Nr. 31.952 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen 1. A. en haar vennoten: 2. B. 3. C. hierna gezamenlijk te noemen hoofdaanneemster, e i s e r e s s e n, gemachtigden: mevrouw mr. L. Mundt en mr. F.H. Hulshof, advocaten te Rotterdam, en D. hierna te noemen onderaanneemster, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. J.H. van der Velden, advocaat te Utrecht. HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, IR. J. ROSSING, IR. W.M. FAAS en IR. M.J. OLIEROOK, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 9 juli 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. C. de Vries-Stobbe, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 3 december 2009, binnengekomen op 4 december 2009, met producties 1 tot en met 14; - de memorie van antwoord; - de memorie van repliek tevens inhoudende wijziging van eis, met producties 15 tot en met 21; - de memorie van dupliek, met productie 1;
2 - de pleitnotities van mr. Hulshof; - de pleitnotities van mr. Van der Velden. 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 19 april 2011. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 29 van de Algemene Voorwaarden E. voor inkoop en/of uitbesteding van werk 1992 waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. tussen partijen is een aannemingsovereenkomst d.d. 23 juni 2003 tot stand gekomen voor het ontwikkelen, berekenen, tekenen en in de grond vervaardigen van 933 stuks in de grond gevormde palen door middel van het funderingspalen systeem (met gelijktijdig 2 heistellingen) specificatie d.d. 16-04-03 voor G. te X., voor een aanneemsom van 485.000,00 BTW verlegd; b. de Algemene Voorwaarden E. voor inkoop en/of uitbesteding van werk 1992 zijn op de overeenkomst van toepassing. Voor zover daarvan in het bestek of de aannemingsovereenkomst niet is afgeweken, zijn de Uniforme Algemene Voorwaarden 1989 (UAV 1989) van toepassing; c. het werk diende te worden uitgevoerd conform het door H. in opdracht van de opdrachtgeefster opgestelde bestek A.92040, d.d. 15 mei 2002; d. de directie op het werk werd gevoerd door H.. De directie werd bijgestaan door een constructeur, (hierna: de constructeur); e. de constructeur heeft namens de opdrachtgeefster geotechnisch adviseur (hierna: de geotechnisch adviseur) ingeschakeld voor het uitvoeren van geotechnisch onderzoek, het uitbrengen van een damwand- en technisch bemalingsadvies ten behoeve van de kelder en het uitbrengen van een funderingsadvies. De adviezen d.d. 21 februari 2000 en
3 23 april 2001 maken deel uit van de bestekseisen/ontwerpuitgangspunten; f. gedurende ontgravingswerkzaamheden ten behoeve van de kelder en een leidingentunnel, die zonder toepassing van damwanden werden uitgevoerd medio februari 2004, werd scheefstand van de funderingspalen en scheurvorming daarin geconstateerd; g. alle verdere graafwerkzaamheden werden gestaakt; het heiwerk van de funderingspalen werd voortgezet conform planning; h. hoofdaanneemster heeft onderaanneemster bij brief d.d. 8 maart 2004 aansprakelijk gesteld voor de schade aan de funderingspalen; i. de opdrachtgeefster besloot tot herstel door het bijplaatsen van stalen buispalen, ter vervanging van de beschadigde funderingspalen. Deze werkzaamheden zijn door onderaanneemster verricht; j. in opdracht van de opdrachtgeefster heeft de geotechnisch adviseur onderzocht welke (alternatieve) uitvoeringsmethode, ter voorkoming van verdere paalschade, toegepast zou moeten worden voor het resterende deel van de leidingentunnel. In verband hiermee zijn proefontgravingen uitgevoerd; k. als gevolg van het inheien van de stalen buispalen en de proefontgravingen ontstond nieuwe schade aan de in de nabijheid aanwezige funderingspalen; l. het bijplaatsen van stalen buispalen en het uitvoeren van proefontgravingen werd stopgezet op respectievelijk 13 en 14 mei 2004; m. vervolgens heeft divers onderzoek en overleg plaatsgehad; n. omdat bij het in opdracht (d.d. 16 september 2004) van de opdrachtgeefster, onder gewijzigde uitvoeringsvoorschriften, bijplaatsen van stalen buispalen opnieuw schade ontstond aan de funderingspalen, zijn alle verdere werkzaamheden aan de fundering stilgelegd. De kelder en alle funderingspalen waren op dat moment voltooid. Met het storten van de randbalken was een aanvang gemaakt; o. naar de oorzaak van de schade en scheefstand en naar de wijze waarop de verdere (graaf)werkzaamheden moesten plaatsvinden, is uitgebreid onderzoek verricht; p. medio december 2004 heeft de opdrachtgeefster geconcludeerd dat de gerealiseerde fundering van de funderingspalen niet geschikt is voor het
4 beoogde doel en heeft zij besloten tot een wijziging van het ontwerp. De opdrachtgeefster heeft hoofdaanneemster daarvan direct op de hoogte gesteld; q. medio mei 2005 is in opdracht van de opdrachtgeefster de definitieve (derde) versie van een onderzoeksrapport van I. uitgebracht, waarin is vermeld: Het onderhavige rapport doet verslag van berekeningen naar de buigende momenten in de palen, die gedurende de levensduur van het pand (50 jaar) kunnen ontstaan. Uit deze berekeningen blijkt, dat niet kan worden uitgesloten dat palen ontoelaatbaar worden belast. [ ] Gezien de opgedane ervaring met het bijplaatsen van palen wordt het vervangen van alle palen als de meest in aanmerking komende mogelijkheid gezien om het werk af te maken. ; r. vast is komen te staan dat als gevolg van ophoogwerkzaamheden om het terrein bouwrijp te maken (verticale) zettingen en als gevolg daarvan horizontale grondbewegingen optreden. Na de eerste consolidatie daarvan is sprake van secundaire zettingen en als gevolg daarvan horizontale belastingen op de funderingspalen; s. in opdracht van de opdrachtgeefster zijn alle paalkoppen gesloopt en werd een volledige nieuwe paalfundering gerealiseerd; t. in januari 2006 hebben hoofdaanneemster en onderaanneemster het werk met elkaar afgerekend (productie 12); er is afgerekend conform opdracht; u. bij brief van 16 november 2007 heeft hoofdaanneemster onderaanneemster opnieuw aansprakelijk gesteld; v. onderaanneemster heeft bij brief d.d. 28 juli 2008 de aansprakelijkheid van de hand gewezen; w. in de naar aanleiding van de palenproblematiek tegen hoofdaanneemster door de opdrachtgeefster aangespannen arbitrageprocedure, is op 4 augustus 2008 een tussenvonnis tevens gedeeltelijk eindvonnis gewezen. Van de mogelijkheid om van dit vonnis in hoger beroep te komen is geen gebruik gemaakt; x. in genoemd vonnis oordelen arbiters dat geen sprake is van een ontwerpfout waartegen hoofdaanneemster had behoren te waarschuwen; wel zijn zij van oordeel dat uit de ontwerpverantwoordelijkheid van hoofdaanneemster in het kader van de detailengineering, voor haar de
5 verplichting voortvloeide navraag te doen naar eventueel optredende horizontale belastingen op de funderingspalen, nu deze niet door de constructeur en/of de geotechnisch adviseur waren opgegeven; y. de constructeur en de architect hebben met inachtneming van de adviezen van de geotechnisch adviseur de ontwerpuitgangspunten bepaald en in het bestek opgenomen (paalbelastingen, paaltypen, paalschachtafmetingen, excentriciteit en dergelijke). Binnen de daarmee gegeven bandbreedte diende hoofdaanneemster en daarmee ook onderaanneemster de wapeningsberekeningen te maken; z. in het bestek is ter bepaling van de benodigde hoeveelheid (veld)wapening volstaan met het voorschrijven van een excentriciteit van 1/6 van de paalschachtdiameter; aa. in het tussen hoofdaanneemster en de opdrachtgeefster gewezen vonnis constateren arbiters dat gesteld, noch gebleken is dat I. en daarmee de opdrachtgeefster in geval van dimensionering van de veldwapening met inachtneming van een excentriciteit van 1/10 van de paalschachtdiameter (die volgt uit de in paragraaf a van het bestek genoemde NEN 6720), mogelijk tot een andere conclusie hadden kunnen komen dan het volledig verloren beschouwen van de funderingspalen. de vordering 6. Onderaanneemster had op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst de ontwerpverantwoordelijkheid voor de dimensionering van de palen, aldus hoofdaanneemster. Als hoofdaanneemster bekend had moeten zijn met de invloed van horizontale belasting op de dimensionering van de palen dan geldt dit zeker voor onderaanneemster, zo stelt hoofdaanneemster. Zij is dan ook van mening dat de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat onderaanneemster niet heeft gewaarschuwd, voor rekening van onderaanneemster dient te komen. Onderaanneemster had navraag moeten doen en had moeten waarschuwen tegen het dimensioneren zonder met horizontale belasting rekening te houden, aldus hoofdaanneemster. Na eiswijziging luidt haar vordering als volgt: Dat het uw Raad moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 te verklaren voor recht dat uit de ontwerpverantwoordelijkheid van D. in het kader van de detailengineering de verplichting voortvloeide
6 om navraag te doen naar de eventueel optredende horizontale belasting op de funderingspalen; 2 D. te veroordelen de schade die A. heeft geleden te vergoeden en de door A. geleden schade daarbij vast te stellen op een bedrag van 1.485.294,28, althans een nader door uw Raad vast te stellen bedrag, te vermeerderen met BTW en met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% vanaf 19 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 3 De door D. verschuldigde rente tot 19 november 2009 vast te stellen op een bedrag van 1.434.010,28 althans een nader door uw Raad vast te stellen bedrag; 4 D. te veroordelen in de kosten voor deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van A. daaronder begrepen. het verweer 7. Onderaanneemster heeft de vorderingen van hoofdaanneemster gemotiveerd betwist, daartoe onder andere stellende dat de vorderingen van hoofdaanneemster zijn verjaard en van een waarschuwingsplicht harerzijds geen sprake kan zijn. Zij heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van hoofdaanneemster in haar vorderingen, althans tot afwijzing van diens vorderingen met hoofdelijke veroordeling van hoofdaanneemster in de kosten aan de zijde van onderaanneemster. de beoordeling van het geschil 8. Arbiters zijn van oordeel dat onderaanneemster terecht stelt dat de verjaringstermijn van twee jaren, gegeven in artikel 7:761 BW, dient te worden aangehouden. Er is sprake van een gebrek in het opgeleverde werk. Het werk moet worden beschouwd te zijn opgeleverd nu alle palen zijn gemaakt, de randbalken deels over de palen zijn gestort, het heiwerk, zoals hoofdaanneemster in haar memorie van eis stelt, conform planning werd voltooid en ook door partijen werd afgerekend (conform opdracht voor 485.000,00). 9. Onderaanneemster werd aansprakelijk gesteld bij brief d.d. 8 maart 2004. Zowel hoofdaanneemster als onderaanneemster houden deze datum aan als datum waarop de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen. Bij brief d.d.
7 11 januari 2006 (productie 12), die door beide partijen is ondertekend, hebben partijen een overeenkomst tot afwikkeling van het werk gesloten. In deze brief heeft hoofdaanneemster zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden onderaanneemster aansprakelijk te houden. Deze brief beschouwen arbiters als een stuitingshandeling. Voorts wordt de verjaring door hoofdaanneemster gestuit bij haar brief d.d. 16 november 2007 (productie 10), waarmee zij onderaanneemster andermaal aansprakelijk stelt alsmede bij de brieven van haar gemachtigde d.d. 19 augustus 2008 en 5 november 2009. Deze laatste brieven betreffen confraternele correspondentie, waarvan onderaanneemster het bestaan en de strekking/inhoud niet heeft betwist. De vordering is vervolgens aanhangig gemaakt bij de Raad op 4 december 2009. De verjaring is tijdig gestuit. De vorderingen van hoofdaanneemster zijn dan ook niet verjaard. 10. Onderaanneemster heeft gesteld dat tussen haar en hoofdaanneemster een vaststellingovereenkomst tot stand is gekomen, door ondertekening door onderaanneemster van de brief d.d. 11 januari 2006 van hoofdaanneemster met kenmerk: Afwikkeling G. te X.. Ingevolge deze overeenkomst dient hoofdaanneemster het recht te worden ontzegd onderhavige procedure aanhangig te maken, aldus onderaanneemster. Hoofdaanneemster heeft zich in deze brief nadrukkelijk het recht voorbehouden onderaanneemster alsnog aansprakelijk te stellen. Dat partijen elkaar met de getroffen regeling over en weer finale kwijting hebben verleend of dat hoofdaanneemster met deze brief afziet van haar recht onderaanneemster in rechte te betrekken, volgt uit de inhoud daarvan niet. Arbiters zijn van oordeel dat genoemde brief niet aan het instellen van onderhavige procedure in de weg staat. Hoofdaanneemster kan in haar vorderingen worden ontvangen. 11. Hoofdaanneemster stelt dat onderaanneemster, gelijk hoofdaanneemster jegens opdrachtgeefster, diende te waarschuwen tegen het dimensioneren van de voorgeschreven paalwapening zonder rekening te houden met horizontale belastingen. Hoofdaanneemster beroept zich op paragraaf 6 lid 14 UAV 1989. Arbiters dienen in dit kader vast te stellen of onderaanneemster in casu in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder navraag te doen naar de eventueel optredende horizontale belasting op de funderingspalen tot de uitvoering van het werk over te gaan.
8 12. De opdrachtgeefster werd bijgestaan door een architect/directievoerder, een constructeur en een geotechnisch adviseur. Hoofdaanneemster beschikt over een eigen intern constructiebureau. Uit het tussen hoofdaanneemster en haar opdrachtgeefster gewezen vonnis en de ter zitting door partijen geschetste gang van zaken op het werk, is arbiters gebleken dat de opdrachtgeefster het merendeel van de haar beschikbare gegevens waaruit horizontale belasting als gevolg van secundaire zettingen zou zijn af te leiden, onder zich heeft gehouden. Aan hoofdaanneemster was geen actieve rol toebedeeld om die gegevens te verkrijgen. Ditzelfde heeft in meerdere mate te gelden voor onderaanneemster, waarbij in ogenschouw dient te worden genomen dat hoofdaanneemster, aan wie opdracht was verstrekt om de bouw van het gehele pand te realiseren, beschikte over kennis van het project in zijn totaliteit, van het te realiseren werk en van de omstandigheden waaronder dit diende te gebeuren, dan onderaanneemster. 13. Desgevraagd heeft hoofdaanneemster te kennen gegeven dat in casu de door onderaanneemster gemaakte wapeningstekeningen niet door haar eigen constructiebureau werden gecontroleerd. Door onderaannemers gemaakte tekeningen en berekeningen worden door haar niet standaard getoetst, alleen bij twijfel. Nu hoofdaanneemster vaker had gewerkt met onderaanneemster was er geen aanleiding voor controle, zo heeft zij opgemerkt. Over het aanpassen van de excentriciteit naar 50 mm, zoals is gebeurd, is door hoofdaanneemster met de constructeur en onderaanneemster overleg gevoerd, zo heeft zij ter zitting toegelicht. Volgens de constructeur zou dit verder geen probleem zijn, zodat zij ook daar geen redenen heeft gezien voor een nadere technische beoordeling. Alle wapeningstekeningen werden overigens door de constructeur goedgekeurd. 14. Uit het verslag van de startbespreking voorafgaand aan het heiwerk van 13 november 2003, is arbiters duidelijk gebleken dat er voor onderaanneemster zeker geen actieve rol was voorzien. Het verslag rept van een toetsing van het geotechnisch rapport door een, door partijen ter zitting als uiterst deskundig beschreven, medewerker van J.. Voorts wordt door de constructeur uitgerekend met welke belasting rekening moet worden gehouden voor een aantal palen die mogelijk zwaarder gewapend dienen te worden, hetgeen ook gebeurd is en beoordelen de constructeur en de
9 architect een rapport met metingen van de geotechnisch adviseur. Daarnaast wordt in dit verslag gemeld dat van horizontale gronddruk geen sprake meer zal zijn. Onderaanneemsters taak was een uitvoerende en zij behoefde op dat moment, naar horizontale belastingen, geen navraag te doen. 15. Desgevraagd heeft onderaanneemster verklaard bekend te zijn met het verschijnsel zettingen. Bij het berekenen van de palen heeft zij de toepasselijke normen gehanteerd en rekening gehouden met de voorgeschreven paalbelasting en de negatieve kleef. In de toepasselijke normen zijn criteria opgenomen, waarmee rekening wordt gehouden met slappe grondpakketten zoals de onderhavige. De gefabriceerde funderingspalen hadden dan ook een langere wapening dan de funderingspalen die verwerkt worden in steviger grondpakketten, aldus onderaanneemster. De NEN norm waarover arbiters spreken in het tussen hoofdaanneemster en haar opdrachtgeefster gewezen vonnis, betreft een voornorm die op het moment van de uitvoering van het werk nog niet van kracht was, zo heeft onderaanneemster opgemerkt. Arbiters stellen vast dat dit de kwestie niet anders maakt, nu vaststaat dat ook als de palen wel aan die norm zouden hebben voldaan, de opdrachtgeefster eveneens tot afkeuring van alle palen zou hebben besloten/moeten besluiten. 16. De secundaire zettingen op lange termijn die door I. in beeld zijn gebracht, zijn zettingen waarmee partijen geen rekening hebben gehouden en waarmee zij naar het oordeel van arbiters ook geen rekening hebben kunnen houden. Ten tijde van de uitvoering van het heiwerk door onderaanneemster was de kennis van deze secundaire zettingen op lange termijn nog in ontwikkeling. De kennis van het gedrag van slappe grondpakketten is langzaam vervolmaakt. Het rond 2003 deels nog onbekende gedrag van deze grondpakketten, heeft geleid tot het voorschrijven van langere wapening. Met de effecten op lange termijn was derhalve rekening gehouden in de toepasselijke normen. Toepassing van die (voor)normen gaf echter geen zekerheid dat de funderingspalen het gedurende de verwachte levensduur van het pand (50 jaar) zouden houden. In de onderhavige kwestie is ook pas na uitgebreid deskundigenonderzoek duidelijk geworden waarmee rekening had moeten worden gehouden.
10 17. Onderaanneemster heeft te goeder trouw haar berekeningen kunnen maken aan de hand van de destijds toepasselijke normen en de door de constructeur goedgekeurde excentriciteit van 50 mm. Zij kon er terecht op vertrouwen dat zij met het berekenen en uitvoeren van de veldwapening conform de geldende normen en bovengenoemde excentriciteit, voldoende rekening hield met de horizontale belasting in de grond. In dit licht zijn arbiters van oordeel dat onderaanneemster niet behoefde te waarschuwen noch navraag te doen. Er is in casu sprake van lange termijn effecten, waarvan onderaanneemster toentertijd geen kennis behoefde te hebben. Nu er geen sprake is van een schending van de waarschuwingsplicht dienen de vorderingen van hoofdaanneemster te worden afgewezen. de proceskosten en overige vorderingen 18. Nu hoofdaanneemster in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij de proceskosten draagt. 19. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam 19.070,73 (waarvan 3.027,18 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door hoofdaanneemster gedane storting. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van onderaanneemster naar de meerdere mate van ongelijk van hoofdaanneemster, in billijkheid op 11.250,00. 20. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door hoofdaanneemster aan onderaanneemster te worden voldaan 11.250,00. 21. Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 22. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: WIJZEN de vorderingen van hoofdaanneemster AF;
11 VEROORDELEN hoofdaanneemster hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om ter verrekening van de proceskosten aan onderaanneemster te betalen 11.250,00 (elfduizend tweehonderd vijftig euro); VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 9 juni 2011 w.g. J. Rossing w.g. M.J. Olierook w.g. W.M. Faas 31952