Ons kenmerk: OPTA/JUZ/2005/200735 Zaaknummer: JB 04071 Datum : 23 maart 2005 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het bezwaarschrift dat Versatel Nederland B.V. heeft ingediend tegen het besluit van het college van 5 april 2004 met kenmerk OPTA/IBT/2004/200831. 1. Samenvatting De gemeente Breda heeft besloten tot een wegreconstructie van de Tilburgseweg in Breda. Op de plaats waar de gemeente bomen wil herplanten liggen kabels van Versatel. De gemeente Breda en Versatel hebben een geschil over de vraag wie de kosten van de verplaatsing van de kabels van Versatel dient te dragen. In het besluit van 5 april 2004 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit (hierna: het college) geoordeeld dat Versatel de kosten van de verplaatsing dient te dragen. Tegen dit besluit heeft Versatel een bezwaarschrift ingediend. De gemeente is van oordeel dat het gaat om de uitvoering van een werk zoals bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, waarvoor het noodzakelijk is dat de kabels van Versatel verplaatst moeten worden. Versatel is van oordeel dat het gedeelte van de werkzaamheden die de gemeente uit wil voeren, te weten het herplanten van bomen als gevolg waarvan de kabels moeten wijken, niet kan worden aangemerkt als het uitvoeren van een werk in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw. Bovendien is Versatel van mening dat de verplaatsing van de kabels niet nodig is zoals eveneens vereist is op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw. Volgens Versatel is niet artikel 5.7, eerste lid, Tw van toepassing, maar artikel 5.7, tweede lid, Tw, hetgeen inhoudt dat Versatel slechts tot verplaatsing gehouden is als de gemeente Breda haar kosten vergoedt. Het college komt tot de conclusie dat de gemeente Breda zich met recht op artikel 5.7, eerste lid, Tw beroept en dat Versatel de kosten van verplaatsing voor haar rekening dient te nemen. Het bezwaarschrift van Versatel wordt om die reden ongegrond verklaard. 2. Verloop van de procedure 2.1 De gemeente Breda (hierna: de gemeente) en Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel) zijn verdeeld over de vraag wie de kosten dient te dragen van de verplaatsing van kabels in verband met de reconstructie van de Tilburgseweg te Breda. Het college heeft op 14 januari 2004 van de gemeente het verzoek ontvangen een beschikking te geven ingevolge artikel 5.7, derde lid, jo. artikel 5.3, tweede lid, op grond van de Tw zoals die gold voor 19 mei 2004. 2.2 Op 5 april 2004 heeft het college een beslissing genomen in het geschil tussen de gemeente Breda en Versatel. Het college heeft daarbij geoordeeld dat Versatel de verplaatsingskosten
van haar kabels dient te dragen. 2.3 Versatel heeft tegen deze beslissing op 12 mei 2004 een bezwaarschrift ingediend. Het college heeft met instemming van partijen de beslissing op het bezwaarschrift aangehouden in verband met een lopende hogerberoepsprocedure bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het college had hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waarin de rechtbank het college onbevoegd had verklaard zich in geschillen uit te spreken over de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw. 2.4 Het CBb heeft op 4 februari 2005 op het beroepschrift uitspraak gedaan. Een kopie van deze uitspraak is naar partijen gestuurd. Versatel heeft vervolgens op 24 februari 2005 aangegeven af te zien van het recht om te worden gehoord, waarbij zij tevens haar bezwaarschrift heeft aangevuld. 2.5 De gemeente heeft eveneens aangegeven af te zien van het recht om te worden gehoord. Op 15 maart 2005 heeft de gemeente haar zienswijze op het bezwaarschrift van Versatel aan het college doen toekomen. 3. Het bestreden besluit 3.1 De gemeente heeft in 2002 besloten de Tilburgseweg te reconstrueren. Onderdeel uit het reconstructieplan was het kappen van bomen langs de oude weg en het herplanten van bomen langs de gereconstrueerde weg. Op de plaats waar de nieuwe bomen geplant moesten worden lagen de kabels van Versatel. De kabels lagen op een zodanige diepte dat verplaatsing geboden was. Op verzoek van de gemeente heeft Versatel de kabels verplaatst. Partijen hebben echter geen overeenstemming over de kosten kunnen bereiken. 3.2 Het college heeft in het besluit geoordeeld dat de herplant van de bomen als een zodanig samenhangend onderdeel van de wegreconstructie moet worden gezien, dat de wegreconstructie inclusief het herplanten van bomen als het uitvoeren van een werk in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw moet worden gezien. Het college is daarbij van oordeel dat het herplanten van de bomen, de verplaatsing van de kabels fysiek, technisch en financieel gezien noodzakelijk maakt. Daarnaast heeft het college geoordeeld dat het herplanten van bomen voortvloeit uit een wettelijke plicht, waarmee de noodzaak van de werkzaamheden eveneens is komen vast te staan. Het college heeft geoordeeld dat Versatel de kosten van verplaatsing voor haar rekening dient te nemen. 4. Juridisch kader 4.1 Bij de beoordeling van het bezwaarschrift van Versatel gaat het college uit van het volgende juridische kader. 2
4.2 Artikel 5.7, eerste, tweede en derde lid, Tw luiden: 1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust. 2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt. 3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing. 4.3 Op grond van artikel 5.3, tweede en derde lid, Tw kan het college bij gebreke van overeenstemming worden verzocht een beschikking te geven. 4.4 In de Beleidsregels inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels 1 heeft het college aangegeven op welke wijze de geschilprocedure gevoerd dient te worden en op welke wijze hij uitleg geeft aan de diverse begrippen als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw. 4.5 Voor deze casus is verder van belang de kapvergunning van de gemeente Breda. In deze vergunning is naast toestemming voor het kappen van 123 bomen, een herplantplicht opgelegd voor 148 zomereiken, mede ter compensatie van de gekapte houtopstand. 5. Gronden van bezwaar Versatel 5.1 Volgens Versatel moet uit artikel 5.7, eerste lid en derde lid, Tw worden afgeleid dat het college slechts bevoegd is om op grond van artikel 5.7, derde lid, jo. artikel 5.3, tweede en derde lid, Tw een oordeel te geven over de kosten die met verplaatsing zijn gemoeid. Volgens Versatel is het college niet bevoegd om te oordelen over de vraag of verplaatsing van de kabels nodig is en of aan de overige voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw is voldaan. Versatel verwijst hiervoor naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2004. 5.2 Versatel is bovendien van mening dat aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw niet is voldaan, aangezien er volgens haar geen sprake is van de uitvoering van werken. Volgens Versatel heeft het college ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een integraal plan. Versatel is van mening dat de uitvoering van werken uitsluitend het verbreden van de Tilburgseweg betreft. Het feit dat voor het verbreden van de weg het rooien van de bomen nodig was, leidt er nog niet toe dat voor het herplanten van de bomen verplaatsing van de kabels van Versatel noodzakelijk was en dat het herplanten van de bomen op zich als het uitvoeren van een werk kan worden gezien. 1 Besluit van het college van 23 juli 2003 (OPTA/IBT/2003/202555). 3
5.3 Versatel is van mening dat het college ten onrechte heeft geoordeeld dat het verplaatsen van de kabels noodzakelijk was en daartoe verwijst naar de kapvergunning. Volgens Versatel blijkt uit de kapvergunning niet dat er voor de gemeente een plicht bestaat om de bomen te herplanten op de plaats waar de kabels van Versatel lagen. 5.4 Versatel is bovendien van mening dat gegeven het feit dat uit de kapvergunning blijkt dat volgens een herplantplan wordt herplant, de gemeente een discretionaire bevoegdheid heeft waar ingevolge het plan wordt herplant. De noodzaak dat op exact de locatie waar de kabels van Versatel liggen, dient te worden herplant is daarmee niet aangetoond. 5.5 Volgens Versatel is de wettelijke plicht (herplantplicht) het gevolg van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda aan dezelfde gemeente Breda. Versatel is van mening dat de stelling, dat de noodzaak tot verplaatsen van de kabels gegeven is als gevolg van een wettelijke plicht, niet opgaat indien een gemeentebestuur aan de gemeente een wettelijke plicht oplegt. De kapvergunning geeft nog niet aan op welke plaats de bomen dienen te worden herplaatst. De noodzaak gaat nog minder op, in het geval de wettelijke plicht niet ziet op een specifieke herplantlocatie. 6. Zienswijze van de gemeente 6.1 De gemeente is van mening dat de herplant van de bomen integraal onderdeel uitmaakt van de reconstructie van de weg en niet los van elkaar kan worden gezien. Voor de reconstructie van de weg is tevens een kapvergunning noodzakelijk. De reconstructie van de weg met het kappen en herplaatsen van de bomen is één werk dat door de gemeente Breda wordt ondernomen. 6.2 Met de stelling dat de verplaatsingsplicht niet zou gelden indien de herplant door het college van de gemeente Breda zou zijn opgelegd, draait Versatel de zaken om. In het overleg voorafgaand aan de reconstructie waren alle betrokken partijen het eens dat de te planten bomen slechts op één locatie kunnen worden geplaatst. Het is dan ook niet correct dat er meerdere locaties zouden zijn voor de bomen zoals Versatel veronderstelt. 6.3 Het herplanten van bomen op grond van het herplantplan is als voorwaarde aan de kapvergunning verbonden, zodat op grond hiervan volgens dat plan moet worden herplant. De herplant dient plaats te vinden binnen het kader van de reconstructie Tilburgseweg, Teteringsedijk, Nieuwe Kadijk om een groene leefomgeving in stand te houden (langs de weg) én om te voldoen aan de herplantplicht. Een andere locatie is er niet en wordt ook niet door Versatel aangevoerd. 7. Overwegingen 7.1 Op grond van de uitspraak van het CBb van 4 februari 2005 acht het college zich bevoegd, zich uit te spreken over de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw. In deze uitspraak heeft het CBb bepaald dat de rechtbank ten onrechte had uitgesproken dat OPTA niet bevoegd is om te beslissen over geschillen betreffende de vraag of in een bepaald geval aan de voorwaarden 4
van artikel 5.7, eerste lid, Tw is voldaan. 7.2 De vraag waar het college zich voor gesteld ziet, is de volgende. Maakt de gemeente met recht aanspraak op de verplaatsing van de kabels door Versatel, waarbij Versatel de kosten van de verplaatsing moet dragen of dient de gemeente de kosten van de verplaatsing van de kabels van Versatel te dragen? 7.3 Het college heeft in zijn Beleidsregels inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels aangegeven aan welke voorwaarden voldaan moet zijn, wil de gedoogplichtige met recht aanspraak maken op verplaatsing waarbij de aanbieder zijn eigen kosten dient te dragen. Deze voorwaarden zijn gebaseerd op artikel 5.7, eerste lid, Tw en luiden als volgt: - hij moet gedoogplichtige zijn; - het moet gaan om de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken; - deze moeten door of vanwege hem plaatsvinden; - de verplaatsing van de kabels moet noodzakelijk zijn. 7.4 Het college stelt vast dat niet in geschil is dat de gemeente de gedoogplichtige is en dat de werkzaamheden die plaatsvinden aan de Tilburgseweg door of vanwege de gemeente worden uitgevoerd. De bezwaren van Versatel zijn gericht tegen de invulling door het college van de twee overige voorwaarden. Volgens Versatel is geen sprake van de uitvoering van werken en is de verplaatsing van de kabels niet nodig, zoals bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw. De uitvoering van werken 7.5 Anders dan Versatel is het college van oordeel dat de wegreconstructie van de Tilburgseweg meer omvat dan uitsluitend het verbreden van de Tilburgseweg en dat er sprake is van een integraal plan. Anders dan Versatel meent, heeft het college in het bestreden besluit niet geoordeeld dat het planten van bomen op zich kan worden gezien als het uitvoeren van een werk. Van belang is dat het herplanten van de bomen onderdeel uitmaakt van het reconstructieplan van de gemeente voor de Tilburgseweg. Zoals het college in het bestreden besluit heeft overwogen, reconstrueert de gemeente een weg, waarvoor oude bomen dienen te verdwijnen. In het totaalpakket komen de onderdelen van de weg terug, maar voor een deel op een andere plaats. Zonder de wegreconstructie zou noch het kappen van de bomen hebben plaatsgevonden, noch een herplantingsplicht aan de gemeente zijn opgedragen. Het opnieuw inrichten van de Tilburgseweg met daarin de verschillende elementen zoals de rijweg met aan beide zijden parkeervakken, een bomenrij met daarachter vrijliggende fiets- en voetpaden en de daarmee gepaard gaande werkzaamheden, dienen in onderling verband gezien te worden. De reconstructie van de Tilburgseweg, inclusief het herplanten van de bomen, dient dan ook in haar geheel te worden beschouwd als de uitvoering van een werk als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw. 5
7.6 Met bovenstaande uitleg sluit het college zich aan bij de uitleg die aan het begrip uitvoering van een werk is gegeven door de President van de rechtbank Maastricht, in een geschil tussen de gemeente Beek en KPN Telecom B.V. 2. De President overweegt dat de herinrichting van een pleintje, inclusief het planten van bomen als het uitvoeren van een werk dient te worden beschouwd als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw. Met deze uitleg sluit het college tevens aan bij het standpunt dat door de Directie Toezicht Netwerken en Diensten - namens de Minister van Verkeer en Waterstaat - is ingenomen bij de uitleg van het begrip uitvoering van werken 3 in het kader van een geschil tussen PTT Telecom en Gedeputeerde Staten van de provincie Noord Brabant. Dit standpunt houdt in essentie in dat het aanbrengen van de belendende beplanting zozeer verbonden is met de (re)constructie van een weg, dat het aanbrengen van die beplanting behoort tot de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 37, eerste lid, Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv) 4. Is het nodig de kabels te verplaatsen 7.7 Het college heeft in zijn beleidsregels aangegeven wanneer naar zijn oordeel voldaan is aan het criterium nodig. Verplaatsing van de kabels is nodig indien de gedoogplichtige geen gebouwen kan oprichten of werken kan uitvoeren, zonder het risico de kabels te beschadigen. Het college is er in het bestreden besluit vanuit gegaan dat de te planten bomen een wortelomvang hebben met een diameter van ca. 1 meter met een diepte van ca. 80 centimeter tot 1 meter. Op de plaats waar de te planten bomen gesitueerd zijn, liggen de kabels van Versatel. De kabels van Versatel liggen op een diepte tussen de 70 en 120 centimeter. Dit wordt door Versatel niet bestreden. 7.8 Het college heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat op de plaats waar de bomen geplant worden, de kabels niet kunnen blijven liggen. Gelet hierop kon de gemeente haar werkzaamheden, in het bijzonder het planten van de bomen als onderdeel van de reconstructie, niet uitvoeren zonder daarbij het risico te lopen de kabels van Versatel ernstig te beschadigen. Het college heeft daarmee de noodzaak tot verplaatsing van de kabels vastgesteld. 7.9 In haar bezwaarschrift heeft Versatel aangevoerd dat het herplanten van de bomen nog niet noodzakelijkerwijs de verplaatsing van de kabels met zich meebrengt. Volgens Versatel blijkt immers uit de kapvergunning niet dat er voor de gemeente een plicht bestaat om de bomen te herplanten op de plaats waar de kabels van Versatel lagen. 7.10 Ten aanzien van het door Versatel aangevoerde bezwaar dat de noodzaak niet is aangetoond 2 21 maart 2001, KG 2001, nr. 104. 3 HDTP/Tt/97/2749, 15 mei 1997. 4 Artikel 37, eerste lid, Wtv, komt inhoudelijk grotendeels overeen met het huidige artikel 5.7, eerste lid, Tw. 6
voor het herplanten van de bomen op de plaats waar de kabels van Versatel liggen, is het college van oordeel dat hij niet bevoegd is om tevens een oordeel uit te spreken over de plaats binnen het werk (de wegreconstructie) waar de bomen geplant moeten worden. Het is immers aan de gedoogplichtige om te bepalen waar en op welke wijze hij gebruik maakt van zijn eigendom. 7.11 Het feit dat de kapvergunning niet precies aangeeft waar de bomen in het kader van de reconstructie moeten komen te staan, alsmede het feit dat de wettelijke plicht (herplantplicht) het gevolg is van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda aan dezelfde gemeente Breda, doen hier niet af. 7.12 Het college is van oordeel dat nu de reconstructie van de Tilburgseweg in haar geheel als de uitvoering van een werk moet worden beschouwd, als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw en nu vast staat dat de kabels op een zodanige diepte waren gelegen dat de gemeente niet kon overgaan tot het uitvoeren van een gedeelte van - het werk zonder het risico de kabels ernstig te beschadigen, daarmee de noodzaak tot verplaatsing was gegeven. 7.13 Op grond van het bovenstaande is het college van oordeel er in het onderhavige geschil sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw en niet van een situatie als bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw. De gemeente kon zich dan ook met recht jegens Versatel op het standpunt stellen dat Versatel haar kabels diende te verplaatsen en dat de kosten voor deze verplaatsing voor rekening van Versatel komen. Voor het overige kan hetgeen door Versatel is aangevoerd niet tot een andere beoordeling leiden. 8. Dictum Het college verklaart het bezwaarschrift van Versatel ongegrond. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, Namens het college, W.G. Prof. dr. J.C. Arnbak, voorzitter 7
Beroepsmogelijkheid Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010) 297 12 34. 8