto Bevoegdheden Fundamentele rechten en vrijheden Doelgebonden Tussencategorie Discretionaire Rechtsmisbruik Afwending van bevoegdheid Rechtsmisbruik Geen misbruik - onbestaande categorie? Art. 1382-1383 BW. IV. Verfijning op basis van de bepaalbaarheid van het recht Rechtsmisbruik kan enkel een rol spelen in de veronderstelling dat de titularis binnen de formele grenzen van het uitgeoefende recht is gebleven. Slechts als er sprake is van een duidelijk afgebakend recht, kan er tevens een interne begrenzing aanwezig zijn. Deze grenzen kunnen aanzienlijk worden bepaald door de wet of door de contractpartijen. De mogelijkheid van rechtsmisbruik hangt af van de afbakening van het recht. 454 Bijgevolg zullen vrijheden en discretionaire bevoegdheden ook in deze hypothese in principe uit het toepassingsgebied ontsnappen, zij kunnen immers niet als welbepaald worden aangemerkt. Die bepaaldheid is namelijk niet verenigbaar met hun definitie. 454 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 39. 75

V. Belang van de indeling 1. Algemeen Il est clair que le problème de l usage des droits et de leur contrôle se présente en des termes très différents selon que l on considère l une ou l autre catégorie" 455 Elk soort recht kan dus op een eigen specifieke wijze misbruikt of verkeerd aangewend worden. De rechter kan die rechtsuitoefening toetsen, maar de beoordelingsvrijheid hierbij hangt af van de plaats van het recht in de indeling en de bijhorende sanctie-mechanismen. Theoretisch gezien lijkt dit misschien eenvoudig; een (juridische) werkelijkheid laat zich evenwel niet zo gemakkelijk in hokjes plaatsen. W. VAN GERVEN waarschuwde reeds, bij zijn beschrijving van rechtsmisbruik in functie van deze indeling, voor het gevaar van een veralgemening. Aangezien rechtsmisbruik in alle takken van het recht kan voorkomen, zal dit misbruik steeds zal verschillen naar gelang de aard van dat recht. 456 DE PAGE gaat nog een stap verder en hij stelde dat Tout est cas d espèce. En droit comme en médicine, il n y a pas de maladies, il n y a que des malades." 457 De theorie van het rechtsmisbruik moet bijgevolg bestudeerd worden met oog op het vermijden van deze twee uitersten: evenmin als wij ons [ ] toevertrouwen aan een medicus die niet tracht de ziekte volgens haar soort te behandelen, evenmin mag een jurist bij het behandelen der gevallen alleen op zijn intuïtie afgaan. 458 2. Belang voor de onderzoeksvraag Met dit in gedachte tracht ik in deze Masterproef te achterhalen of de toepassing van de theorie van het rechtsmisbruik in het kader van contractvrijheid überhaupt mogelijk nl. juridisch te verantwoorden, is. Vooreerst doet dit de vraag rijzen of contractvrijheid zo een vrijheid is die traditioneel van het toepassingsgebied van rechtsmisbruik wordt uitgesloten. 455 J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, 240. 456 " [ ] dat misbruik van eigendomsrecht, omwille van het volledige karakter van dit recht, anders beoordeeld zal moeten worden dan bijv. misbruik van het recht om een arbeidsverhouding op eenzijdige manier te beëindigen. Zie W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 167. 457 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1962, 458 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954,71. 76

Indien het antwoord op deze vraag bevestigend is, is op basis van die indeling het onderzoek snel afgesloten: zij valt buiten het toepassingsgebied van rechtsmisbruik. In een arrest van 7 oktober 2011 koppelde het Hof van Cassatie de contractvrijheid echter letterlijk met rechtsmisbruik en stelde dat de weigering om te contracteren [ ] een rechtsmisbruik [kan]opleveren wanneer het aanwenden van de vrijheid om niet te contracteren wordt gebruikt op een wijze die kennelijk de grenzen overschrijdt van de normale uitoefening van die vrijheid door een bedachtzaam en omzichtig persoon. 459 Het Hof spreekt woordelijk van een vrijheid die door rechtsmisbruik wordt gevat. Wat kunnen we hieruit afleiden? Betekent dit dat elke vrijheid door middel van rechtsmisbruik gesanctioneerd kan worden? De hele indeling zou bijgevolg zijn belang verliezen. In dat opzicht lijken de bewoordingen van het Hof van Cassatie misschien revolutionair; nochtans verdedigden verscheidene rechtsgeleerden reeds geruime tijd vóór dit arrest dat contractvrijheid vatbaar is voor rechtsmisbruik; voornamelijk in het kader van de leer van culpa in contrahendo. Het was ook binnen datzelfde leerstuk dat al sneller werd aanvaard dat contractvrijheid beperkt kan worden. Was het dan nodig of nuttig rechtsmisbruik hierbij te betrekken? Daarnaast zijn er nog andere figuren die kunnen worden aangewend ter beteugeling van een foutief gebruik van contractvrijheid. Waarom koos het Hof van Cassatie dan letterlijk voor de theorie van het rechtsmisbruik? Hoofdstuk 6: De rechterlijke controle I. Status quaestionis Uit al het voorgaande valt tot nu toe te concluderen dat de theorie van het rechtsmisbruik slechts correctief is op de rechtsuitoefening. 460 Het komt pas subsidiair aan de orde; namelijk daar waar de wetgever deze uitoefening niet expliciet heeft verboden. 461 De diepere grondslag hierbij is de moraal. 462 De basis van rechtsmisbruik wordt dan ook 459 Cass. 7 oktober 2011, C.10.0227.F. www.cass.be 460 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 39. 461 P. VAN OMMESLAGHE, "Abus de droit, fraude aux droit de tiers et fraude à la loi" (noot onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, 305. 462 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 166. 77

gevonden in het daaraan gerelateerde ongeschreven recht. 463 Rechtsmisbruik kan in die optiek worden aanzien als een opmars van de billijkheid doorheen het strakke recht. 464 Bij misbruik van contractuele rechten worden immers richtsnoeren gevonden in de vereisten van redelijkheid en billijkheid van de goede trouw. Tevens in geval van misbruik van rechten andere dan contractuele wordt steevast verwezen naar vage begrippen zoals zorgvuldigheid en behoorlijkheid; die de rechter grotendeels zelf kan invullen. Bij zijn beoordeling van rechtsmisbruik beschikt de rechter dus niet over een concreet wettelijk voorschrift. 465 Dit leidt tot een grotere onvoorspelbaarheid van de rechterlijke uitspraken, wat de rechtszekerheid zeker niet ten goede komt. 466 De rechter moet bij het gebruik van deze (vage) normen de nodige voorzichtigheid voor de dag leggen; 467 daar de invulling van deze begrippen door verschillende, redelijke personen op een andere manier kan gebeuren. Om deze problemen van subjectiviteit van de vage normen tegen te gaan 468 kan de rechterlijke toetsing beperkt worden 469 tot de gevallen waarin overschrijding van de redelijkheid voor ieder redelijk denkend mens evident moet zijn, zodat zij zou moeten stroken met de algemene rechtsovertuiging. 470 Er zij er evenwel op geweze dat de marginale toetsing een uitzondering is op regel van volle toetsing. Slechts bijzondere omstandigheden verantwoorden een beperktere toetsing. 471 Het enkele feit dat de toe te passen norm een vaag karakter heeft is onvoldoende, volle toetsing blijft steeds de algemene regel. 472 463 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954,68. 464 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 200. 465 G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW 1973-74, 177. 466 G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW 1973-74, 181-183. 467 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 39 ; P. VAN OMMESLAGHE, "Abus de droit, fraude aux droit de tiers et fraude à la loi" (noot onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, 305. 468 G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW 1973-74, 183. 469 Opm. De marginale toetsing van vage normen komt enkel tot stand in het licht van rechtsmisbruik. Er zij erop geweze dat de volledige toetsing steeds de regel blijft, ook van vage normen, en slechts bijzondere omstandigheden marginale toetsing verantwoorden. 470 G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW 1973-74, 185. 471 H. BOCKEN, Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Bruylant, 1979, 72; G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW 1973-74, 186. 472 J. RONSE, Marginale toetsing in het privaatrecht, TPR 1977, 211. 78

Het Hof van Cassatie definieerde rechtsmisbruik als een rechtsuitoefening op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening. 473 Hier kan een bevestiging worden gezien dat ook het Hof van Cassatie marginale toetsing als regel acht bij rechtsmisbruik. 474 Toch blijft de invulling van de toetsing geen onbetwistbaar gegeven. II. Marginale toetsing 1. Omwille van de ogenschijnlijk regelmatige rechtsuitoefening Kijken we terug naar de klassieke indeling der rechten: subjectieve rechten hebben eveneens een interne, billijke begrenzing. De marginale toetsing beoogt hierbij deze billijkheid met de rechtszekerheid te verzoenen. 475 De rechtsuitoefening is nochtans formeel regelmatig tot stand gekomen waardoor zij ogenschijnlijk rechtmatig is. 476 Er wordt namelijk algemeen aangenomen dat degene die zijn recht uitoefent rechtmatig handelt. Rechtsmisbruik duidt dus op een uitzonderlijk geval, een marginaal geval 477. Het vooroordeel ten gunste van de rechtmatigheid van de rechtsuitoefening kan enkel als die evident of duidelijk onaanvaardbaar is, verbroken worden. 478 2. Omwille van het respect voor de beslissingsvrijheid van de titularis De titularis van het subjectief recht heeft steeds een keuzevrijheid in de wijze waarop hij dit recht uitoefent. Omdat tot misbruik wordt besloten bij een uitoefeningswijze die kennelijk onredelijk is, impliceert dit dat er tevens een interne marge bestaat van deze uitoefeningswijze. Gedraagt hij zich binnen deze marge, dan kan de uitoefening in de ogen van de rechter als onredelijk worden ervaren; alhoewel het niet objectief onredelijk is. 479 Er is dus een marge waarbinnen de titularis zelf kan handelen en beslissen en die de rechter 473 Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31. 474 Alhoewel Het Hof van Cassatie het woord kennelijk soms weglaat in latere arresten Zie bijv. Cass. 6 april 1984, Arr. Cass. 1984-85, 1049; Cass. 27 juni 1985, Arr. Cass. 1984-85, 1501. 475 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 168. 476 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 201. 477 R. KRUITHOF, Bespreking: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, TPR 1987, 942. 478 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 473. 479 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 42-43. 79

niet kan toetsen. Hierdoor wordt het essentiële kenmerk van het subjectief recht beschermd; namelijk de macht om naar goeddunken het recht aan te wenden. 480 3. Omwille van het rechtsmisbruik als algemeen rechtsbeginsel Herleiden we het verbod van rechtsmisbruik volledig tot het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, dan zal moet worden getoetst op basis van art. 1382-1383 BW. Bij deze schuldaansprakelijkheid is volle toetsing de regel. Toch gebruikt het Hof van Cassatie de vereiste van kennelijkheid niet in verband met deze aansprakelijkheid. Mede door dit essentieel verschil kan rechtsmisbruik van de buitencontractuele aansprakelijkheid worden losgekoppeld. 481 Als basis voor de controle nemen we dan het rechtsmisbruik als algemeen rechtsbeginsel, waardoor de controle slechts marginaal mag geschieden. 482 III. Kritiek op de toetsing van subjectieve rechten Alhoewel hij aanvaardt dat het maatschappelijk gedrag dat voortkomt uit de rechtsuitoefening in rechte controleerbaar moet zijn, stelt L. CORNELIS zich vragen bij de rechtsgrond waarop deze controle kan geschieden. 483 Het subjectieve recht vindt zijn oorsprong in het objectieve recht. De grenzen van het subjectief recht worden dus bepaald door de grenzen van die achterliggende rechtsregels (externe grenzen). Wanneer zijn toepassingsvoorwaarden in concreto zijn vervuld kan de uitoefening van het subjectief recht enkel nog gestuit worden door een voorranghebbende of beperkende rechtsregel die een ander gedrag voorschrijft. 484 Want het zijn in die zin dus de toepassingsvoorwaarden van de ondersteunende rechtsregels die de grenzen bepalen, en niet algemene begrippen zoals de algemene zorgvuldigheidsnorm of goede trouw. Zij kunnen, aldus de auteur, ook niet worden aanzien als voorranghebbende of beperkende rechtsregels. Wanneer er dus binnen de externe 480 W. DE BONDT, precontractuele aansprakelijkheid in M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 150. 481 R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 64-65. 482 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 23; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 474. 483 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 46. 484 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 47. 80

grenzen wordt gehandeld zou er van misbruik geen sprake mogen zijn. 485 Door de aanvaarding van rechtsmisbruik ontstaat dus een nieuwe, bijkomende beperking op de rechtsuitoefening. 486 Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat het subjectief recht verdwijnt. Gelet op het verband met het objectief recht komt zo ook zijn afdwingbaarheid in het gedrang. 487 Achter het verbod van rechtsmisbruik gaat een gedragsnorm schuil. De oorsprong ervan kan worden gezocht in algemene normen van redelijkheid, billijkheid en zorgvuldigheid, 488 waarvan de auteur de rechtswaarde bekritiseert. Hoe kan dan worden verantwoord dat deze gedragsregels voorrang krijgen op subjectieve rechten 489? Hoofdstuk 7: Sanctie Door het rechtsmisbruik ontstaat een onwettige toestand. Hieraan zal in beginsel een einde moeten worden gemaakt. 490 Door deze toestand ontstaat op zijn minst dreigende schade, 491 die door dit neutraliseren wordt vermeden; of effectieve schade, die de benadeelde vergoed zal willen zien. De sanctie beoogt dus in essentie het neutraliseren van de gevolgen van het misbruik in het concreet geval. 492 I. Klassieke sanctie: het best passende herstel Volgens SAVATIER staat het de rechter vrij te kiezen tussen vergoeding in natura of bij equivalent. Deze keuzevrijheid behoort tot het soevereine gebied van de rechter die de 485 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 18-19. 486 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 48. 487 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 18. 488 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 42-43. Zie ook de commentaar van CORNELIS op de goede trouw in het desbetreffende hoofdstuk. 489 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 309. 490 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 41. 491 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 28. 492 P. VAN OMMESLAGHE, Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 81. 81

schadevergoeding kan bepalen wegens onrechtmatige daad. Deze keuzevrijheid houdt echter op wanneer er enkel een vordering bestaat tot herstel van het geschonden recht. 493 Dit moet genuanceerd worden. Als de grondslag van de sanctionering art. 1382-1383 is, dan vloeit hieruit inderdaad de rechterlijke soevereiniteit bij keuze van de sanctioneringwijze. Desalniettemin moet de rechter de persoonlijke vrijheid van de titularis, alsmede hetgeen door de partijen in het geding specifiek gevorderd wordt, mee in acht nemen 494. J. RONSE besluit dat de rechter weliswaar een keuzevrijheid heeft, doch enkel in functie van het best passende herstel. 495 Door de overheersende rechtsleer werd evenwel vasthoudend verdedigd dat vergoeding in natura steeds het beginsel is: het herstel in de oorspronkelijke staat. 496 Dit blijkt nochtans niet steeds het best passende herstel te zijn. Deze kan namelijk onmogelijk zijn of zeer zwaar wegen op de aangesprokene; terwijl het slachtoffer degelijk schadeloos kan worden gesteld door een geldelijke vergoeding. 497 Het vorderen van schadevergoeding in natura kan op zijn beurt weer rechtsmisbruik uitmaken. II. Opleggen van de normale uitoefening of herstel van schade Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 16 december 1982 dat de sanctie op een rechtsmisbruik [..]niet het volledig verbeuren van het recht [is], maar het opleggen van de normale uitoefening ervan of het herstel van de schade die door het misbruik is teweeggebracht. 498 De formulering van de sanctie werd door het Hof in latere rechtspraak bevestigd. 499 Alhoewel geregeld wordt aangevoerd dat de sanctie zijn grondslag vindt in art. 1382-1383 BW is zij hier niet volledig mee verenigbaar. Deze artikelen voorzien in het herstel in natura of het herstel bij equivalent. Bij rechtsmisbruik is er naast het herstel nog een andere alternatief: de normale uitoefening van het recht. Deze beperking van het subjectief recht 493 R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français civil, administratif, professionnel, procédural, 2em ed, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1951, nrs. 597 ev. 494 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 197. 495 J. RONSE, Schade en schadeloosstelling (onrechtmatige daad) in APR, Brussel, Larcier, 1957,253. 496 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 40. 497 J. RONSE, Schade en schadeloosstelling (onrechtmatige daad) in APR, Brussel, Larcier, 1957,254. 498 Cass. 16 december 1982, Arr.Cass. 1982-1983, 518 499 Cass. 18 februari 1988, TBH 1988, 660-667, noot E. DIRIX; Cass. 11 juni 1992, Arr. Cass. 1991-92, 695. 82

als bijkomende sanctie doet L. CORNELIS besluiten dat de sanctie van rechtsmisbruik met die van de artikels in het Burgerlijk Wetboek te onderscheiden is. 500 1. Opleggen van de normale uitoefening Door het opleggen van de normale rechtsuitoefening vervalt het recht niet, het recht op zich blijft bestaan. Het is enkel de uitoefening ervan die wordt beperkt tot de rechtsgevolgen die ten hoogste uit een zorgvuldig handelen kunnen voortvloeien. 501 Op die manier kan er nochtans een totaal verbod op uitoefening ontstaan, bijvoorbeeld wanneer het desbetreffende abusievelijk uitgeoefende recht slechts één maal gebruikt kon worden. 502 Alhoewel het Hof stelt dat het definitief verbeuren van het recht geen sanctie kan zijn, ligt het er in deze gevallen toch wel heel dicht bij. 503 In contractuele context komt deze oplegging van normale rechtsuitoefening neer op de beperkende werking van de goede trouw. In het arrest van 18 februari 1988 past het Hof dit toe door te besluiten dat de aangepaste sanctie van het misbruik van een schadebeding, de matiging ervan is. 504 Ook hier blijft het recht bestaan: het schadebeding wordt niet als ongeoorloofd aangemerkt en bijgevolg niet nietig verklaard. 505 Het recht zelf wordt de schuldeiser niet ontzegd, enkel het recht om zich onverkort op het beding te beroepen. 506 De rechtsgeldigheid van dit beding komt dus niet in het gedrang. Indien het beding deel uitmaakt van een toetredingscontract kan dit ertoe leiden dat de rechter het beding in een ander geval onverlet laat omdat in die concrete situatie geen rechtsmisbruik werd vastgesteld. 507 In een arrest van 8 februari 2001 bouwde het Hof van Cassatie voort op zijn vorige formulering omtrent de sanctie en voegde er aan toe dat wanneer een abusievelijke rechtsuitoefening betrekking heeft op de toepassing van een contractueel beding, het herstel 500 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 56. 501 W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 428. 502 Bijv. Cass. 6 november 1997, Arr. Cass. 1997, 456. 503 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 27. 504 Cass. 18 februari 1988, TBH 1988, 660-667, noot E. DIRIX. 505 In verband met ongeoorloofdheid Zie infra. 506 E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 661-662. 507 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 476. 83

erin kan bestaan dat aan de schuldeiser het recht wordt ontzegd om op dat beding beroep de doen. 508 Een ruim decennium eerder had het Hof al gesteld dat het vorderen van de gedwongen uitvoering een misbruik kon zijn van het keuzerecht van de schuldeiser vervat in art. 1184 BW. De rechter kon op basis hiervan wettig beslissen de overeenkomst te ontbinden. 509 Hierdoor kan de toevoeging aan de sanctie-formulering door het Hof in het eerdergenoemde arrest, niet als een volledige nieuwigheid worden opgemerkt. Zij ligt namelijk volledig in lijn met de toen bestaande jurisprudentie. 510 Desondanks lijkt het ook net hierdoor in strijd te zijn met het arrest van 1982: de sanctie mag namelijk niet bestaan uit het verbeuren van het recht. Verbeuren of vervallen verklaren van een recht heeft tot gevolg dat dit recht onherroepelijk en definitief teniet gaat. 511 Het verschilt in die zin van het verbod om zich te beroepen op een beding: deze tast de rechtsgeldigheid van dit beding an sich niet aan. De facto zal de eiser zich nochtans niet meer op dit recht kunnen beroepen. Het onderscheid is dus slechts puur theoretisch. 512 2. Het herstel van de schade die door het misbruik is teweeggebracht Het Hof van Cassatie stelde dat de sanctie de oplegging van de normale uitoefening of het herstel van de schade moet zijn. In welke situaties de rechter dan wel de normale uitoefening dan wel de schadevergoeding moet bevelen, wordt door het Hof niet verder gepreciseerd. De rechter zal bijgevolg de vrijheid hebben te kiezen, rekening houdend met de aard en vorm van het rechtsmisbruik in het concreet geval. 513 508 Cass. 8 februari 2001, RW 2001-02, 778, noot A. VAN OEVELEN. 509 Cass. 16 januari 1986, RW 1987-88, 1470, noot A. VAN OEVELEN. 510 A. VAN OEVELEN, De sanctie van het misbruik van contractuele rechten (noot onder Cass. 8 februari 2001), RW 2001-02, 780. 511 A. VAN OEVELEN, De sanctie van het misbruik van contractuele rechten (noot onder Cass. 8 februari 2001), RW 2001-02, 781. 512 W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 428; A. VAN OEVELEN, De sanctie van het misbruik van contractuele rechten (noot onder Cass. 8 februari 2001), RW 2001-02, 780-781. 513 P, BAZIER, Abus de droit, rechtsverwerking et sanctions de l abus de droit (noot onder Cass. 1 oktober 2010 en 6 januari 2011), TBBR 2012, 84

Door het herstel van schade moet van de abusievelijke handeling elk rechtsgevolg worden ontnomen. 514 De rechter zal wel rekening moeten houden met hetgeen hierboven reeds werd gesteld omtrent best passend herstel. Hoofdstuk 8: Rechtsmisbruik vs. de algemene zorgvuldigheidsnorm van 1382-1383 BW I. De voorwaarden van buitencontractuele aansprakelijkheid Om tot buitencontractuele aansprakelijkheid voor eigen foutieve daad, zoals vervat in de art. 1382-1383 BW, te besluiten, zijn 3 constitutieve bestanddelen vereist: (1) fout, (2) schade en (3) oorzakelijk verband. Het klassieke fout-begrip bestaat uit 2 cumulatieve elementen: vooreerst moet aan het objectief element voldaan zijn nl. het onrechtmatig handelen. Het eventueel foutief gedrag wordt hierbij onderzocht in referentie tot een bepaalde rechtsregel. Deze onrechtmatigheid kan 2 vormen aannemen: (1) de schending van een specifieke rechtsverplichting of (2) de schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm. Het referentiebeeld bij (2) is dat van de normale zorgzame en omzichtige burger. Het is een fictieve persoon, maar geen superman. De goede huisvader is een normale mens, met eigen grenzen en imperfecties. Dit criterium van de goede huisvader wordt in abstracto beoordeeld. Toch wordt dit in zekere maat geconcretiseerd: de norm is deze van de goede huisvader die in dezelfde omstandigheden verkeert. Zodoende is het foutbegrip een relatief criterium. Een specifieke handeling kan immers ten aanzien van een één persoon wel en ten aan aanzien van een ander niet foutief zijn, indien zij zich in verschillende feitelijke omstandigheden bevonden. 515 Alhoewel met de interne omstandigheden van de schadeverwekker (leeftijd, geslacht, intelligentie ) in principe geen rekening wordt gehouden, komen de externe elementen (plaats, tijdstip, klimaat ) toch mee in aanmerking. 516 De persoonlijke vaardigheden van 514 S. STIJNS en S. JANSEN, Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik? (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW 2011-12, 145-146. 515 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 37. 516 M. DEBAENE en P. DEBAENE, Aansprakelijkheid voor eigen foutieve daad in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer', Kluwer, Mechelen, 2004, 1-13. 85

een bepaald persoon kunnen niettemin deze van een normaal redelijk mens overtreffen. 517 Elementen zoals maatschappelijke status, opleiding en professionele bekwaamheid van de schadeverwekker zullen daarom alsnog in overweging worden genomen. Zo zal bijvoorbeeld het gedrag van een advocaat vergeleken worden met het gedrag van een normaal, omzichtig advocaat. 518 Bijgevolg is het referentietype van de zorgvuldige en omzichtige persoon geplaatst in dezelfde omstandigheden een normatief criterium. Het criterium wordt geobjectiveerd door een abstractie te maken: een persoon moet niet louter de zorgvuldigheid in acht nemen die gebruikelijk is; hij moet de nodige zorgvuldigheid voor de dag leggen die van hem kan worden verwacht. 519 Het tweede element is het zogenaamde het subjectief element: de toerekenbaarheid aan de dader. Dit moreel element legt de band tussen de onrechtmatige daad en de vrije wil. Deze vereiste van wetens en willens heeft als gevolg dat een dader die (tijdelijk) geen controle had over zijn gedrag geen fout kan plegen, bij ontstentenis van toerekeningsvatbaarheid. 520 Fout Objectief element: het onrechtmatig handelen Subjectief element: toerekenbaarheid Schending van een specifieke rechtsverplichting Schending van de algemene zorgvuldigheidsnor m Deze fout moet aanleiding geven tot schade. De vereiste zorgvuldigheidsnorm is te interpreteren als een inspanningsverbintenis. De schade moet namelijk vermijdbaar zijn. De nodige voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen, afhankelijk van de concrete 517 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 35. 518 Zie voor een recent toepassingsgeval: Antwerpen (7 de k.) 25 februari 2013, www.juridat.be. 519 M. DEBAENE en P. DEBAENE, Aansprakelijkheid voor eigen foutieve daad in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer', Kluwer, Mechelen, 2004, 13. 520 M. DEBAENE en P. DEBAENE, Aansprakelijkheid voor eigen foutieve daad in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer', Kluwer, Mechelen, 2004, 3-4. 86

omstandigheden, zoals het een normaal, zorgvuldig persoon betaamt. Er zal bijgevolg enkel van een fout sprake zijn indien de schade redelijk voorzienbaar of voorspelbaar was. 521 Het rechtsgevolg van deze fout is de verplichting tot schadeherstel. Daar dit gevolg niet door het rechtssubject wordt beoogd maar door het positieve recht wordt opgelegd, is de fout te beschouwen als een rechtsfeit. 522 II. Rechtsmisbruik en het foutbegrip 1. Eénzelfde algemene zorgvuldigheidsnorm? Het foutbegrip lijkt tot nu toe een rode draad te zijn binnen het leerstuk van rechtsmisbruik, lettend op de verbanden met de verscheidene criteria en aloude opvattingen. Volgens een doctrinaire strekking kan rechtsmisbruik in die zin geïnterpreteerd worden in het licht van het algemeen fout-criterium 523 : wie zijn recht niet uitoefent zoals de goede huisvader dit zou doen, misbruikt zijn recht. 524 Aan de andere kant kan door de ontwikkeling van de specifieke criteria het tegengestelde verdedigd worden. Deze criteria kunnen worden aanzien als qu un nombre limité de schémas fautifs 525, waardoor de gedraging enkel specifiek in het kader en op basis van het desbetreffend criterium moet worden beoordeeld. In zijn veelbesproken arrest van 1971 526 voegde het Hof van Cassatie echter het woord kennelijk aan de gedragsbeoordeling toe. Hierdoor kan geargumenteerd worden dat het Hof eerder een gekwalificeerde fout-omschrijving 527 viseerde. Bovenop het oorspronkelijke fout-criterium ontstaat dan een extra vereiste. Het moet klaarblijkelijk, absoluut duidelijk zijn dat een normaal zorgvuldig persoon zich niet op dezelfde wijze zou gedragen hebben. Er zou dus als gevolg sprake moeten zijn van een uitgesproken zware 521 M. DEBAENE en P. DEBAENE, Aansprakelijkheid voor eigen foutieve daad in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer', Kluwer, Mechelen, 2004, 14-16. 522 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 111. 523 Zie bijv. A. DE BERSAQUES, L abus de droit en matière contractuelle (noot onder Luik 14 februari 1964), RCJB 1969, 497; R.O., DALCQ, Traité de la responsabilité civile. 1 : Les causes de responsabilité, 2 em ed., Brussel, Larcier, 1967, nrs. 558-599. 524 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 161. 525 S. DUFRENE, Observations (noot onder Cass. 19 september 1983), JT 1985, 59. 526 Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 527 L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, 396-398 ; W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 162. 87

fout. Aangezien het algemeen fout-criterium ook de lichtste fout bevat kan deze in die optiek niet als maatstaf dienen. 528 Dit algemeen criterium kan vergeleken worden met de klassieke specifieke criteria in functie van deze fout-beoordeling. Houden zij immers niet allemaal zware, uitgesproken fouten in? 529 Kan de marginale toetsing aan het aquiliaanse foutbegrip als bindteken worden gezien tussen alle traditionele criteria? 530 Deze visie, met als voorstander W. DE BONDT, kan niet zondermeer worden bijgetreden. Er is namelijk een essentieel verschil tussen een kennelijke, manifeste fout en een kennelijke, manifest foutieve rechtsuitoefening. 531 Volgens S. STIJNS voegt de notie kennelijkheid niet zozeer een nieuwe gradatie aan het foutbegrip toe. De fout van de algemene zorgvuldigheidsnorm is bij deze identiek aan hetgeen door de rechter moet worden getoetst in het geval van rechtsmisbruik. De kennelijkheid moet dan worden gezien als gedragsnorm voor de rechter, en niet als een bijkomende gedragsnorm voor de titularis. Het doelt eerder op een reflex van voorzichtigheid en terughoudendheid bij de beoordeling: zij behelst enkel de toetsingstechniek. 532 Ook R. KRUITHOF is van mening dat het gebruikte foutcriterium niet hoeft te verschillen van de algemene zorgvuldigheidsnorm. Hij wijst hierbij op de beginselen van vrijheid en gelijkheid die in de Code Napoléon centraal staan. Aangezien deze gedragsnorm vervat zit in art. 1382-1383 BW en ook rechtsmisbruik wordt gesanctioneerd op basis van dezelfde artikels, hebben deze beginsels tot gevolg dat iedereen in het rechtsverkeer dezelfde zorgvuldigheidsnorm in acht zou moeten nemen. Deze mag dan niet strenger of milder zijn in het geval van rechtsmisbruik. 533 528 H. BOCKEN, Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Bruylant, 1979, 70; W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 169; Opmerking: Nochtans is er geen eensgezindheid of deze culpa levissima volstaat om tot buitencontractuele aansprakelijkheid te besluiten. Zie M. DEBAENE en P. DEBAENE, Aansprakelijkheid voor eigen foutieve daad in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer', Mechelen, Kluwer, 2004, 15-17 en de verwijzingen aldaar. 529 H. BOCKEN, Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Bruylant, 1979, 70. 530 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 162 531 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 43. 532 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 43. 533 R. KRUITHOF, Bespreking: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, TPR 1987, 942-943. 88

2. Bedenkingen Volgen we de hypothese dat de fout in het geval van rechtsmisbruik en de fout van art. 1382-1383 BW dezelfde zijn, dan lijkt de uitsluiting van vrijheidsmisbruik uit het toepassingsgebied van rechtsmisbruik slechts een theoretisch onderscheid. 534 Vrijheden, die traditioneel van het toepassingsgebied van rechtsmisbruik worden uitgesloten, worden tevens via dezelfde buitencontractuele aansprakelijkheid beperkt. 535 In die optiek heeft deze uitsluiting dus geen invloed op de praktijk, aangezien door middel van dezelfde regels (quasi) dezelfde gevolgen kunnen worden bekomen. 536 Ongeacht de plaats die contractvrijheid in de klassieke indeling (is het een -fundamentelevrijheid?) zou kunnen hebben, wordt reeds aangenomen dat zij traditioneel beperkt kan worden door de leer van culpa in contrahendo, alweer op basis van de zorgvuldigheidsnorm van art. 1382-1383. Zonder reeds een antwoord te willen geven op de vraag of rechtsmisbruik van contractvrijheid überhaupt mogelijk is, kan hieruit reeds worden afgeleid dat een foutieve aanwending van contractvrijheid, in die zin van een fout tijdens de precontractuele fase, dan via twee verschillende figuren kan worden benaderd worden, maar wel op basis van hetzelfde criterium. 537 Desalniettemin mag hierbij niet over het hoofd worden gezien dat de theorie van het rechtsmisbruik verschilt van de andere leerstukken in de wijze van toetsing. Marginale toetsing is immers steeds de uitzondering! 3. De onverenigbaarheid volgens L. CORNELIS Tussen het verbod van rechtsmisbruik en art. 1382-1383 BW. bestaan meer fundamentele verschillen dan aanknopingspunten. 538 L. CORNELIS trekt de legitimiteit van het verbod van rechtsmisbruik sterk in twijfel. 539 Ondanks dat het volgens de auteur perfect mogelijk is dat een titularis zich bij de 534 Zie R. KRUITHOF, Bespreking: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, TPR 1987, 944. en de bedenkingen hieromtrent in hoofdstuk 535 P. VAN OMMESLAGHE, "Abus de droit, fraude aux droit de tiers et fraude à la loi" (noot onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, 324-325. 536 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 40. 537 Contra L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, 396-398. 538 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 63. 89

uitoefening van zijn recht in de toepassingsvoorwaarden van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht bevindt, zijn de aansprakelijkheidsvoorwaarden (fout, schade, causaal verband) niet in het verbod van rechtsmisbruik aan te treffen. 540 M.a.w. een rechtsuitoefening kan de aansprakelijkheid teweeg brengen; maar omgekeerd behelst het verbod van rechtsmisbruik niet deze zuivere buitencontractuele aansprakelijkheid. De sanctie van rechtsmisbruik verbindt rechtsgevolgen aan de rechtsuitoefening die door de titularis niet gewild zijn. De toestand waarin de titularis zich bevindt wordt hierbij niet in aanmerking genomen. In tegenstelling tot de beoordeling van de rechtsgeldigheid van rechtshandelingen, wordt enkel objectief vastgesteld of de titularis kennelijk de grenzen van zijn rechtsuitoefening heeft miskend. Bij de bepaling van dit objectief criterium spelen noch de toerekeningsvatbaarheid van de titularis, noch de voorspelbaarheid van de schade een rol. Zodoende kan een rechtsuitoefening rechtsmisbruik uitmaken zonder dat zij een fout uitmaakt in de zin van een onrechtmatige daad. 541 Er wordt immers een abstractie gemaakt van de toerekeningsvatbaarheid en voorspelbaarheid van de schade indien het traditionele foutbegrip door de inbreuk op een algemene zorgvuldigheidsnorm vervangen wordt. Daarenboven is het in het geval van rechtsmisbruik onzeker of deze algemene zorgvuldigheidsnorm op dezelfde wijze dient te worden getoetst als art. 1382-1383 BW. De auteur hekelt dan ook deze onduidelijkheden en wijst op de verdeeldheid in de rechtsleer en rechtspraak over het belang van schade en causaal verband in het geval van rechtsmisbruik; mits dit onmiskenbaar fundamentele aspecten zijn van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Er kan immers ook zonder het bewijs van schade tot de sanctie van rechtsmisbruik worden besloten. 542 De sanctie die bestaat in het opleggen van de normale uitoefening van het recht veronderstelt dat het subjectieve recht nog niet definitief is uitgevoerd. De beoogde rechtsgevolgen zijn nog niet (volledig) tot stand gekomen zodat de sanctie van rechtsmisbruik deze dreigende schade kan verhinderen. Hierin zit ook het verschil met de klassieke sanctie van herstel in natura; deze heeft principieel het herstel van bewezen 539 Zie o.a. L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 1-18 en 45-67; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 308-310. en Infra. 540 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 309. 541 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 84. 542 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993,63. 90

schade tot doel. De rechter kan dus de normale uitoefening oplegging zonder de vaststelling van schade en causaal verband. 543 Bovendien verwijzen noch de specifieke criteria, noch het generiek criterium naar een normaal, voorzichtig persoon in dezelfde feitelijke omstandigheden. Dit aspect is nochtans noodzakelijk voor de concretisering van de abstracte toetsing van de zorgvuldigheidsnorm. Het weglaten van deze toevoeging kan bijgevolg strengere, normatievere beoordelingen tot gevolg hebben. 544 L. CORNELIS komt tot een vernietigend besluit: Het rechtsmisbruik blijkt een spookrijder in het aansprakelijkheidsrecht te zijn en miskent de wetten, die de basis van het aansprakelijkheidsrecht vormen. 545 543 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 58-59. 544 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 64. 545 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 310. 91

Deel IV. CULPA IN CONTRAHENDO De leer van de culpa in contrahendo is het leerstuk dat een antwoord zoekt op de problemen die zich bij het contracteren kunnen voordoen alvorens de partijen door het contract gebonden zijn m.a.w. de leer van de precontractuele aansprakelijkheid. Verscheidene auteurs koppelen bij de behandeling van dit leerstuk de contractvrijheid reeds aan rechtsmisbruik, alvorens het arrest van 7 oktober 2011 dit expliciet doet. Hoofdstuk 1: De precontractuele periode De precontractuele fase vangt aan wanneer toekomstige contractanten met elkaar in contact treden. 546 Deze periode van onderhandelen duurt tot aan het sluiten van de overeenkomst, of tot aan de beslissing van één, meerdere of alle onderhandelaars om de voorgenomen overeenkomst alsnog niet te sluiten. 547 Tijdens deze onderhandelingsfase speelt het beginsel van contractvrijheid. Die vrijheid veronderstelt dat de onderhandelaars steeds vrij zijn het contract dat zij voor ogen hebben al dan niet te sluiten. Toch belet dit niet dat op de partijen bepaalde verplichtingen rusten. 548 Zij beïnvloeden in deze fase immers elkaars rechtssfeer zodat er een bepaalde precontractuele verhouding ontstaat. Tijdens de precontractuele periode ontstaat er immers een wederkerige verhouding met contractuele finaliteit tussen de potentiële contractanten. 549 Hoofdstuk 2: Culpa in contrahendo sensu stricto - sensu lato Ondanks de precontractuele fout kan een overeenkomst alsnog tot stand komen, zodat de gebeurtenissen binnen de precontractuele fase slechts uitwerking hebben nadat het beoogd 546 M. BOLLEN, Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst, TBBR 2003, 137. 547 A. DE BOECK, Precontractuele aansprakelijkheid in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2004, 1; G. SCHRANS, Praecontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Preadvies in VERENIGING VOOR DE VERGELIJKENDE STUDIE VAN HET RECHT VAN BELGIË EN NEDERLAND (ed.), Jaarboek 1967-68, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 5. 548 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 278. 549 G. SCHRANS, Praecontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Preadvies in VERENIGING VOOR DE VERGELIJKENDE STUDIE VAN HET RECHT VAN BELGIË EN NEDERLAND (ed.), Jaarboek 1967-68, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 5-6. 92

contract gesloten werd. Dit wordt aangeduid met de precontractuele verhouding sensu lato. 550 De fouten die in deze situatie op de voorgrond treden kaderen voornamelijk in de problematiek omtrent de informatieverplichtingen 551 van de partijen of binnen de leer van de wilsgebreken, waardoor de overeenkomst vatbaar zal zijn voor nietigverklaring. 552 Aangezien deze categorie geen effectieve beperking van de contractvrijheid uitmaakt, wordt zij bij de verdere bespreking van culpa in contrahendo niet expliciet behandeld. De precontractuele aansprakelijkheid sensu stricto behelst de situaties waar er uiteindelijk geen contract tot stand kwam. Het rechtssubject wendt zijn contractvrijheid in deze gevallen aan om niet te contracteren. Voorafgaand aan deze beslissing kunnen er nochtans al onderhandelingen plaatsvinden. De fout die de precontractuele aansprakelijkheid teweegbrengt, ontstaat dan naar aanleiding van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Hoofdstuk 3: Juridische grondslag 553 I. Inleiding De moeilijkheden die zich binnen deze periode kunnen voordoen worden niet letterlijk door het Burgerlijk Wetboek geregeld. De totstandkoming ervan werd immers beheerst door de opvattingen omtrent wilsautonomie. Deze gingen uit van de veronderstelling dat de wetgever niet alles moet reglementeren. "On gouverne mal quand on gouverne trop. Un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L office de la loi est de nous protéger contre la fraude d autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S il en était autrement, la vie des hommes, sous la 550 G. SCHRANS, Praecontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Preadvies in VERENIGING VOOR DE VERGELIJKENDE STUDIE VAN HET RECHT VAN BELGIË EN NEDERLAND (ed.), Jaarboek 1967-68, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 13. 551 Zie A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 572 p; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 277-288. 552 M. BOLLEN, Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst, TBBR 2003, 138. 553 Volledigheidshalve vermeld ik de theorie van het stilzwijgend voorcontract zoals ontwikkeld door VON JEHRING, aangezien hij als geestelijke vader van de culpa in contrahendo wordt beschouwd. Deze theorie is echter zeer eigen aan het Duitse recht en wordt in België niet aangemerkt als grondslag, zodat zij m.i. hier geen verdere uiteenzetting behoeft. 93

surveillance des lois, ne serait qu une longue et honteuse minorité; et cette surveillance dégénérerait elle-même en inquisition." 554 Daarnaast kan de afwezigheid van een regeling in het Burgerlijk wetboek verklaard worden door het feit dat contracten in die tijd veel eenvoudiger waren en bijgevolg de voorafgaande onderhandelingsfases korter. In tegenstelling tot de lange en moeilijke onderhandelingsfases die ons overeenkomstenrecht vandaag kent, was er in die tijd minder kans dat er zich tijdens die fase problemen voordeden. 555 II. De onrechtmatige daad van art. 1382-1383 BW. 1. Buitencontractuele aansprakelijkheid Aangezien de precontractuele fase zich in essentie kenmerkt door het feit dat er nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, zullen onderhandelaars in principe niet gevat kunnen worden door contractuele aansprakelijkheid. Het systeem van contractuele aansprakelijkheid is immers slechts van toepassing op de verbintenissen die zijn ontstaan uit een geldig gesloten overeenkomst. 556 Indien de partijen echter al bepaalde afspraken hebben gemaakt met het oog op de onderhandeling van de (hoofd)overeenkomst, 557 dan bevinden zij zich ten aanzien van die (hoofd)overeenkomst nog steeds in de precontractuele fase. Zij kunnen echter contractueel aansprakelijkheid worden gesteld ten aanzien van die voorafgaande en begeleidende afspraken 558. De juridische grondslag van de precontractuele aansprakelijkheid wordt thans door zowel rechtspraak als rechtsleer overwegend gevonden in de art. 1382 en 1383 BW. Dit werd evenzeer door het Hof van Cassatie bevestigd in een arrest van 10 december 1981: 554 PORTALIS, TRONCHET, BIGOT-PREAMENEU en MALEVILLE zoals aangehaald in W. DE BONDT, precontractuele aansprakelijkheid in M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 148-149. 555 W. DE BONDT, precontractuele aansprakelijkheid in M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 148-149. 556 H. GEENS, De grondslagen van de culpa in contrahendo, Jura.Falc, 2003-04,441. 557 Zie voor een overzicht van de mogelijke voorbereidende handelingen en hun eventuele contractuele binding, met inbegrip van het geruisloos contracteren G. SCHRANS, De progressieve totstandkoming der contracten, TPR 1984, 16-31. 558 M. BOLLEN, Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst, TBBR 2003, 138; A. DE BOECK, Precontractuele aansprakelijkheid in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2004, 4-5; W. DE BONDT, precontractuele aansprakelijkheid in M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 153. 94

Hij die door zijn schuldig optreden bij het sluiten van de overeenkomst oorzaak van schade bij de medecontractant is, is tot herstel van die schade gehouden; de rechtsvordering die hieruit ontstaat, steunt evenwel niet op een contractuele verhouding, maar op de quasi-delictuele fout die de betrokkene, ter gelegenheid van zijn optreden in de overeenkomst, heeft begaan. 559 Uit deze rechtspraak kan evenwel niet worden afgeleid dat het Hof elke andere mogelijke grondslag afwijst. 560 2. Fout-beoordeling Aangezien het rechtssubject op basis van zijn contractvrijheid in beginsel vrij is een overeenkomst al dan niet aan te gaan, is bijgevolg elke partij gerechtigd de onderhandeling af te breken. 561 De potentiële partijen hebben namelijk een onderzoeks- en beslissingsvrijheid zolang zij niet contractueel gebonden zijn. Zij zijn in principe dan ook volledig vrij op elk moment te beslissen om niet te contracteren. Het zijn de omstandigheden die met dit afbreken gepaard gaan die deze handeling foutief maken: op zichzelf is zij immers nooit een fout. 562 Indien de art. 1382-1383 als grondslag worden genomen, zal de fout-beoordeling bijgevolg moeten gebeuren op basis van het algemeen fout-criterium. Aldus heeft de theorie van de culpa in contrahendo een bijzonder ruim toepassingsgebied: iedere handeling of nalatigheid tijdens de contractuele periode zal vatbaar zijn voor toetsing aan de algemene zorgvuldigheidsnorm. 563 De algemene zorgvuldigheidsnorm zal ook hier worden geconcretiseerd op basis van de omstandigheden. Zo zal de beoordeling afhangen van het stadium waarin de partijen zich bevonden toen de onderhandelingen werden afgebroken. 564 559 Cass. 10 december 1981, Arr. Cass. 1981-82, 502; A. DE BOECK, Precontractuele aansprakelijkheid in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2004, 2. 560 L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, 392. 561 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 288. 562 A. DE BOECK, Precontractuele aansprakelijkheid in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2004, 3. 563 H. GEENS, De grondslagen van de culpa in contrahendo, Jura Falc., 2003-04, 444. 564 Zie voor een uitgebreidere bespreking van de beoordelingselementen en voorbeelden daarvan in de rechtspraak: A. DE BOECK, De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010 in S. STIJNS, I. SAMOY en A. DE BOECK, (eds), Verbintenissenrecht, Die Keure, Brugge, 2009, 7-9. 95

De onrechtmatigheid bevindt zich niet noodzakelijk in het afbreken op zich, maar eerder in het foutieve beschamen van het bij de wederpartij opgewekte vertrouwen. 565 Hier zien we duidelijk de invloed van de vertrouwensleer, doch niet volledig als autonome rechtsbron: zij wordt hier vastgekoppeld aan de onrechtmatige daad. 566 Ondanks zijn ruim toepassingsgebied kan de buitencontractuele aansprakelijkheid evenwel niet elke vorm van afbreken van onderhandelingen opvangen. Het afbreken van onderhandelingen om economische redenen kan door de rechter als niet-foutief worden beschouwd. Zodoende zal het slachtoffer onvergoed blijven. 567 3. Sanctie Het gevolg van de schending van de zorgvuldigheidsnorm is de verplichting tot herstel van de schade. Het schadeherstel heeft als basisregel dat het slachtoffer moet worden geplaatst in de toestand waarin het zich zou hebben bevonden indien de precontractuele fout niet begaan zou zijn. 568 In principe geniet het herstel in natura steeds de voorkeur in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. 569 Toch moet hier rekening worden gehouden met de specifieke situatie van culpa in contrahendo. Het herstel in natura zou er immers toe kunnen leiden dat de overeenkomst tussen de partijen als gesloten wordt beschouwd. Tijdens de onderhandelingen zijn de partijen nochtans in beginsel vrij van verplichting, de rechter zal derhalve niet kunnen beslissen dat zijn vonnis tussen hen als overeenkomst geldt. 570 Volgens I. VEROUGSTRAETE is dit het logisch gevolg van de wilsleer. Enkel indien er toestemming is van beide partijen, kan een overeenkomst gesloten worden. Een partij kan daartoe niet gedwongen worden ten gevolge van een sanctie. 571 De sanctie van de onrechtmatigheid in de precontractuele fase bestaat derhalve uit het herstel bij equivalent. Deze schadevergoeding dekt onbetwist het negatief contractbelang, 565 G. SCHRANS, De progressieve totstandkoming der contracten, TPR 1984, 7. 566 S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, 94. 567 M. BOLLEN, Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst, TBBR 2003, 139. 568 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 434. 569 A. DE BOECK, De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010 in S. STIJNS, I. SAMOY en A. DE BOECK, (eds), Verbintenissenrecht, Die Keure, Brugge, 2009, 11. 570 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 440. 571 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1180-1181. 96

waarbij de contractpartij moet worden geplaatst in de situatie waarin die zich zou hebben bevonden indien er geen onderhandelingen waren geweest. Op basis hiervan zullen bijvoorbeeld de gemaakte kosten en de verloren kans om een alternatief contract met een derde te sluiten, vergoed worden. Of de schadevergoeding eveneens het positief contractbelang moet bevatten, zijnde de vergoeding voor de winst die het contract zou opgeleverd hebben indien het gesloten was, wordt daarentegen wel betwist. 572 4. W. DE BONDT : éénzelfde grondslag maar twee verschillende foutbegrippen A. De functies van buitencontractuele aansprakelijkheid Vertrekkend uit de vraag welke rol zij vervult ten opzichte van wettelijke normen onderscheidt W. DE BONDT drie functies van de aquiliaanse aansprakelijkheid. 573 1. De norm-sanctionerende functie Indien de wet een bepaalde gedraging gebiedt of verbiedt, kan deze norm-bepalende rechtsregel zelf voorzien in de sanctie die de overtreding van dit gebod of verbod teweeg brengt. Is er daarentegen door de wet geen specifieke sanctie voorgeschreven, dan kan deze overtreding alsnog worden veroordeeld op basis van de buitencontractuele aansprakelijkheidsregeling. De overtreding van de wet maakt immers steeds een fout uit in de zin van art. 1382-1383 BW. In deze gevallen zullen die regels daarbij de enige, exclusieve bron van sanctiebepaling zijn. Zelfs indien de wet wél een sanctie voorziet, kan de buitencontractuele aansprakelijkheid alsnog een bron van sanctiebepaling zijn; zij het dan niet exclusief maar slechts aanvullend. 574 2. De norm-bepalende functie Ingeval geen andere positiefrechtelijke bron voorhanden is om uit te maken of een concrete gedragswijze al dan niet rechtmatig is, zal het fout-begrip, zoals vervat in de art. 1382-1383 BW, de enige norm-bepalende bron zijn. De rechter kan via deze bepalingen zelf een norm scheppen in het kader van de concrete situatie. 575 572 Zie A. DE BOECK, De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010 in S. STIJNS, I. SAMOY en A. DE BOECK, (eds), Verbintenissenrecht, Die Keure, Brugge, 2009, 12-13 en R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 441-442. 573 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 207. 574 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 208. 575 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 209. 97

3. De norm-wijzigende functie De auteur ziet het verbod van rechtsmisbruik als een toepassing van de buitencontractuele aansprakelijkheid. Aangezien op basis van rechtsmisbruik een gedraging die de wet als rechtmatig kwalificeert toch als onrechtmatig zal worden aangemerkt, wordt de norm door het aansprakelijkheidsrecht gewijzigd. 576 B. Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in de precontractuele fase 1. Twee soorten precontractuele fouten Uit het beginsel van contractvrijheid volgt dat de onderhandelaars tijdens de precontractuele periode de bevoegdheid hebben om naar eigen goeddunken wel, niet of tegen bepaalde, zelf te kiezen, voorwaarden te contracteren. Elk van deze drie bevoegdheden is, volgens de auteur, vatbaar voor misbruik 577. Toch is de specifieke figuur van het verbod van rechtsmisbruik enkel toepasselijk indien de onrechtmatigheid zich bevindt in de rechtsuitoefening van één dezer bevoegdheden. Deze fouten worden niet meer bekeken vanuit het leerstuk van culpa in contrahendo maar vallen onder het exclusieve toepassingsgebied van de theorie van het rechtsmisbruik. 578 Daarnaast kan er zich ook een onrechtmatigheid voordoen ter gelegenheid van de rechtsuitoefening van contractvrijheid. Aangezien de precontractuele fouten die zich voordoen in uitoefening via een apart leerstuk worden beoordeeld, behelst de culpa in contrahendo enkel deze andere soort fouten. Niet de wijze waarop de contractvrijheid wordt uitgeoefend maar de gedraging op zichzelf is een onrechtmatige daad. 579 2. Twee verschillende werkingen van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht Het leerstuk van culpa in contrahendo wordt bijgevolg door de auteur afgebakend. De wet regelt zelf twee vormen van onrechtmatig gedrag, nl. bedrog en geweld. Daarnaast komt de aquiliaanse aansprakelijkheid in de precontractuele fase, in de gevallen die niet door de wet 576 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 211. 577 Het misbruik van de bevoegdheid om zelf de inhoud van het contract te bepalen, koppelt de auteur met de theorie van de gekwalificeerde benadeling. De bespreking van deze theorie gaat evenwel het opzet van deze Masterproef te buiten. Zie W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 316 p. 578 W. DE BONDT, Precontractuele aansprakelijkheid, TBBR 1993, 94-99. 579 W. DE BONDT, Precontractuele aansprakelijkheid, TBBR 1993, 97-98. 98

geregeld zijn, tot uiting in functie van zijn aanvullende 580 werking. 581 Binnen deze categorie vallen de problemen die zich kunnen voordoen in het kader van verkeerde of onvolledige informatie-uitwisseling in de precontractuele periode wanneer deze niet gesanctioneerd worden door de wettelijk voorgeschreven leer der wilsgebreken of andere specifieke reglementering. 582 Aldus is ook in de precontractuele fase de zorgvuldigheidsnorm van art. 1382-1383 BW de na te leven gedragsnorm. Naast de leer van het incidenteel bedrog en de vereiste van de verschoonbaarheid van de dwaling (precontractuele fouten in de ruime zin), die een specifieke verplichting opleggen, legt ook de theorie van de culpa in contrahendo (precontractuele fout in de enge zin) bijgevolg een resem positieve en negatieve rechtsplichten op in hoofde van de potentiële contractanten. 583 Alle gedragingen die niet te beschouwen zijn als uitoefening van de bevoegdheden besloten in de contractvrijheid, dienen te worden beoordeeld volgens het algemeen fout-criterium. Zodoende zal volle toetsing de regel zijn. 584 Bijgevolg zijn ook minder zwaarwichtige en zelfs onopzettelijke gedragingen vatbaar voor sanctie. 585 De andere categorie van onrechtmatigheden tijdens de precontractuele fase zal dus onder het leerstuk van rechtsmisbruik vallen. Ondanks het onderscheid zijn beide theorieën, volgens de auteur, op dezelfde juridische grondslag te stoelen, nl. het aansprakelijkheidsrecht van art. 1382-1383 BW. De functie die dit aansprakelijkheidsrecht uitoefent, is in de onderscheiden gevallen echter wel verschillend. De norm-wijzigende functie, die door de figuur van het rechtsmisbruik tot uiting komt, heeft een zodanig ingrijpende werking dat zij volgens W. DE BONDT de marginale toetsing verantwoord. Zij het echter dat de auteur dit interpreteert als zijnde een vereiste van gekwalificeerde fout. 586 580 Cf. De norm-bepalende functie; de auteur gebruikt hier echter de benaming aanvullend om het verband aan te tonen met de functies van de goede trouw. 581 W. DE BONDT, Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, TPR 1984, 97. 582 Zie W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 232-241. 583 W. DE BONDT, Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, TPR 1984, 100. 584 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985,295-296. 585 W. DE BONDT, Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, TPR 1984, 100. 586 Supra. 99

Onrechtmatigheid tijdens de precontractuele fase in de rechtsuitoefening ter gelegenheid van de rechtsuitoefening Rechtsmisbruik Culpa in contrahendo Marginale toetsing - Zware fout Volle toetsing - Algemene zorgvuldigheidsnor m grondslag? art. 1382-1383 BW. (norm-wijzigende functie) grondslag? art. 1382-1382 BW (norm-aanvullende functie) C. De kritiek van R. KRUITHOF Dat volgens R. KRUITHOF een gekwalificeerde fout-beoordeling in geval van rechtsmisbruik niet aangewezen is, werd hiervoor reeds besproken. 587 Daarnaast is de contractvrijheid, volgens de auteur, geen welbepaald recht maar een algemene bevoegdheid of vrijheid. Door het toepassingsgebied van de theorie van het rechtsmisbruik dermate te verruimen zodat zij niet beperkt blijft tot de gevallen waarin een welbepaald recht foutief wordt uitgeoefend, kan de leer van het rechtsmisbruik de hele buitencontractuele foutaansprakelijkheid absorberen. 588 Daarnaast meent W. DE BONDT dat het rechtsmisbruik een fout uitmaakt in de zin van art. 1382-1383 BW. De gelijkschakeling van fout en misbruik zou geen probleem uitmaken indien de toe te passen zorgvuldigheidsnorm gelijk is, maar rechtsmisbruik vereist, volgens W. DE BONDT, nochtans een gekwalificeerde fout. R. KRUITHOF oordeelt bijgevolg dat het echte gevaar bij de absorptie van buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht door het verbod van rechtsmisbruik, bestaat uit het risico dat de algemene zorgvuldigheidsnorm zou worden gereduceerd tot zware en opzettelijke fouten. 589 Tevens bemerkt de auteur dat het strikt onderscheid tussen fouten gelegen in en ter gelegenheid van de uitoefening van contractvrijheid niet altijd even duidelijk is. Bepaalde situaties die volgens DE BONDT binnen de leer van culpa in contrahendo vallen, bijvoorbeeld het te goeder trouw verstrekken van verkeerde inlichtingen, kunnen geïnterpreteerd worden als zijnde een fout in de wijze waarop contractvrijheid wordt aangewend en niet zozeer als een onrechtmatigheid op zichzelf. Onrechtmatigheden in de wijze van de uitoefening zouden dan weer wel onder het toepassingsgebied van rechtsmisbruik kunnen vallen. Indien de theorie van DE BONDT hier gevolgd wordt, zal de vordering van de benadeelde zowel op rechtsmisbruik als op culpa in contrahendo kunnen worden gesteund. 587 Supra.en W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 295. 588 R. KRUITHOF, Bespreking: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, TPR 1987, 944. 589 R. KRUITHOF, Bespreking: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, TPR 1987, 944. 100

Met dien verstande dat de eiser hier voordeel uit kan halen: indien hij opteert voor de toepassing van culpa in contrahendo zal hij immers geen zware fout dienen te bewijzen. 590 III. Het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt De hierboven besproken theorie houdt geen rekening met het aloude kenmerk van rechtsmisbruik, nl. dat zij slechts een rol kan spelen bij de beperking van subjectieve rechten. De contractvrijheid wordt immers als vrijheid of algemene bevoegdheid opgevat. Zodoende lijkt dit het toepassingsgebied van rechtsmisbruik te verruimen. CORNELIS heeft daarentegen wel respect voor deze traditionele vereiste. Alhoewel hij de contractvrijheid eveneens in het toepassingsgebied van rechtsmisbruik sluit, verantwoordt hij dit door te stellen dat de uitoefening van contractvrijheid de uitoefening van een subjectief recht is. De drie elementen die een subjectief recht uitmaken zijn volgens de auteur (1) belang, (2) macht en (3) een concrete rechtsverhouding. Deze specifieke rechtsverhouding onderscheidt dit subjectief recht van de vrijheden. Wanneer deze vrijheden echter in een concrete rechtsverhouding met andere rechtssubjecten wordt geplaatst, ondergaan zij de beperkingen die op basis van deze rechtsverhouding worden opgelegd. 591 De contractvrijheid is bijgevolg niet enkel een door derden te eerbiedigen vrijheid. Het kan als een subjectief recht veruitwendigd worden in een bepaalde rechtshandeling, namelijk het sluiten van de overeenkomst. 592 In navolging van W. DE BONDT onderscheidt ook L. CORNELIS twee verschillende situaties waarin een precontractuele fout kan voorkomen. Ten eerste, indien de contractvrijheid wordt aangewend met de intentie de eigen rechtstoestand te regelen, kan deze vrijheid een subjectief recht uitmaken. 593 De foutbeoordeling moet in deze gevallen gebeuren op basis van de theorie van het rechtsmisbruik. Volgens L. CORNELIS is het rechtsmisbruik tevens niet verenigbaar met art. 1382-1383 BW. Het verbod van rechtsmisbruik is immers een 590 R. KRUITHOF, Bespreking: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, TPR 1987, 944 591 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 142 en 144. 592 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 112 vn. 184; L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, 396. 593 Cfr. W. DE BONDT: de onrechtmatigheid in de rechtsuitoefening 101

algemeen rechtsbeginsel waarbij de beoordeling ervan niet dezelfde is als die van de onrechtmatige daad uit art. 1382-1383 BW. 594 Ten tweede, wanneer het rechtssubject zijn contractvrijheid echter aanwendt als poging de rechtstoestand van een ander rechtssubject te beïnvloeden, zijn de fouten die hierbij optreden vreemd aan de uitoefening van subjectieve rechten. Zij zullen moeten worden getoetst aan de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 1382-1383 BW. 595 In tegenstelling tot W. DE BONDT worden de twee soorten precontractuele fouten op twee verschillende juridische grondslagen gestoeld. 596 Regeling eigen rechtstoestand Subjectief recht Rechtsmisbrui k grondslag? algemeen rechtsbeginsel Contractvrijheid Poging tot beïnvloeding ander rechtssubject Geen subjectief recht Onrechtmatige daad grondslag? art. 1382-1383 BW. IV. Goede trouw 1. Als zelfstandige grondslag Indien art. 1134, lid 3 BW bepaalt dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, mag men er volgens W. WILMS redelijkerwijze van uitgaan dat deze goede trouw a fortiori ook aanwezig moet zijn bij het aangaan van de overeenkomst. 597 Daarnaast wordt reeds ruime tijd verdedigd dat de objectieve goede trouw een zodanige waarde kan worden toegemeten zodat deze het hele rechtsverkeer viseert. Indien het 594 L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, 397-398. 595 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 113; L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, 396-397. 596 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 113. 597 W. WILMS, Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek, R.W. 1980-81, 500. 102

principe daadwerkelijk een algemeen rechtsbeginsel is, zoals P. VAN OMMESLAGHE vooropstelt, kan het inderdaad tevens de ontstaansfase van de overeenkomst beheersen. 598 2. De goede trouw in de precontractuele fase: een overbodige denkpiste? WILMS meent dat art. 1134, lid 3 BW een gedragsbeoordeling voorschrijft die gelijk is met art. 1382-1383 BW. Daarbij is deze objectieve goede trouw, aldus de auteur, slechts een zuivere toepassing van de beginselen van art. 1382-1383 BW. Het referentiekader van de bonus pater familias moet hier wel in de juiste maatschappelijke context worden geplaatst. In het geval van culpa in contrahendo wordt de algemene zorgvuldigheidsnorm in concreto beoordeeld in het licht van de specifieke rechtsverhouding, nl. de vertrouwensrelatie. Deze verhouding brengt met zich mee dat de potentiële contractant rekening zal moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 599 Volgens WILMS zou een beoordeling op loutere basis van de art. 1382-1383 BW onvoldoende rekening houden met alle specifieke kenmerken van de precontractuele periode. 600 Nochtans lijkt de algemene zorgvuldigheidsnorm m.i. toch de taak aan te kunnen waar WILMS hem niet toe bereid acht. Een normaal voorzichtig en redelijk mens, geplaatst in dezelfde omstandigheden, is immers het referentiekader. Deze omstandigheden duiden toch op de precontractuele fase? De rechter zal dan toch per definitie rekening moeten houden met deze specifieke vertrouwensrelatie? Dat deze twee gedragsnormen inhoudelijk niet van elkaar verschillen werd ook onderschreven door DIEUX en VAN RYN. 601 Indien de inhoudsbepaling hetzelfde is, waarom dan nog beroep doen op goede trouw? 602 Om grondslagendiscussies te vermijden kan dan beter rekening gehouden worden met chronologie van de totstandkoming van het contract. In de precontractuele fase zal de samenwerkings- en loyaliteitsplicht beoordeeld worden op 598 H. GEENS, De grondslagen van de culpa in contrahendo, Jura Falc, 2003-04, 453-454; P. VAN OMMESLAGHE, "L exécution de bonne foi, principe général de droit?" TBBR,1987, 150. 599 W. WILMS, Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek, R.W. 1980-81, 499-501. 600 W. WILMS, "De botsing der systemen in het Belgische verbintenissenrecht. Naar een structurele analyse van de goede trouw, 1980-81, 15-17. 601 X. DIEUX en J. VAN RYN, La bonne foi dans le droit des obligations, JT 1991, 290. 602 Contra P. VAN OMMESLAGHE, "L exécution de bonne foi, principe général de droit?, TBBR,1987, 105-106; waar de auteur uit de gelijke inhoudelijke invulling van de begrippen afleidt dat de goede trouw een ruimere werking moet krijgen; nl. als algemeen rechtsbeginsel. 103

grond van art. 1382-1383 BW; na de totstandkoming van het contract zorgt art. 1134, lid 3 dan voor een aflossing van de wacht. 603 De goede trouw toepasbaar maken in de precontractuele fase is door de voorstanders ervan ongetwijfeld geïnspireerd door de functie die de goede trouw aangemeten krijgt in het Nederlandse en Zwitserse recht. Het is niettemin toch noodzakelijk rekening te houden met de specificiteit van het Belgisch recht. De functies die de goede trouw in deze buitenlandse rechtstelsel vervult zijn immers vergelijkbaar met wat reeds bereikt kan worden door de ruime interpretering van de artt. 1382-1383 BW. 604 605 V. Vertrouwensleer De invloed van de vertrouwensleer is in dit leerstuk zeer duidelijk, aangezien de foutbeoordeling gebeurt op basis van de schending van het rechtmatig vertrouwen. Hier wordt deze schending wél effectief als een onrechtmatige daad aanzien en gestoeld op de artt. 1382-1383 BW. Zodoende geldt de vertrouwensleer hier inter partes, doch niet autonoom. Hoofdstuk 4: De onrechtmatige contractweigering Deze specifieke vorm van culpa in contrahendo kadert niet zozeer in een fout tijdens de totstandkoming van het contract, zoals in de vorige hoofdstukken het geval was. Het weigeren op zich, als aspect van de contractvrijheid, is reeds onrechtmatig. De contractweigering, die in beginsel rechtmatig is, zal wegens begeleidende omstandigheden of oogmerken toch onrechtmatig worden wanneer de weigeraar een dwingende wetsbepaling overtreedt of misbruik maakt van zijn economische positie. 606 De 603 H. COUSY, De rol van de goede trouw in het verzekeringscontract in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 15 vn. 25. 604 H. GEENS, De grondslagen van de culpa in contrahendo, Jura Falc, 2003-04, 455-458; W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 245-249. 605 Alhoewel M.E. Storme stelt dat de miskenning van de goede trouw het herstel van het positieve belang mogelijk maakt, in tegenstelling tot de art. 1382-1383 BW, die enkel het herstel van het negatieve belang mogelijk maken zie: M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 544 p. 606 A. VAN OEVELEN, A. en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie, in H. Bocken (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 449. 104

typevoorbeelden hiervan zijn dan ook de weigeringen die gegrond zijn op discriminatoire motieven of in strijd zijn met het mededingingsrecht. 607 In het hierboven reeds geciteerde arrest van 13 september 1991 608 oordeelde het Hof van Cassatie dat de aanbieder geen subjectief recht heeft om diegene aan wie hij een aanbod doet te dwingen dit te aanvaarden. Daarnaast moet deze weigering niet gemotiveerd zijn tenzij een wet dit voorschrijft. Uit dit arrest wordt de contractvrijheid afgeleid, doch enkel tussen contractanten zonder dominante marktpositie en zonder dat zij discriminatoire keuzes mogen maken of discriminatoire contractvoorwaarden mogen opleggen. 609 Volgens DIRIX en Van OEVELEN betekent dit arrest dat contractweigering niet onrechtmatig, doch wel onwetmatig kan zijn. 610 In die optiek kan volgens een auteur de contractweigering een rechtsmisbruik uitmaken, of een misbruik van de vrijheid van handelen, wanneer de weigeraar een dominante marktpositie inneemt. 611 Een andere auteur meent dat niet de dominante marktpositie maar het bestaan van schade van belang is om tot misbruik te besluiten. Die schade is mogelijk, maar niet noodzakelijk, teweeggebracht door de dominante positie. 612 De rechtspraak erkent tevens dat verkoopsweigering, als specifiek onderdeel van contractweigering, rechtsmisbruik kan uitmaken. De toepassingen hiervan zijn echter schaars aangezien deze verkoopsweigering meestal onder het verbod van misbruik van machtspositie valt. 613 607 M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 45. 608 Infra. 609 M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 19. 610 E. DIRIX en A. VAN OEVELEN, Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992), RW 1992-93, 1211. 611 L. VAN BUNNEN, noot onder Cass. 24 september 1992, RCJB 1995, 10. 612 J.F. ROMAIN, Des principes d égalité, d égalité de traitement et de proportionnalité en droit privé, en particulier dans la théorie des troubles de voisinage et l abus de droit", Rev.Ulb, 2002, 247. Zie ook A. VAN OEVELEN, A. en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. Bocken (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 439-515. 613 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 228; A. VAN OEVELEN, A. en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie, in H. Bocken (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 449. 105

DEEL V. HET ARREST VAN 7 OKTOBER 2011 Hoofdstuk 1: Feiten en beoordeling ten gronde Twee Waalse ziekenhuizen bepalen in een raamovereenkomst m.b.t. de fusie tussen deze twee ziekenhuizen, dat artsen-specialisten in afwachting van deze fusie het gunstige statuut van médicin intégré toegekend kunnen krijgen. Het verkrijgen van dit statuut is echter wel afhankelijk van het ziekenhuis van Jolimont. Het verzoek tot het verkrijgen van dit statuut door één van de kinderartsen werd echter geweigerd, alhoewel alle andere artsen op zijn dienst pediatrie, zelfs jongere collega s, wél van dit statuut konden genieten. Deze weigering maakt volgens de kinderarts een rechtsmisbruik uit en hij brengt het geschil voor de rechtbank. Om een arts het gunstig statuut te verlenen moet het ziekenhuis ofwel de reeds bestaande overeenkomst met de arts wijzigen, ofwel een nieuwe overeenkomst sluiten. Aangezien de arts in kwestie reeds een contractuele verhouding met het ziekenhuis had, kwalificeert het Hof van Beroep van Bergen deze weigering als een onthouding om een bijkomende rechtshandeling te stellen: Misbruik van recht onderstelt dat een partij haar recht uitsluitend in haar eigen belang uitoefent en uit die uitoefening een voordeel haalt dat buiten verhouding staat tot de daarmee overeenstemmende last van de andere partij [ ]; in dit geval is het geschil niet ontstaan uit het misbruik van een recht door (de verweerster), maar wel uit haar verzuim om een bijkomende rechtshandeling te stellen die erin bestaat een nieuwe overeenkomst te sluiten of de tussen de partijen aangegane overeenkomst te wijzigen teneinde te beantwoorden aan de wens van de (eiser) om net zoals zijn collega s van pediatrie het statuut van geïntegreerd geneesheer te genieten; het niet-stellen van een rechtshandeling mag niet worden verward met de uitoefening van een recht. Er is dus geen sprake van rechtsmisbruik, aldus het hof, aangezien er geen rechtsuitoefening is geweest. De eis van de arts tot de betaling van een vergoeding voor morele schade wordt dan ook afgewezen. 106

Hoofdstuk 2: Het oordeel van het Hof van Cassatie In cassatie voert de arts in het eerste middel aan dat elk recht kan worden misbruikt. 614 Het Hof van Beroep sloot bijgevolg ten onrechte eenieders recht te weigeren een rechtshandeling te stellen, uit. De eiser had in beroep aangevoerd dat de weigering tot toekenning van het statuut zonder opgave van redenen en zonder objectieve noodzaak gebeurde, alhoewel alle geneesheren van dat team dat statuut hadden. Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer de aan derden veroorzaakte schade buiten verhouding staat tot het voordeel dat de houder van het recht heeft nagestreefd. De eiser verwijt dan ook het bestreden arrest dat het heeft nagelaten dit te onderzoeken. Het Hof van Cassatie oordeelde dat het hof van beroep zijn beslissing niet naar recht verantwoordt door de weigering om de figuur van rechtsmisbruik niet toe te passen omdat het om een onthouding om een rechtshandeling te stellen gaat en stelt: De weigering om te contracteren kan een rechtsmisbruik opleveren wanneer het aanwenden van de vrijheid om niet te contracteren wordt gebruikt op een wijze die kennelijk de grenzen overschrijdt van de normale uitoefening van die vrijheid door een bedachtzaam en omzichtig persoon. Hoofdstuk 3: Wat valt hieruit af te leiden? Het vasthouden aan de klassieke indeling lijkt moeilijk met deze rechtspraak verenigbaar. Het resulteert immers in meer vragen dan antwoorden. Ook al voeren sommige auteurs aan dat contractvrijheid een grondrecht is, de waarde van het beginsel blijft betwistbaar. Het werd ook reeds duidelijk dat het beginsel van contractvrijheid reeds in grote mate werd beperkt door zowel de wetgever als de rechtspraak. Er kan dus niet met zekerheid worden gezegd of het Hof rechtsmisbruik nu mogelijk acht bij de gehele categorie van fundamentele rechten en vrijheden. Evenmin kan worden gesteld dat het Hof contractvrijheid beschouwt als een subjectief recht sensu stricto. Het Hof van Cassatie doet dus geen uitspraak over de plaats van contractvrijheid binnen de indeling der rechten. Het arrest in kwestie handelt tevens niet over contractvrijheid in het algemeen, maar slechts over één bepaalde veruitwendiging ervan: de vrijheid niet te contracteren. Indien we het toepassingsgebied van rechtsmisbruik beperken tot de 614 Het tweede middel in cassatie wordt in deze Masterproef niet besproken wegens irrelevantie voor de besproken problematiek. 107

welbepaalde rechten, en niet zozeer tot de subjectieve rechten sensu stricto, zou de contractweigering wel binnen het toepassingsgebied kunnen vallen. Deze vrijheid wordt immers aan steeds meer beperkingen onderworpen, zoals het mededingingsrecht, discriminatiewetgeving of het bestaan van een kader of voor-overeenkomst. Volgens S. STIJNS en S. JANSEN kan een vrijheid die toenemende begrenzing kent, net als een welbepaald recht, vatbaar zijn voor rechtsmisbruik. 615 Of het Hof van Cassatie deze specifieke redenering volgt, is evenwel ook niet met zekerheid te zeggen. Het Hof verduidelijkt immers niet waarom contractweigering binnen het toepassingsgebied van rechtsmisbruik valt. Hoewel de eiser in cassatie expliciet aanvoerde dat elk recht kan worden misbruikt, doet het Hof van Cassatie daar niet letterlijk uitspraak over. Het enige wat nu vaststaat is dat de het Hof van Cassatie de figuur van rechtsmisbruik van toepassing acht op de vrijheid om niet te contracteren. Meer niet. 615 S. JANSEN, en S. STIJNS, Contractweigering kan rechtsmisbruik uitmaken (noot onder Cass. 7 oktober 2011), RW 2012-13, 1182-1186. 108

DEEL VI. CONCLUSIE De theorie van het rechtsmisbruik kwam tot stand als antwoord op de maatschappelijke noodzaak om een bepaald gedrag op een passende wijze te beteugelen. Het werd duidelijk dat de wet op zich hier niet voldoende antwoord op kan bieden. De artikelen van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht blijken immers ontoereikend. Zodoende kwam een zelfstandige theorie tot stand, die in sommige gevallen weliswaar aansluiting kan vinden bij de art. 1382 en 1383 BW, maar in andere optieken met diezelfde artikelen niet verenigbaar is. Het is dan ook best dat het verbod van rechtsmisbruik als algemeen rechtsbeginsel wordt beschouwd. De theorie is nu zodanig aanvaard binnen ons rechtssysteem dat het evenwel lijkt alsof de aloude kritieken uit het oog worden verloren. Omwille van het respect voor het subjectief recht werd het verbod eerst slechts met omzichtigheid aanvaard in het gebied van eigendomsrecht. De evolutie van de theorie toont aan dat zijn toepassingsgebied steeds meer uitbreidt. De paradox die het verbod van rechtsmisbruik op het eerste gezicht reeds behelst, lijkt des te groter wanneer verondersteld wordt dat iemand niet alleen zijn recht, maar ook zijn vrijheid kan misbruiken. Het is inderdaad wel zo dat contractvrijheid niet zonder meer als absolute vrijheid kan worden beschouwd. Net zoals rechtsmisbruik een evolutie heeft doorgemaakt, heeft ook de opvatting omtrent contractvrijheid een lange weg afgelegd. Eén ding valt op: de contractvrijheid wordt steeds meer beperkt. Indien het toepassingsgebied van rechtsmisbruik afhangt van de bepaalbaarheid van het recht, kan beweerd worden dat contractvrijheid nu wel in dergelijke mate bepaald is, zodat zij onder het toepassingsgebied kan vallen. Toch mogen we de essentie van contractvrijheid niet uit het oog verliezen. Of het een grondrecht is in de eigenlijke zin van het woord staat ter discussie; maar contractvrijheid wordt wel algemeen aanvaard als zijnde een algemeen rechtsbeginsel en zelfs aanzien als één van de hoekstenen van onze rechtsstaat. De sanctie van het verbod van rechtsmisbruik zou in de eerste plaats moeten bestaan in het beëindigen van de onwettige toestand. Was dit niet de reden waarom deze figuur tot ontwikkeling is gekomen? Op basis van de miskenning van het verbod van rechtsmisbruik kan de rechter de normale uitoefening van het recht bevelen. Indien de contractweigering wordt aangemerkt als onrechtmatig, dan is de normale uitoefening het sluiten van de overeenkomst. Aan de onwettige toestand zal dus enkel een einde komen indien de partijen door de rechter gedwongen worden te contracteren. Dit druist echter in tegen de 109

fundamenten van wilsautonomie. Ook al is er een verschuiving te zien van het subjectief recht en de wil naar de rechtsverhouding, het beginsel van contractvrijheid blijft één van de basisprincipes van onze rechtsorde en rechterlijk opgelegde contractdwang is daar niet mee verenigbaar. Het best passende herstel zou dan enkel de vergoeding van de schade kunnen zijn. Indien contractdwang niet verantwoord is, waarom nog de figuur van rechtsmisbruik bij contractvrijheid betrekken? Als het herstel van de schade de enige mogelijke sanctie is, kan dit herstel net zo goed via het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht worden bekomen. In plaats van zich af te vragen of rechtsmisbruik bij contractvrijheid mogelijk is, kan men zich afvragen of rechtsmisbruik in dit geval niet nutteloos is. F. VAN NESTE stelde al in 1967 dat de theorie van rechtsmisbruik wegens zijn vaagheid een te ruime toepassing zou kunnen krijgen op gebieden waar zij overbodig blijkt te zijn. 616 DE BONDT vond de theorie van het rechtsmisbruik en het beginsel van contractvrijheid in ieder geval wél verzoenbaar. Hij zag dat de principiële rechtmatigheid van het beginsel van contractvrijheid door de theorie van culpa in contrahendo werd gewijzigd. Hij erkende ook, in navolging van de toen heersende doctrine, dat dit slechts in uitzonderlijke gevallen mocht gebeuren en zag de noodzaak van beperkte toetsing. 617 Laten we nu onderzoeken bij welke juridische theorieën die in de precontractuele fase gelding hebben, de beperkte toetsing te verantwoorden is; of met andere woorden, laten we nagaan [ ] langs welke juridische constructies de aquilische aansprakelijkheid haar norm-wijzigende functie vervult. 618 De noodzaak van beperkte toetsing verantwoordt hier dus de toepassing van de figuur van het rechtsmisbruik. De marginale toetsing is volgens de auteur bijgevolg onlosmakelijk verbonden met de norm-wijzigende functie, en dus met de figuur van rechtsmisbruik. Contractvrijheid impliceert een principiële onderzoeks- en beslissingsvrijheid. 619 Op basis hiervan is het m.i. reeds perfect te verantwoorden dat de rechter de uitoefening ervan slechts marginaal kan toetsen. Hij zal de nodige voorzichtigheid aan de dag moeten leggen uit respect voor de appreciatieruimte die de titularis bij de uitoefening van zijn contractvrijheid heeft. De vereiste van marginale toetsing, als kenmerk van de toetsing bij 616 F. VAN NESTE, Misbruik van recht, TPR 1967, 340. 617 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 6. 618 W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 214. 619 Zie ook R. KRUITHOF, Bespreking: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, TPR 1987, 943. 110

rechtsmisbruik, kan bijgevolg niet volstaan als verantwoording voor het aanwenden van deze theorie in zijn geheel. De foutbeoordeling binnen de theorie van rechtsmisbruik hoeft ook niet wezenlijk te verschillen met deze van de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 1382-1383 BW. Tevens is de sanctie van oplegging van de normale uitoefening van het recht niet mogelijk, of zou toch zeker niet mogelijk mogen zijn, bij een foutieve uitoefening van contractvrijheid. Het essentiële verschil is dus deze marginale toetsing. Als we marginale toetsing loskoppelen van de figuur van het rechtsmisbruik om daarentegen deze vorm van toetsing in het concrete geval aan te wenden als een principieel respect voor het beginsel van contractvrijheid, dan is er geen feitelijk onderscheid meer. Het kwam reeds ter sprake dat een automatische toepassing van de criteria van rechtsmisbruik op de gevallen van misbruik van contractuele rechten, geen rekening hield met de specifieke eigenschappen van contractuele relaties. Indien deze criteria tevens overgeheveld worden naar het gebied van contractvrijheid, of daarenboven toepasbaar zouden worden bij vrijheden in het algemeen, kan diezelfde kritiek worden geuit. Het algemeen toepasbaar maken van rechtsfiguren op gebieden waar zij in beginsel geen functie hadden, houdt geen rekening met de specificiteit van het desbetreffende recht. Eerder in de Masterproef werd reeds gesteld dat wij ons steeds moeten hoeden voor twee uitersten: een te grote veralgemening en het totaal ontbreken van rubricering. Dit kan in verband worden gebracht met twee andere begrippen die niet altijd evenzeer met elkaar verenigbaar lijken: rechtszekerheid en billijkheid. Rechtsmisbruik wordt beschouwd als een opmars van de billijkheid doorheen het strakke recht. De vertrouwensleer en de grote rol die de objectieve goede trouw thans toegemeten krijgt, beamen deze tendens. De kritieken die bij deze figuren opduiken hebben vaak verband met hun betwistbare grondslag. Alhoewel de waarschuwing voor een gouvernement du juges op het eerste gezicht wat vergezocht kan lijken, kan ook niet worden ontkend dat deze opmars van billijkheid de rechter een steeds grotere vrijheid geeft om normerend te werk te gaan. Het arrest van 7 oktober 2011 schept geen duidelijkheid in de essentie van de problematiek. Er kunnen geen antwoorden uit worden afgeleid over het algemeen toepassingsgebied van rechtsmisbruik, noch over de sanctie van misbruik van contractweigering, noch over de criteria die bij misbruik van contractweigering kunnen worden aangewend, noch over de waarde van contractvrijheid op zich. Eén ding is wel zeker: alles staat nog steeds open voor discussie. 111

BIBLIOGRAFIE Boeken en verzamelwerken BAECK, J., Gevolgen tussen partijen in DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A. (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 87 p. BALLON, G-L., Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 119-128. BOCKEN, H., Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Bruylant, 1979, 500 p. BOCKEN, H., LUST, S., TAELMAN, P., VERSCHELDEN,G. en WYLLEMAN, A., Inleiding tot het privaatrecht, Leuven, Acco, 2008, 185 p. BOCKEN, H., Nog iets over inbreuk op recht? in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 183-203. CLAEYS, I., Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in nietigheden, Brussel, Larcier, 267-332. Sancties en CAMPION, L., La théorie de l abus de droit, Brussel, Bruylant, 1925, 343 p. CAUFFMAN, C., Bronnen van verbintenissen", in DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A. (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 4 p. CAUFFMAN, C., De vertrouwensleer, DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A. (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, losbl, 26 p. CORNELIS, L., Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? in STORME, M. (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 1-80. CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997 p. CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 744 p. CORNELIS, L., De achtereenkomst in FELTKAMP, R. en VANBOSSELE, F. (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, 25-86. 112

COUSY, H., De rol van de goede trouw in het verzekeringscontract in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 11-29. DABIN, J., Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, 313 p. DALCQ, R.O., Traité de la responsabilité civile. 1 : Les causes de responsabilité, 2 em ed., Brussel, Larcier, 1967, 740 p. DAMBRE, M., Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 530 p. DEBAENE, M. en DEBAENE, P., Aansprakelijkheid voor eigen foutieve daad in DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A. (eds.), 'Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer', Kluwer, Mechelen, losbl. 36 p. DE BOECK, A., Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht, de contractvrijheid in het nauw gedreven? in Vrijheid en gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, 835 p. DE BOECK, A., Precontractuele aansprakelijkheid in DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A. (eds.), 'Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer', Kluwer, Mechelen, losbl, 29 p. DE BOECK, A., Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 572 p. DE BOECK, A., De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010 in STIJNS, S., SAMOY, I. en DE BOECK, A. (eds), Verbintenissenrecht, Die Keure, Brugge, 2009, 1-24. DE BOECK, A., Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A. (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 17p. DE BOECK, A., Rechtsmisbruik in DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A. (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl, 33 p. DE BONDT, W., De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, 316 p. DE BONDT, W., Precontractuele aansprakelijkheid in STORME, M. (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 147-168. DIEUX, X., Le respect dû aux anticipations légitimes d autrui, essai sur la genèse d un principe général de droit,, Bruylant, 1995, 286 p. 113

DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, VI, Parijs, Rousseau, 1923, 756 p. DE PAGE, H., De l interprétation des lois : contribution à la recherche d une méthode positive et théories en présence, Brussel, Librairie des sciences juridiques, 1925, 336 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, I, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1962, 1367 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, II, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1964, 1196 p. DIRIX, E., "Grondrechten en overeenkomsten" in RIMANQUE, K. (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 35-91. FOUILLEE, A., La science sociale contemporaine, Parijs, Hachette, 1880, 424 p. JOSSERAND, L., De l esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l abus de droit, Parijs, Dalloz, 1939, 454 p. LEONARD, T., Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 894p. MAZEAUD, H., MAZEAUD, L. en TUNC, A., Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Parijs, Montchrestien, 1965, 1080p. MEIJERS, E.M., De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden, 1948, 360 p. MEIJERS, E.M., "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, 408p. PLANIOL, M., Traité élémentaire de droit civil, deel II, Parijs, 1909. RIMANQUE, K. en PEETERS, P., De toepasselijkheid van grondrechten in de betrekkingen tussen private personen algemene probleemstelling, in RIMANQUE, K. (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 1-33. RONSE, J., Schade en schadeloosstelling (onrechtmatige daad) in APR, Brussel, Larcier, 1957, 813 p. SAVATIER, R., Traité de la responsabilité civile en droit français civil, administratif, professionnel, procédural, 2em ed, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1951, 572 p. 114

SCHRANS, S., Praecontractuele verhoudingen naar Belgisch recht. Preadvies, in VERENIGING VOOR DE VERGELIJKENDE STUDIE VAN HET RECHT VAN BELGIË EN NEDERLAND (ed.), Jaarboek 1967-68, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 68 p. SOETAERT, R., Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 51-66. STIJNS, S., De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige contracten naar Belgisch recht, Leuven, Faculteit Rechtsgeleerdheid KU Leuven, 1993, 570 p. STIJNS, S., Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in STIJNS, S en SMITS, J. (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 225-263. STIJNS, S. en SAMOY, I. La confiance légitime en droit des obligations in STIJNS, S en WÉRY, P., De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, 47-98. STIJNS, S. en VUYE, H., Tendances et et réflexions en matière d abus de droit en droit des biens in H. VUYE (ed.), Eigendom, Brugge, Die Keure, 1996, 97-159. STIJNS, S. en VUYE, H., Rechtsmisbruik en burenhinder: evenwichtsoefeningen op weg naar een evenwichtsleer in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 299-328. STORME, M.E., De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 544 p. VANACKERE, C., SWERTS, K. en PEETERS, N., De vertrouwensleer in J. Roodhooft, Bestendig Handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, losbl. 8 p. VAN GERVEN, W., Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 519 p. Antwerpen, Standaard VAN GERVEN, W. en DEWAELE, A., Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 103-126. VAN GERVEN, W. en LIERMAN, S., Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 603 p. VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719 p. VAN OMMESLAGHE, P., Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 964 p. 115

VAN OEVELEN, A., Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in VAN HOECKE, M. (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 403 p. VAN OEVELEN, A. en CAUFFMAN, C., Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie, in BOCKEN, H (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 678 p. VEROUGSTRAETE, I., Slotwoord: de wilsautonomie, een algemeen rechtsbeginsel in FELTKAMP, R. en VANBOSSELE, F. (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, 449-457. WIARDA, G.J., Drie typen van rechtsvinding, Tjeenk Willink, Zwolle, 72 p. Annotaties en bijdragen in tijdschriften BAERT, F., De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW 1956-57, 489-516. BAERT, F., De goede trouw: van schone slaapster tot toverfee, RW 1989-90, 1479-1485. BAZIER, P., Abus de droit, rechtsverwerking et sanctions de l abus de droit (noot onder Cass. 1 oktober 2010 en 6 januari 2011), TBBR 2012, 393-403. BOCKEN, H., De goede trouw bij de uitvoering van de verbintenissen, RW 1989-90, 1041-1049. BOLLEN, M., Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst, TBBR 2003, 136-160. CAUFFMAN, C., Discriminatie bij bijzondere overeenkomsten, RW 2006-07, 287-309. CORNELIS, L., Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 545-640. CORNELIS, L., Een toekomst voor de dictatuur van redelijkheid en billijkheid?,tpr 2001, 3-22. DE BERSAQUES, A., "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, 273-282 DE BERSAQUES, A., L abus de droit en matière contractuelle (noot onder Luik 14 februari 1964), RCJB 1969, 522-533. DE BOECK, A., "Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk (noot onder Cass. 7 oktober 2011),TBBR 2012, 491-495. 116

De BONDT, W., Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, TPR 1984, 95-125. DE BONDT, W., Precontractuele aansprakelijkheid, TBBR 1993, 93-117. DIEUX, X. en VAN RYN, J., La bonne foi dans le droit des obligations, JT 1991, 289-292. DIRIX, E., Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 660-667. DIRIX E., en VAN OEVELEN, A., Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992), RW 1992-93, 1209-1237. GANSHOF VAN DER MEERSCH, W., conclusie bij Cass. 10 september 1971, Arr. Cass. 1972, 31. DUFRENE, S., Observations (noot onder Cass. 19 september 1983), JT 1985, 56-59. FAGNART, J.L., "L'exécution de bonne foi des conventions: un principe en expansion" (noot onder Cass. 19 september 1983), RCJB 1986, 285-316. FORIERS, P.A., L apparence, source autonome d obligations, ou application du principe générale de l exécution de bonne foi. (noot onder Cass. 20 juni 1988), JT 1989, 541-546. FORIERS, P.A. ; "Observations sur le thème de l abus de droit en matière contractuelle" (noot onder Cass. 30 januari 1992), RCJB 1994, 189-240. GEENS, H., De grondslagen van de culpa in contrahendo, Jura Falc, 2003-04, 433-460. JANSEN, S., Weigeren te contracteren kan rechtsmisbruik uitmaken, Juristenkrant 2011, afl. 238, 1 JANSEN, S. en STIJNS, S., Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik? (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW 2011-12, 143-148 JANSEN, S. en STIJNS, S., Contractweigering kan rechtsmisbruik uitmaken (noot onder Cass. 7 oktober 2011), RW 2012-13, 1182-1186. KRUITHOF, R., Leven en dood van het contract, RW 1985-86, 2731-2768. KRUITHOF, R., Bespreking: W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, TPR. 1987, 940-947. KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F. en DE TEMMERMAN, B., Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992), TPR 1994, 171-721. 117

RAUWS, W., Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983, TBH 1984, 244-265 RIPERT, G., Abus ou rélativité des droits, RCJB 1928, 33-86. ROMAIN, J.-F., La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994, 440-462. RONSE, J., Marginale toetsing in het privaatrecht, TPR 1977, 207-220. SCHRANS, G., De progressieve totstandkoming der contracten, TPR 1984, 1-31. STIJNS, S., Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 33-44. STIJNS, S en JANSEN, S., De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties, TBBR 2013, 2-30. STORME, M.E., Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goede trouw) of misbruik van contractueel recht? (noot onder Kh. Gent 1 juni 1984), RW 1984-85, 1726-1733. STORME, M.E., De invloed van de goede trouw op de contractuele schuldvorderingen, RW 1989-90, 137-141. VAN GERVEN, W., Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW 1979-80, 2468-2500. VAN OEVELEN, A., De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art. 1184 BW), RW 1987-88, 1471-1473. VAN OEVELEN, A., De zgn. subjectieve goede trouw in het Belgisch materiële privaatrecht (in het bijzonder in de materies die het notariaat aanbelangen), TPR 1990, 1093-1156. VAN OEVELEN, A., De sanctie van het misbruik van contractuele rechten (noot onder Cass. 8 februari 2001), RW 2001-02, 779-781. VAN OEVELEN, A., Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)", RW 2004-05, 1642-1670. VAN OEVELEN, A., Enkele actuele knelpunten in het verbintenissenrecht, RW 2011-12, 55-61. VAN OMMESLAGHE, P., "Abus de droit, fraude aux droit de tiers et fraude à la loi" (noot onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, 303-350. 118

VAN OMMESLAGHE, P., "L exécution de bonne foi, principe général de droit?" TBBR,1987, 101-112. WIARDA. G.J., "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW 1973-74, 177-190. VERMANDER, F., De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21 ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, 572-582. VEROUGSTRAETE, I., "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1163-1196. VINCENT, L., "La théorie d apparence" in Travaux et conférences de la Faculté de droit de l U.L.B., V, études en Hommage à René Marcq, Brussel, Larcier, 1957, 156-174. WILMS, W., Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek, R.W. 1980-81, 489-520. 119

120