Advies inzake het wetsvoorstel versterking bestuur pensioenfondsen (TK 33182) 15 november 2012 secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus 16020-2500 BA Den Haag - tel. 070-3307139 - fax. 070-3624568 - c.heck@knb.nl
Van: Heck, Corrie Verzonden: donderdag 15 november 2012 19:03 Aan: 'cie.szw@tweedekamer.nl' Onderwerp: wetsvoorstel versterking bestuur pensioenfondsen (33 182) Aan de leden van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid Geachte dames en heren, De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over het wetsvoorstel versterking bestuur pensioenfondsen (33 182). De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u het advies hierbij aan te bieden en verzoeken u de inhoud desgewenst bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel te betrekken. Namens de beide beroepsorganisaties, met vriendelijke groet, Corrie Heck, secretaris Gecombineerde Commissie mr. C. Heck-Vink Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Notarieel Juridisch Bureau Postbus 16020 2500 BA 's-gravenhage Tel. +31 (0)70 330 71 39 Fax +31 (0)70 363 45 68 E-mail: c.heck@knb.nl
Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie inzake het Wetsvoorstel versterking bestuur pensioenfondsen; TK 33 182 ( het wetsvoorstel ) 1. INLEIDING De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ("Gecombineerde Commissie") richt zich op het bevorderen van goede en in de praktijk goed toepasbare wetgeving. Tegen die achtergrond heeft de Gecombineerde Commissie het wetsvoorstel bestudeerd en heeft zij daarbij de volgende aanbevelingen en opmerkingen. 2. AANBEVELINGEN EN OPMERKINGEN De verschillende bestuursmodellen Het wetsvoorstel beoogt onder meer de deskundigheid van het bestuur van pensioenfondsen te versterken. De Gecombineerde Commissie onderkent de noodzaak daartoe. Zeker nu pensioenfondsen voor steeds grotere uitdagingen worden geplaatst, hun omgeving steeds complexer wordt en de belangen die zij moeten behartigen bovendien steeds omvangrijker, is verdergaande professionalisering onontkoombaar. Dat zal niet alleen geadresseerd dienen te worden in de toetsing van pensioenfondsbestuurders door DNB. Ook de governance van pensioenfondsen zal daarin dienen te voorzien. Het wetsvoorstel draagt aan die professionalisering bij, niet alleen door de mogelijkheid te bieden beroepsbestuurders in het bestuur op te nemen, maar ook door te voorzien in onafhankelijk toezicht. 1
In het oorspronkelijke wetsvoorstel konden pensioenfondsen voor hun governance kiezen tussen twee modellen: het paritaire bestuursmodel en het zogeheten onafhankelijke bestuursmodel. De Gecombineerde Commissie heeft met instemming kennis genomen van het besluit van de minister om het one-tier model bij nota van wijziging als derde keuzemodel voor pensioenfondsen te introduceren. Dit model voorziet in een behoefte van de praktijk en de Gecombineerde Commissie ziet geen reden waarom pensioenfondsen de flexibiliteit om voor dit model te kiezen onthouden zou moeten worden, zeker niet nu kapitaalvennootschappen bij de invoering van de Wet Bestuur & Toezicht die keuze ook zullen krijgen. De vraag rijst wel of er behoefte bestaat aan drie afzonderlijke one-tiermodellen, zoals in de concept Nota van wijziging wordt voorzien waarover de SER inmiddels op 7 september 2012 advies heeft uitgebracht. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie leidt deze keuzemogelijkheid tot onnodige complexiteit van het voorstel. Het model dat in het voorstel wordt aangeduid als "het omgekeerd gemengd bestuur" voorziet naar de mening van de Gecombineerde Commissie in een duidelijke behoefte van de praktijk en biedt ook evenwichtige balans tussen het waarborgen van professioneel bestuur en betrokkenheid van de sociale partners. De Commissie ziet echter niet in wat de toegevoegde waarde is van het daarnaast mogelijk maken van een "one tiervariant" van het paritaire model en het onafhankelijke model. Limiteringsregeling toezichthouders In de Wet Bestuur & Toezicht is een limiteringsregeling opgenomen voor bestuurders en commissarissen van kapitaalvennootschappen en stichtingen. In de Nota naar aanleiding van het verslag in het kader van de schriftelijke behandeling van de Reparatiewet Bestuur en Toezicht (Stb. 2012, 440) heeft de Minister van Veiligheid & Justitie naar aanleiding van de specifieke problemen waar de cumulatiebepalingen bij pensioenfondsen aanleiding toe geven, gezegd dat die geregeld zouden moeten worden in sectorspecifieke wetgeving. Het wetsvoorstel besteedt echter geen aandacht aan deze problematiek. De Gecombineerde Commissie meent dat het in twee opzichten wenselijk is een aparte regeling in het wetsvoorstel te treffen. In de eerste plaats zou voor de benoeming van bestuurders en toezichthouders bij pensioenfondsen moeten worden uitgegaan van de materiële rol die betrokkenen vervullen. Indien het bestuur van een pensioenfonds in materiele zin een toezichthoudende functie heeft, zou deze voor de benoeming bij een pensioenfonds ook als zodanig moeten worden geduid. In lijn hiermee zouden voor niet-statutaire bestuurders die in feite met het dagelijks beleid zijn belast, de cumulatiebepalingen voor bestuurders moeten gaan gelden. Met deze wijziging zou het probleem gedeeltelijk ondervangen worden, maar wordt nog niet opgelost dat buiten de sector bij andere rechtspersonen het lidmaatschap van het bestuur van een pensioenfonds als uitvoerend bestuurslidmaatschap zou blijven worden aangemerkt. De Gecombineerde Commissie meent dat het wenselijk is aan de artikelen 2:297a, 297b, 132a, 142a, 242a en 252a BW telkens een lid toe te voegen waarbij de mogelijkheid wordt geopend om bij amvb bepaalde functies in sectoren waarvoor een sectorspecifieke regeling is getroffen 2
in afwijking van hun statutaire duiding (of het ontbreken daarvan) op grond van de materiele kenmerken van de functie voor de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen als toezichthoudend of uitvoerend aan te merken. Artikelsgewijze aanbevelingen en opmerkingen Artikel 99: de wijze waarop het bestuur van een pensioenfonds wordt benoemd, is in het wetsvoorstel bewust ongeregeld gelaten. Dit wordt aan de sector zelf overgelaten. De Gecombineerde Commissie acht dit een onoverkomelijk gemis van het voorstel. De samenstelling van het bestuur is van zo wezenlijk belang voor een goede governance dat met het achterwege laten van een wettelijke regeling naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet aan de doelstellingen van het wetsvoorstel kan worden voldaan. Verhouding artikelen 100 en 102: het is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk waarom de samenstelling/zetelverdeling van een paritair bestuur is verdeeld over twee artikelen, terwijl de formulering niet aansluit. In het eerste lid van artikel 100 wordt gesproken van vertegenwoordiging van belanghebbenden "op een zo evenwichtig mogelijke wijze", waarna een complexe regeling van zetelverdeling wordt gegeven voor werkgevers, werknemers en pensioengerechtigden. In artikel 102 lid 1 wordt gesproken van verdeling van zetels "op basis van onderlinge getalsverhoudingen", waarna additionele regels over de zetelverdeling worden gegeven, dit maal beperkt tot die van werknemers en pensioengerechtigden. De verhouding tussen de regels van art. 100 lid 1 onderdeel b, en art. 102 leden 1 en 2 is niet duidelijk. De Gecombineerde Commissie adviseert de beide artikelen samen te voegen en de onderlinge samenhang daarbij te verduidelijken. Blijkens de MvT (p. 32) wordt met de zinsnede "op een zo evenwichtig mogelijke wijze" (art. 100 leden 1 en 2) het streven naar meer diversiteit tot uitdrukking gebracht; de formulering dekt de lading echter niet. Ook rijst de vraag hoe dit streven in de praktijk gerealiseerd moet worden: de vertegenwoordigers worden immers na verkiezing of op voordracht van de deelnemers, de ondernemingsraad of de pensioengerechtigden benoemd (art. 102 lid 3). Artikel 100 leden 1 en 2: bij nota van wijziging wordt het een bestuur mogelijk gemaakt af te wijken van het beginsel dat premiemaximalisatie tot minder zetels leidt voor de werkgever. Met de SER vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of premiemaximalisatie wel het goede aangrijpingspunt is bij deze regel aangezien de rol en de verantwoordelijkheid van de werkgever bij het pensioen van diens werknemers verder gaat dan de hoogte van de premie, al was het maar omdat pensioen een centrale arbeidsvoorwaarde van de werknemers is en blijft. De Gecombineerde Commissie adviseert dan ook deze beperking te heroverwegen. Artikel 100 lid 4: blijkens de toelichting wordt met andere stemgerechtigde vertegenwoordigers gedacht aan gewezen deelnemers. Als dit de enige groep is, adviseert de Gecombineerde Commissie deze te benoemen in de tekst omwille 3
van de leesbaarheid. Verder rijst de vraag of deze groep ook nog van betekenis is bij de toepassing van artikel 102. In artikel 101 is niet geheel duidelijk wat moet worden verstaan onder onafhankelijk bestuur (zie ook artikel 99). De Gecombineerde Commissie neemt aan dat met onafhankelijkheid slechts wordt gedoeld op onafhankelijkheid ten opzichte van de belanghebbenden van het pensioenfonds, en dat de tweede zin van lid 1 daarmee een definitie geeft van die onafhankelijkheid. Die definitie laat echter ruimte voor interpretatiegeschillen. Niet duidelijk is wat precies moet worden verstaan onder directe vertegenwoordiger van de belanghebbenden. Uit de memorie van toelichting valt op te maken dat hieronder moet worden verstaan dat de bestuurder geen permanente zakelijke band mag hebben met een van de geledingen (p. 33). Niet duidelijk is echter of bijvoorbeeld een medewerker van een adviesbureau dat op regelmatige basis diensten verleent aan een van de geledingen, onder de regeling zou vallen. Hetzelfde geldt voor een medewerker van een permanente uitvoerder van het fonds. Aangezien het een wettelijke kwaliteitseis betreft, adviseert de Gecombineerde Commissie deze definitie nader te verduidelijken. Artikel 101a: dit artikel wordt bij de concept nota van wijziging toegevoegd en bevat een regeling voor het gemengd bestuur. De Gecombineerde Commissie adviseert ten behoeve van de leesbaarheid de samenstelling van de drie varianten te verdelen over de eerste drie leden en een nieuw artikel 101b te wijden aan de taakverdeling. Lid 3: zie de opmerking over het begrip "directe vertegenwoordiger" bij artikel 101. Verder acht de Gecombineerde Commissie het in het belang een goede governance dat het aantal niet-uitvoerende leden groter is dan het aantal uitvoerende leden. De Gecombineerde Commissie adviseert om dat expliciet te bepalen. Indien niet langer aan deze regels wordt voldaan door het ontstaan van een vacature of anderszins, is het aan degene die bevoegd is tot benoeming om zo spoedig mogelijk in de ontstane vacatures te voorzien, het niet voldoen aan deze regel zou de besluitvorming overigens niet moeten aantasten. Lid 8: het is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met een van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders onafhankelijke voorzitter? In een omgekeerd gemengd model vervullen externen de rol van uitvoerende bestuurders. In welke zin dient de voorzitter onafhankelijk van hen te zijn? Zie ook de opmerking bij artikel 101. Bij artikel 102 leden 3 en 4 komt de vraag op of de statuten een verkiezingsreglement moeten bevatten (aanvulling art. 111) en of de voordracht van de deelnemers- en pensioengerechtigdenraad of ondernemingsraad bindend is. De Gecombineerde Commissie adviseert dat te verduidelijken. Artikel 103 lid 2 bepaalt dat het intern toezicht bij een ondernemingspensioenfonds met een paritair of onafhankelijk bestuur wordt uitgeoefend door een raad van toezicht of jaarlijkse visitatiecommissie. Hoewel 4
de Gecombineerde Commissie zich realiseert dat deze keuzemogelijkheid slechts tijdelijk van aard beoogt te zijn en door praktische overwegingen is ingegeven (gebrek aan deskundigen), is het de vraag of de taakomschrijving in artikel 104 lid 9 van de visitatiecommissie realistisch is. Bovendien stelt de Gecombineerde Commissie vast dat artikel 2:9 BW niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op leden van de raad van toezicht respectievelijk van de visitatiecommissie. De Gecombineerde Commissie adviseert een dergelijke toepasselijkverklaring alsnog op te nemen aangezien dit een kader biedt voor de taakomschrijving en aansprakelijkheid van de leden ervan. In artikel 104 lid 1 wordt wederom de term onafhankelijk gebruikt. Onduidelijk is of die op deze plaats dezelfde betekenis heeft als in artikel 101. Dit zou verduidelijkt dienen te worden. Verder is niet duidelijk wat wordt bedoeld met de toevoeging en laten dit tot uiting komen in het toezicht anders dan de algemene norm van rechtspersonenrecht dat zij zich bij de vervulling van hun taak zullen richten naar het belang van het pensioenfonds. Die norm is echter al verwoord in artikel 105 lid 2. De Gecombineerde Commissie adviseert dan ook de hier bedoelde toevoeging van artikel 104 lid 1 te schrappen. Art. 104 lid 3: met betrekking tot de goedkeuringsrechten van de raad van toezicht heeft de Gecombineerde Commissie een aantal opmerkingen. Lid 3, onderdeel a: het is niet geheel duidelijk wat de status is van de goedkeuring van de jaarrekening. Conform lid 3 sub d dient het beloningsbeleid te worden goedgekeurd door de raad van toezicht. Het betreft hier echter een belangrijke wijziging ten opzichte van de huidige praktijk. Als gevolg van het wetsvoorstel zullen pensioenfondsen naar verwachting meer dan nu het geval is te maken krijgen met statutaire beroepsbestuurders die betaald worden uit het fonds, in plaats van sociale partners als bestuurder voor wie dat in de regel niet het geval is. Gezien het belang van de wijze waarop de beloning tot stand komt voor de governance van de organisatie, adviseert de Gecombineerde Commissie nauwkeurig in het wetsvoorstel te bepalen wie bevoegd is niet alleen om het beleid vast te stellen en goed te keuren, maar ook de individuele beloningen op basis daarvan toe te kennen. Dit geldt overigens ook voor de beloning van leden van de raad van toezicht. Tenslotte zou nog verduidelijkt moeten worden of de opsomming van goedkeuringsrechten van de raad van toezicht in lid 3 van artikel 104 uitputtend is, dan wel dat partijen de bevoegdheid hebben die statutair aan te vullen. Artikel 104 lid 5 (lid 4 in de concept nota van wijziging): voor de vraag wat het bestuur te doen staat als goedkeuring van de raad van toezicht voor een bestuursbesluit wordt onthouden, is geen regeling getroffen. Voor deze situatie, zo begrijpt de Gecombineerde Commissie, dienen de statuten een 5
geschillenregeling te bevatten. Eenzelfde regeling is opgenomen met betrekking tot de goedkeuringsrechten van het belanghebbendenorgaan (art. 115c, leden 8 en 10). Onder verwijzing naar het advies van de Raad van State (p. 14, nr. 4), merkt de Gecombineerde Commissie op dat het bestuur in sommige gevallen gedwongen kan zijn een besluit te nemen waarvoor geen goedkeuring is gegeven. Zie ook de nota naar aanleiding van het verslag (p. 21) waar wordt opgemerkt dat die situatie zich bijvoorbeeld kan voordoen als wettelijke termijnen het bestuur daartoe verplichten of als DNB het bestuur een aanwijzing geeft. De Gecombineerde Commissie adviseert een wettelijke regeling op dit punt te verkiezen boven een statutaire geschillenregeling. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan de mogelijkheid om het geschil ter beslechting voor te leggen aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Artikel 104 lid 6 [5 in de concept nota van wijziging] betreft de meldingsplicht bij disfunctioneren van het bestuur. De vraag rijst wat het gevolg is van nietmelden. De Gecombineerde Commissie adviseert dat te verduidelijken. Artikel 104 lid 9 [8 in de concept nota van wijziging] : zie de opmerking over de rol van de visitatiecommissie onder artikel 103 lid 2. Artikel 105, leden 1-3: de terminologie die in dit artikel wordt gebruikt is niet consequent. Het is daardoor niet geheel duidelijk tot wie de bepalingen zich richten. In het eerste lid wordt voorgeschreven dat ten minste twee natuurlijke personen het "dagelijks beleid" van een pensioenfonds bepalen. Worden hier formele bestuurders bedoeld? Of is het een ruimer begrip, inclusief niet-statutaire bestuursleden? In het tweede lid wordt niet gesproken van bepaler van het "dagelijks beleid" conform lid 1, maar van het "bepalen of medebepalen" van "beleid" (zie ook artikel 106 lid 1). In lid 3 wordt de term "bestuurder" gebezigd: is dat dezelfde persoon als bedoeld in het eerste lid? Artikel 106 leden 1 en 3: de termen beleidsbepaler en medebeleidsbepaler worden in dit artikel blijkens de toelichting gehanteerd in een toezichtrechtelijke context. Dit kan echter gemakkelijk aanleiding geven tot verwarring aangezien ze ook in een rechtspersoonrechtelijke context kunnen worden opgevat. Aangezien deze begrippen niet hetzelfde zijn, adviseert de Gecombineerde Commissie dit te verduidelijken. Overigens is de terminologie niet geheel duidelijk. Blijkens de toelichting (p. 35) wordt onder beleidsbepalers het bestuur verstaan, terwijl onder het begrip medebeleidsbepalers de raad van toezicht en het belanghebbendenorgaan vallen vanwege de aan hen toegekende goedkeuringsrechten. Hierdoor zou de geschiktheidseis, zoals geformuleerd in het eerste lid, op deze drie groepen betrekking hebben. In deze gedachte worden daarom uitsluitend de leden van de visitatiecommissie (zonder goedkeuringsrechten) aangemerkt als interne toezichthouder (lid 2). Dit schept verwarring. Normaal gesproken wordt de raad van toezicht immers ook als interne toezichthouder aangemerkt. Artikel 107 betreft kort gezegd transparantie over het streven naar diversiteit in 6
de samenstelling van de verschillende organen van het pensioenfonds. In de opsomming van organen ten aanzien waarvan dit geldt, ontbreekt echter de raad van toezicht en de visitatiecommissie. De Gecombineerde Commissie ziet geen reden waarom deze organen bij deze bepaling buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten. Artikel 110 bepaalt dat toekenning van goedkeuringrechten aan een partij die geen orgaan is van het pensioenfonds nietig is, tenzij in deze wet anders is bepaald. In dit verband is van belang wat onder het begrip "orgaan" valt. Zijn dat al diegenen die aan de wet bevoegdheden (kunnen) ontlenen? Vallen daaronder ook degenen die vertegenwoordigers van werknemers, werkgevers en pensioengerechtigden aanwijzen of benoemen in een paritair bestuur, dan wel vertegenwoordigers in het belanghebbendenorgaan of de deelnemers- en pensioengerechtigdenraad? Verder komt de vraag op of de visitatiecommissie als orgaan is aan te merken, zodat het een pensioenfonds is toegestaan de visitatiecommissie goedkeuringsrechten te verlenen. Artikel 115: bij de samenstelling van de deelnemers- en pensioengerechtigdenraad komt de vraag op of ook gewezen deelnemers deel mogen uitmaken van dit orgaan. Artikel 115b lid 5: het is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk waarom een soortgelijke verplichting tot het verstrekken van informatie niet is opgenomen bij artikel 115a ten aanzien van de uitoefening van taken door de deelnemers- en pensioengerechtigdenraad. Artikel 115e: ingevolge dit artikel deelt het pensioenfonds het belanghebbendenorgaan mee waarom het een advies niet of slechts gedeeltelijk opvolgt. Ook aan de deelnemers- en pensioengerechtigdenraad zijn adviesrechten toegekend. Het is niet duidelijk waarom dit artikel beperkt is tot adviezen van het belanghebbendenorgaan. Den Haag, 15 november 2012 7