Oordeel 2005-12 Utrecht, 1 november 2005 1 De klacht 1.1 Op 22 juni 2005 heeft klaagster de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (hierna: Commissie) verzocht haar oordeel uit te spreken over de vraag of de (her)keurend artsen (hierna: verweerders),werkzaam bij de Arbo-dienst hebben gehandeld in strijd met de Wet op de medische keuringen (WMK) door in opdracht van de werkgeefster bij klaagster nader medisch onderzoek te verrichten voor de functie van Cabin Attendant, terwijl zij door de werkgeefster al was aangenomen als Cabin Attendant in opleiding en de opleiding al was gestart, en haar vervolgens ongeschikt te verklaren voor die functie vanwege het hebben van diabetes mellitus type 1, op grond waarvan de opleidingsovereenkomst door de werkgeefster werd beëindigd, zodat klaagster niet meer in aanmerking kon komen voor die functie, terwijl klaagster haar vorige baan had opgezegd. 2 De loop van de procedure 2.1 De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. 2.2 Verweerders hebben een verweerschrift overgelegd met bijlagen. 2.3 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten nader toe te lichten tijdens de hoorzitting op 2 september 2005. 2.4 De Commissie heeft tegen de werkgeefster een apart oordeel uitgebracht (oordeel 2005-11). 3 De feiten Uit de door partijen overgelegde bescheiden, en uit hetgeen ter zitting is gesteld en niet is weersproken, is voorzover voor de beoordeling van de klacht van belang het navolgende komen vast te staan. 3.1 In november 2004 solliciteert klaagster via een uitzendbureau naar de functie van Cabin Attendant bij de werkgeefster. Na het eerste gesprek volgt een tweede gesprek bij een door de werkgeefster aangewezen uitzendbureau. 3.2 Voorwaarde om aangenomen te worden is onder meer een aanstellingskeuring te verrichten door een bedrijfsarts, werkzaam bij de Arbo-dienst. 3.3 Op basis van de gesprekken komt klaagster in aanmerking voor de opleiding voor genoemde functie. Klaagster ontvangt in november 2004 van de werkgeefster per post de opleidingsovereenkomst, gedateerd 23 november 2004, nadere informatie, onder andere over de aanstellingskeuring, en een aantal in te vullen formulieren met medische vragen. 3.4 De informatie over de aanstellingskeuring luidt voor zover van belang als volgt: (.) In het kader van de zogenaamde JAR-OPS-regelgeving (=internationale luchtvaartregeling waaraan Transavia moet voldoen) dient iedere Cabinemedewerker een medische keuring te ondergaan. Het betreft een schriftelijke, zogenaamde functiegerichte keuring. Dat wil zeggen dat alleen gekeken wordt naar aspecten die betrekking hebben op het Cabinevak. (.) De keuring bestaat in beginsel alleen uit deze vragenlijst. Indien zich naar aanleiding daarvan bijzonderheden voordoen, neemt de Arbo-dienst contact met u op. ( )
2 3.5 De in te vullen formulieren betreffen: a. de Periodieke gezondheidsverklaring cabinepersoneel van de werkgeefster, b. de aanname vragenlijst van de Arbo-dienst en c. de vragenlijst Airport travel clinic. 3.6 Klaagster vult de gezondheidsverklaring genoemd onder a. in en ondertekent deze op 22 november 2004. Onder vraag 4 lijdt u of hebt u geleden aan ziekten zoals nierziekte, suikerziekte, longziekten, verhoogde bloeddruk, hart- en vaatziekten of psychische aandoeningen? vult klaagster in: diabetes type 1, niet van invloed op functioneren. 3.7 Klaagster vult eveneens de vragenlijst genoemd onder b. in. Onder vraag 3 Wordt u momenteel behandeld of bent u ooit behandeld voor chronische ziekten of aandoeningen? (bv. suikerziekte,..) vult klaagster onder omschrijving van de ziekteaandoening in diabetes mellitus type 1, onder Sinds wanneer 1990, onder welke behandeling insulinepomp, onder behandelaar de naam van de specialist en onder wordt u nog behandeld ja. Klaagster ondertekent de aanname vragenlijst op 28 november 2004. 3.8 Het daarop volgende pad van genoemde vragenlijsten onder a. en b. is niet duidelijk. 3.9 Op de vragenlijst genoemd onder c. vult klaagster bij de vraag lijdt u thans of heeft u in het verleden aan ziekten geleden in ja, diabetes en bij de vraag gebruikt u medicijnen vult klaagster in ja, insuline. Deze vragenlijst levert klaagster op 17 februari 2005 in tijdens het ontvangen van de vaccinaties bij Airport travel clinic. 3.10 De opleiding begint op 18 maart 2005. 3.11 Klaagster heeft inmiddels haar baan bij de vorige werkgever opgezegd. 3.12 Tijdens de opleiding legt klaagster desgevraagd aan haar medecursisten en trainers uit waarvoor het pompje dient dat aan haar broekriem zit. Uit de daarop door de werkgeefster gevraagde informatie bij de Arbo-dienst blijkt dat de door klaagster ingevulde vragenlijst niet bekend is bij de Arbo-dienst. 3.13 Vervolgens heeft klaagster op 25 maart 2005 in opdracht van de werkgeefster een gesprek met een bedrijfsarts, werkzaam bij de Arbo-dienst. Op 31 maart 2005 wordt bij klaagster een medisch onderzoek verricht voor de functie van Cabin Attendant door verweerster 1. 3.14 Bij brief van 7 april 2005 deelt verweerster 1 klaagster de negatieve uitslag van de keuring mee en wijst haar op het recht van herkeuring. Klaagster vraagt een herkeuring aan. De herkeuring wordt verricht door verweerder 2 op 11 april 2005. Klaagster legt aan verweerder 2 een brief over van 8 april 2005 van haar behandelend specialist. 3.15 De inhoud van die brief luidt voor zover van belang als volgt: U bent bij mij bekend (..) met een diabetes mellitus type 1. Deze diabetes is nu adequaat gereguleerd met CSII (subcutane insuline-infusie). Er zijn geen belangrijke hypoglychaemische episoden. Er zijn geen chronische orgaancomplicaties. Het is het streven om patiënten met diabetes normaal te laten participeren. Er zijn m.i. geen argumenten waarom een goed ingestelde patiënte met diabetes niet aan het arbeidsproces kan deelnemen in het algemeen, noch als stewardess in het bijzonder. Er zijn in onze praktijk voorbeelden (..) 3.16 De uitslag van de keuring is wederom negatief. Verweerder 2 deelt klaagster de uitslag mee bij brief van 12 april 2005. In deze brief deelt verweerder 2 tevens mee dat de werkgeefster op de hoogte zal worden gesteld van zijn bevindingen. 3.17 Bij brief van eveneens 12 april 2005 deelt verweerder 2 aan de werkgeefster het volgende mee.
3 (.) Hierbij deel ik u mede dat ik van ( ) een aannamekeuring heb verricht voor Cabin Attendant op 31 maart 2005. (..) Deze keuring werd niet eerder verricht aangezien wij nooit het medische vragenformulier voor aannamekeuring hebben ontvangen. ( ) De bevindingen zijn dat mevrouw op dit moment niet geschikt is voor de functie van Cabin Attendant. Wij hebben u niet eerder op de hoogte gesteld van de uitslag van de keuring, omdat volgens de wetgeving wij de werkgever pas na een herkeuring op de hoogte mogen stellen. (. ) 3.18 Bij brief van 21 april 2005 deelt de werkgeefster klaagster mee dat de opleiding tot Cabin Attendant wordt beëindigd, omdat klaagster bij de medische keuring niet is goedgekeurd voor deze functie. Gevolg is dat aanstelling in die functie niet plaatsvindt. 3.19 Klaagster heeft naast de procedure bij de CKA een klacht ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). 4 Standpunten van klaagster 4.1 Uit de informatie van de werkgeefster voorafgaand aan de opleiding blijkt niet dat bepaalde ziekten, zoals diabetes mellitus type 1, een contra-indicatie vormen voor het uitoefenen van de functie van Cabin Attendant. Zo klaagster daarvan op de hoogte zou zijn geweest, zou zij de sollicitatieprocedure niet hebben voortgezet en geen aanvang hebben gemaakt met de opleiding. 4.2 Bij de informatie van de werkgeefster voorafgaand aan de opleiding was geen functieomschrijving aanwezig, zoals thans bij de stukken. 4.3 Klaagster heeft de formulieren genoemd onder 3.5 a en b tijdig ingevuld en in ieder geval het formulier onder b gestuurd naar de Arbo-dienst. 4.4 Omdat de keuring eerst heeft plaats gevonden tijdens de opleiding en de opleiding op grond van de uitkomst van de keuring voortijdig is afgebroken, is klaagster werkloos geworden. Zij had immers haar vorige baan opgezegd met het zeker uitzicht op de beoogde functie van Cabin Attendant ná afloop van de opleiding. 4.5 Klaagster heeft verweerder 2 gevraagd of er bij diabetes mellitus type 1 niet in elk individueel geval moet worden bekeken of er sprake is van gevaar voor de vliegveiligheid. Klaagster heeft de herkeurend arts gewezen op de inhoud van de brief van haar behandelend specialist en op het feit dat er gevallen bekend zijn van Cabin Attendants met diabetes mellitus type 1. Verweerder 2 heeft haar meegedeeld dat individuele beoordeling voor de onderhavige functie niet aan de orde is. 5 Standpunten van verweerders 5.1 Regels met betrekking tot de standaardisering van medische eisen voor Cabin Attendants zijn neergelegd in de Joint Aviation Requirements I (JAR-OPS 1) De JAR-OPS worden uitgegeven zonder nationale variaties. Via de Wet Luchtvaart, artikel 2.4 lid 3, zijn deze regels in de nationale regelgeving geïmplementeerd. De JAR-OPS 1 geeft geen toelichting op de tekst en bevat ook geen bijlagen. Dit is wel het geval in de JAR-FCL, die regels stelt omtrent de eisen van medische geschiktheid van cockpitpersoneel. Op internationaal niveau is de afspraak gemaakt dat Cabine personeel tevens inzetbaar moet zijn voor functies die vallen onder de JAR-FCL. 5.2 Ziekten genoemd in de JAR-OPS/JAR-FCL worden niet met zoveel woorden vooraf genoemd bij aanvang van de keuring. 5.3 Bij de keuring en de herkeuring is een afweging gemaakt op grond van de algemene
4 standaard. Hierbij is in ogenschouw genomen en besproken met klaagster dat zij haar bloedspiegel reguleert via een insulinepompje in plaats van zelf regelmatig insuline toe te dienen. Bij een aanstellingskeuring worden kandidaten niet gekeurd op diabetes mellitus type 1, er wordt geen bloedtest of urinetest afgenomen. Verweerders gaan af op de mededeling van de keurling. 5.4 De JAR-OPS stelt uitdrukkelijk dat bij een aanstellingskeuring wordt afgekeurd wanneer er een kans bestaat op mogelijke incapaciteit. Desgevraagd verklaart verweerder 2 dat bij verschil van inzicht tussen de afspraken die medici op internationaal niveau hebben gemaakt en de keurend artsen van de Arbo-dienst, laatstgenoemden zich moeten houden aan de internationale afspraken, op straffe van ontzegging van de keuringsbevoegdheid voor vliegend personeel. 5.5 Blijkens de overgelegde verklaring van de internist van klaagster en een verklaring van een Door de Arbo-dienst geraadpleegde internist wordt in de medische wereld verschillend gedacht over diabetes mellitus type 1. Het is belangrijk om in elk geval de vliegveiligheid te garanderen, zelfs als dat soms onrechtvaardig kan lijken en mogelijk ook is in de ogen van de individueel belanghebbende. Bij twijfel dient gekozen te worden voor het algemeen belang, te weten de vliegveiligheid. Het is nog onzeker hoe een insulinepomp reageert op luchtdrukverschillen, optredende defecten aan de insulinepomp etc. Een goede instelling en controle is in een functie aan de grond denkbaar, maar is onzeker in een functie, waarbij men werkzaamheden in zulke bijzondere omstandigheden verricht. 5.5 Een Cabin Attendant, die reeds in dienst is, en bij wie tijdens dit dienstverband diabetes mellitus type 1 wordt geconstateerd, heeft ervaring met het luchtdrukverschil, tijdsverschillen, temperatuurverschillen en stresssituaties aan boord en weet hoe hij/ zij moet omgaan met deze situatie, de medicatie en hoe hij/ zij hierop reageert. Het beleid bij de Arbo-dienst is dat deze medewerkers tijdelijke arbeidsongeschikt worden verklaard en vervolgens wordt overlegd of de functie kan worden voortgezet dan wel moet worden overgegaan tot een grondfunctie. 5.7 De procedure van de onderhavige aanstellingskeuring is niet verlopen zoals die normaliter verloopt. 6 Informatie van de werkgeefster 6.1 De aanstellingskeuring moet worden uitgevoerd volgens de uit internationale afspraken voortvloeiende wettelijke verplichtingen. Als lid van de European Civil Aviation Conference heeft Nederland zich aangesloten bij de Joint Aviation Authorities (JAA). De JAA is ingesteld met als doel een adequate veiligheidsstandaard in de luchtvaart te ontwikkelen en te handhaven. In Nederland wordt deze veiligheidsstandaard opgelegd en gehandhaafd via een vergunningenstelsel dat is ingesteld bij de krachtens de Luchtvaartwet vastgestelde Regeling toezicht luchtvaart en de Regeling vergunning tot vluchtuitvoering. Eén van de vergunningsvoorwaarden is dat de luchtvaartmaatschappij dient te voldoen aan de zogenaamde JAR-OPS. De JAR-OPS beschrijft onder meer de fysieke eisen waaraan een medewerker in de cabine tenminste moet voldoen. In de JAR-OPS is vastgelegd dat de keuring moet worden uitgevoerd door een speciaal daarvoor gecertificeerde arts. 6.2 De medische keuring is verricht door de daarvoor gecertificeerde arts overeenkomstig het advies van de Arbo-dienst. 6.3 Inmiddels is de procedure met betrekking tot het pad van de vragenlijst in die zin aangepast dat met de Arbo-dienst is afgesproken dat de werkgeefster in de toekomst aan de Arbo-dienst zal laten weten van wie de Arbo-dienst een ingevulde vragenlijst behoort te ontvangen.
5 6.4 Indien bij een medewerker in de functie van Cabin Attendant diabetes mellitus type 1 wordt geconstateerd, is het beleid bij de werkgeefster dat deze medewerker wordt overgeplaatst naar een grondfunctie. 7 Overwegingen van de Commissie Ten aanzien van de ontvankelijkheid: 7.1 Tijdens de procedure heeft klaagster de Commissie niet heeft geïnformeerd over de door haar bij de CGB gestarte procedure over het onderwerp van de klacht. Doch zelfs indien dat wel was gebeurd heeft dit naar het oordeel van de Commissie geen gevolgen voor de bij de CKA aanhangige klacht, nu het de taak van de Commissie is te onderzoeken of de voorschriften van de WMK bij de in geding zijnde keuring zijn nageleefd. De klacht bij de CGB wordt op andere gronden beoordeeld. Ten aanzien van de inhoud: 7.2 De voorliggende kwestie betreft de vraag of verweerders hebben gehandeld in strijd met de WMK door klaagster af te keuren voor de functie van Cabin Attendant op grond van het hebben van diabetes mellitus type 1. 7.3 Voorop staat dat, gelet op de tekst en de doelstellingen van de WMK en overige regelgeving, waaronder het Protocol Aanstellingskeuringen van juni 1995, in werking sinds 1 januari 1996 1, moet worden uitgegaan van een strikte scheiding van verantwoordelijkheden en bevoegdheden tussen de keuringvrager (werkgever) en de (her)keurend artsen (verweerders). De Commissie geeft daarom afzonderlijk een oordeel over het handelen van verweerders (oordeel 2005-12) en van de werkgeefster (oordeel 2005-11). 7.4 Artikel 1, onderdeel a, van de WMK bepaalt voorzover hier van belang dat onder een keuring wordt verstaan vragen over de gezondheidstoestand van de keurling en het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan of wijzigen van: 1 e een burgerrechtelijke arbeidsverhouding die bij of krachtens de Ziektewet of de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering als dienstbetrekking wordt aangemerkt, 2 e (.) 7.5 Vast is komen te staan dat er in het onderhavige geval sprake is van een aanstellingskeuring in de zin van bovengenoemd artikel 1 van de WMK. Er zijn immers voorafgaand aan indiensttreding vragen gesteld over de gezondheidstoestand via het vragenformulier van de Arbo-dienst. 7.6 De voorwaarden voor het verrichten van een aanstellingskeuring en de procedurevoorschriften voor een aanstellingskeuring zijn nader uitgewerkt in de WMK en het Besluit aanstellingskeuringen. 7.7 De WMK heeft als uitgangspunt dat aanstellingskeuringen beperkt toelaatbaar zijn, omdat uitsluiting van de arbeidsmarkt moet worden voorkomen en omdat de privacy van werknemers moet worden beschermd. De aanstellingskeuring mag daarom niet worden gebruikt als instrument van risicoselectie van werknemers voor ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid in de toekomst. Als een aanstellingskeuring mag worden verricht, vormt deze keuring het sluitstuk van de selectieprocedure. 1 Het Protocol Aanstellingskeuringen kan blijkens de nota van toelichting bij het Besluit tot regeling van de aanstellingskeuringen van 23 november 2001, Stb. 2001, 597, en bij het Besluit tot regeling van de klachtenbehandeling aanstellingskeuringen van 23 november 2001, Stb. 2001,598, worden beschouwd als een nadere invulling van de WMK en het Besluit Aanstellingskeuringen.
6 Daarom wordt in artikel 4, eerste lid, van de WMK, juncto artikel 3, eerste lid, van het Besluit Aanstellingskeuringen bepaald dat een aanstellingskeuring alleen mag plaats vinden, indien aan de vervulling van de betreffende functie en de daarbij behorende taken bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld, waaronder wordt begrepen de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de keurling en van derden bij de uitvoering van de desbetreffende arbeid, terwijl de risico s voor de gezondheid en de veiligheid niet met gangbare maatregelen, overeenkomstig de stand der wetenschap en professionele dienstverlening, kunnen worden gereduceerd. Daarbij dienen dan per bijzondere functie-eis (medische) toetsingscriteria te worden ontwikkeld, waarbij bovendien moet worden nagegaan of er valide onderzoeksmethoden bestaan om die toetsing mogelijk te maken. 7.8 Bovenstaande overwegingen betrekt de Commissie bij haar oordeel of de verrichte aanstellingskeuring in het onderhavige geval voldoet aan de vereisten van de WMK. 7.9 Het betoog van verweerders komt erop neer dat zij zich wat betreft de bijzondere eisen van medische geschiktheid dienen te houden aan de internationale regelgeving. 7.10 Wat betreft de ongeschiktheid voor een vliegfunctie op grond van het hebben van diabetes type 1 is ter zitting voldoende aannemelijk geworden dat, hoewel in zijn algemeenheid ten aanzien van de inzetbaarheid in functies, waarvoor risicovolle omstandigheden gelden, in medische kringen geen overeenstemming heerst, internationaal op medisch niveau de afspraak is gemaakt dat diabetes mellitus type 1 onverenigbaar is met een vliegfunctie, die valt onder het regime van JAR-FCL. Blijkens de door verweerders overgelegde stukken is op de in geding zijnde functie echter de JAR-OPS van toepassing, waarin diabetes mellitus type 1 niet expliciet als grond voor medische geschiktheid wordt genoemd. Desgevraagd hebben zowel verweerders als de werkgeefster ter zitting verklaard dat Cabine personeel volgens internationale afspraken tevens inzetbaar moet zijn voor functies die vallen onder de JAR-FCL. Daarbij hebben verweerders en de werkgeefster aannemelijk gemaakt dat de betreffende internationale regelgeving via de Wet Luchtvaart in de nationale regelgeving is geïmplementeerd. 7.11 Bovenstaande laat echter onverlet dat verweerders zich ervan moeten vergewissen dat (ook internationale) bijzondere eisen van medische geschiktheid zijn beschreven volgens de daarvoor geldende bepalingen van de WMK met het oog op de transparantie die door de WMK wordt beoogd. Dit klemt temeer, nu er in medische kringen verschillend wordt gedacht over de inzetbaarheid voor risicofuncties en uit de door verweerders overgelegde stukken niet duidelijk blijkt of nu de JAR-OPS dan wel de JAR-FCL van toepassing is. 7.12 Uit de overgelegde bescheiden aangevuld met de verklaringen ter zitting kan de Commissie niet anders concluderen dan dat in dezen niet is voldaan aan genoemde voorschriften van de WMK. Er is geen immers geen schriftelijk advies van de Arbo-dienst voorhanden betreffende de koppeling tussen de functiebeschrijving, de bijzondere eisen van medische geschiktheid en de valide onderzoeksinstrumenten. 7.13 Voorts is het de taak van de keurend arts om zich ervan te vergewissen dat de keurling over de door de WMK voorgeschreven informatie beschikt (artikel 8, tweede lid, van de WMK) en, zonodig, deze informatie zelf te verstrekken. De keurend arts heeft immers ten aanzien van het informed consent principe een eigen professionele verantwoordelijkheid. De Commissie wijst hier ook op de betreffende artikelen van het Burgerlijk Wetboek (BW), Titel 7, afdeling 5, welke afdeling ingevolge artikel 464 BW van overeenkomstige toepassing is op de aanstellingskeuring. 7.14 Gelet op hetgeen hierboven is overwogen onder 7.12 hebben verweerders aan klaagster voorafgaand aan de keuring geen informatie gegeven omtrent aard en doel van het onderzoek en was ook duidelijk dat de werkgeefster dit niet had kunnen doen. Verweerders hebben aldus in strijd gehandeld met de WMK.
7 7.15 Klaagster heeft ten aanzien van de beoordeling van haar geschiktheid voor de onderhavige functie nog aangevoerd dat elk geval individueel beoordeeld dient te worden. Klaagster betoogt in dit verband dat bij die beoordeling de verklaring van haar behandelend internist meegewogen had dienen te worden. Ook voert klaagster aan dat er gevallen bekend zijn van Cabin Attendants die ondanks de geconstateerde diabetes mellitus type 1 hun vliegfunctie hebben behouden. 7.16 Hoewel de keurend arts in zijn algemeenheid bij een aanstellingskeuring individuele aspecten moet laten meewegen, geldt in het onderhavige geval dat de op internationaal niveau gemaakte afspraken, met inachtneming van hetgeen hierboven onder 7.11 is overwogen, richtinggevend zijn. 7.17 Wat betreft het beleid bij vliegmaatschappijen maakt de Commissie uit de verklaring van verweerders op dat er geen eenduidig beleid is wat betreft de te nemen maatregelen in het geval bij een Cabin Attendant diabetes mellitus type 1 is geconstateerd. De werkgeefster heeft echter verklaard dat bij haar het beleid is dat, wanneer bij een Cabin Attendant diabetes mellitus type 1 of een andere ziekte wordt geconstateerd die volgens de internationale regels niet verenigbaar is met de veiligheidseisen die aan de functie worden gesteld, de betreffende medewerker wordt herplaatst in een grondfunctie. 8. Oordeel van de Commissie Op grond van vorenstaande is de Commissie van oordeel dat verweerders bij de aanstellingskeuring voor de functie van Cabin Attendant hebben gehandeld in strijd met artikel 4, eerste lid, en artikel 3, eerste lid, van het Besluit aanstellingskeuringen, en artikel 8, tweede lid, van de WMK. Om redenen ontleend aan het algemeen belang wordt het oordeel in geanonimiseerde vorm gepubliceerd op de website van de Commissie, www.aanstellingskeuringen.nl, en in de daarvoor in aanmerking komende juridische en medische tijdschriften. Aldus gegeven te Utrecht op 1 november 2005 door Th.M.G. van Berkestijn, arts, voorzitter, mr. E. Cremers - Hartman en mr. M.J. Kelder, bedrijfsarts, leden van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen in tegenwoordigheid van mr. A.D. van Zeben, secretaris.