Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 3720-31 Betreft zaak: Mosselman-Stemra Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 25 maart 2004, met kenmerk 3720/7.b357. I. Verloop van de procedure 1. Bij schrijven van 28 augustus 2003 1 heeft de heer J.F. Mosselman (hierna: Mosselman ) zich namens de vennootschap onder firma Move (hierna: Move ) gewend tot de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) met een klacht betreffende het door de stichting Stemra (hierna: Stemra ) gehanteerde tarief voor de online distributie van muziek. 2. Bij email van 23 februari 2004 2 heeft Stemra een reactie gegeven op de klacht. 3. Bij besluit van 5 maart 2004 3 (hierna: het bestreden besluit ) heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) de klacht van de heer Mosselman afgewezen. 4. Bij brief van 13 april 2004 4 heeft Mosselman op nader aan te vullen gronden bezwaar aangetekend tegen het bestreden besluit. 5. Bij brief van 25 juni 2004 5 heeft Mosselman zijn gronden aangevuld. 6. Op 14 oktober 2004 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Hierop hebben Move en Stemra zich laten vertegenwoordigen. 1 Document 3720/1. 2 Document 3720/8. 3 Document 3720/7.b357. 4 Document 3720/11. 5 Document 3720/15. 1 Openbaar
7. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt, dat op 2 december 2004 aan de partijen is toegezonden. II. De klacht 8. De klacht van Mosselman komt, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. 9. Het Stemra-tarief voor online distributie, te weten 13 procent van de consumentenprijs met een minimum van 20 Eurocent per track, is meer dan het dubbele van het tarief dat Stemra hanteert voor traditionele wijze van muziekdistributie. Hierdoor zou geen sprake zijn van eerlijke concurrentie tussen legale online muziekdistributie en traditionele vormen van muziekdistributie. 10. Voor het beluisteren van een online pre-listen moet de consument een vergoeding betalen van minimaal 0.125 Euro. Voor reguliere muziekwinkels wordt een dergelijk tarief niet gehanteerd. 11. Stemra vraagt aan de aanbieder van online muziek o.a. om per verkoop te registreren wat de locatie van de koper is. Mosselman stelt dat deze vraag onnodig en onredelijk is. Onnodig omdat voor het verzamelen van de benodigde gegevens voor de verdeling van geïncasseerde Stemragelden de overige informatie voldoende is. Onredelijk omdat er geen technische middelen zijn om met zekerheid vast te stellen uit welk land degene komt die een track wil downloaden. 2 Openbaar
III. Het bestreden besluit 12. In het besteden besluit overweegt de d-g NMa, kort weergegeven, het volgende. 13. De d-g NMa beschikt over beleidsvrijheid bij de vraag of al dan niet een nader onderzoek naar een (vermeende) overtreding van de Mededingingswet moet worden gedaan. Bij de uitvoering van dit beleid wordt gegeven de beschikbare tijd en middelen een afweging gemaakt of bepaalde gedragingen van een onderneming nader onderzocht zullen worden. Bij deze afweging spelen verschillende aspecten een rol. Belangrijke prioriteringsfactoren zijn economische importantie, het belang voor de consument, de kansrijkheid van de vaststelling van de overtreding, de doelmatigheid van het optreden en de ernst van de vermoedelijke overtreding. 14. In het licht van de genoemde afweging heeft de d-g NMa besloten de gedraging van Stemra niet aan een nader onderzoek te onderwerpen. Met name de op dit moment geringe economische importantie heeft bij deze afweging een belangrijke rol gespeeld. De klacht van de Mosselman wordt dan ook afgewezen. IV. De gronden van het bezwaar 15. Tegen het bestreden besluit voert Mosselman, kort weergegeven, de volgende bezwaren aan. 16. Mosselman stelt dat de klacht niet is onderzocht, omdat op dit moment sprake is van een geringe economische importantie. Het totale bedrag dat met deze markt gemoeid is wordt door de brancheorganisatie NVPI echter gecalculeerd op 443,9 miljoen Euro, uitsluitend voor de zogenaamde Audiomarkt. Mosselman verzoekt in dit licht om een nadere motivatie voor de bewering dat sprake is van geringe economische importantie. 17. Behoud van het cultuurgoed muziek is niet alleen een kwestie van economisch belang. Het feit dat de d-g NMa uitsluitend het economische belang als criterium hanteert kan niet voldoende aanleiding zijn om niet tot nader onderzoek over te gaan. 18. Ter hoorzitting heeft Mosselman een en ander nader toegelicht. 3 Openbaar
V. De beoordeling van het bezwaar 19. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Mededingingswet heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet. Uit de memorie van toelichting bij de Mededingingswet blijkt dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft. 6 20. Bij de NMa komen meer klachten binnen dan in behandeling kunnen worden genomen. Tegen de achtergrond van zijn beperkte arbeidscapaciteit en middelen is de d-g NMa derhalve genoodzaakt bepaalde keuzes te maken. 7 Bij het afwegingsproces kunnen verschillende factoren een rol spelen. De d-g NMa heeft op 23 januari 2004 de volgende prioriteringscriteria vastgesteld in de NMa-agenda 2004: economische importantie, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa. 8 Zo kan de d-g NMa besluiten geen nader onderzoek te doen, omdat de gedraging vergeleken met andere bij de NMa gemelde gedragingen naar verwachting minder schadelijk is voor de economie en de consument. Opgemerkt zij in dit verband dat een individuele klager zich ook kan wenden tot de civiele rechter, wanneer hij wordt geconfronteerd met een vermeende overtreding van de Mededingingswet. 9 21. Gelet op het voorgaande en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gekomen is de d-g NMa na heroverweging in bezwaar bij zijn oordeel gebleven dat een nader onderzoek in dit geval niet in de rede ligt. Hierbij heeft de d-g NMa overwogen dat ter hoorzitting vast is komen te staan dat Stemra het tarief waartegen de klacht zich richt, heeft aangepast. Dit tarief bedraagt nu 8% van de consumentenprijs exclusief BTW per track, met een minimum van 6 Eurocent per track. 10 Hiermee is het in zijn klacht door Mosselman geconstateerde verschil met het tarief voor traditionele distributie verdwenen. 6 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 47. 7 Rb. Rotterdam, 3 december 2004, MEDED 03/2084-KNP (Kingma). 8 NMa Agenda 2004, www.nmanet.nl. 9 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 41. 10 Document 3720/25.O51. Zie ook http://www.bumastemra.nl. 4 Openbaar
22. Voorts overweegt de d-g NMa dat de stellingname van Mosselman ter hoorzitting dat elk tarief hoger dan 0 Euro bezwaarlijk is, niet kan worden gevolgd. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft bepaald dat indien een onderneming met een machtspositie voor de door haar verrichte diensten aanzienlijk hogere tarieven verlangt, dan die welke in de andere lidstaten worden toegepast en de tariefniveaus op homogene grondslag zijn vergeleken, dit verschil als een aanwijzing voor een misbruik van machtspositie is te beschouwen. 11 Hiervan is niet gebleken. In tegendeel, Stemra stelt dat zij, om zich niet te isoleren en buiten de markt te plaatsen, een percentage hanteert dat op het niveau ligt van het door haar zusterorganisaties in Frankrijk, Verenigd Koninkrijk en Duitsland gehanteerde percentage. Dit is door Mosselman ter hoorzitting niet weersproken. 23. Tevens is ter hoorzitting vast komen te staan dat geen aparte vergoeding hoeft te worden betaald voor het beluisteren van de zogeheten pre-listens, indien het niet tot downloaden komt. Indien het wel tot downloaden komt, is de vergoeding reeds verdisconteerd in de prijs van de te downloaden tracks. 24. Gelet op het bovenstaande acht de d-g NMa het niet doeltreffend en doelmatig om tijd en middelen in te zetten voor een onderzoek naar deze klacht. Nu ook overigens niet is gebleken dat de d-g NMa zou moeten terugkomen op het bestreden besluit, dient het bezwaar van Mosselman ongegrond te worden verklaard. 11 HvJEG, 13 juli 1989, zaken 110/88, 241/88 en 242/88 SACEM, Jur. 1989, p. 2811, rechtsoverweging 25. 5 Openbaar
VI. BESLUIT De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van Mosselman tegen zijn besluit van 25 maart 2004, met kenmerk 3720/7.b357, ongegrond. Datum: 21 februari 2005 w.g. Mr. P. Kalbfleisch Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50 951, 3007 BM Rotterdam. 6 Openbaar