Schijf van vijf Mijmeren op de schijf van vijf Ontwikkelingen in de wondere wereld der estate planning Prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols Bernard Schols trakteert u op een korte wandeling door het bos van ontwikkelingen in de wondere wereld der estate planning, en wel van schijf naar schijf : huwelijksvermogensrecht, schenken, testamenten, levensverzekeringen en internationaal. Van de eigenwoningschenking tot Europese Erfrechtverordening. Een explosie van vrijgevigheid Het hield niet meer op. Nederland was afgelopen jaar in de ban van de jubelton. De miljarden vlogen voorbij. De kruitdampen trekken op. Het was een groot succes. Voor wie? Voor de ouders? Voor de overheid? Is de bankencrisis voorbij? De meest populaire variant was immers de aflossing op de hypotheek. Zo nu en dan werd de eigenwoningschenking aangewend om iemand uit het ouderlijk huis te krijgen, een enkele keer als vrijgestelde sterfbedschenking, een enkele keer omdat de buren het ook hadden gedaan, en een enkele keer zomaar uit ware vrijgevigheid. Het was in ieder geval een groot succes, er is heel wat hypotheekrenteaftrek in rook opgegaan. Ook de erfrechtadvocaten zullen er ongetwijfeld niet slechter van zijn geworden. Er zal in de toekomst bij de afwikkeling van nalatenschappen nog vaak de stelling betrokken worden: jij hebt de jubelton wel gehad en ik niet! 180 dagen We hebben er weer veel van geleerd. Er werden al snel interessante vragen gesteld, zoals mogen oma en opa allebei een jubelton schenken of zijn ze een schenkende fiscale eenheid? Het fenomeen gescheiden grootouder werd in dezen zelfs populair. Bij de gescheiden ouder werkte het dubbelschenken echter niet, art. 28 SW. We weten ook dat we door de werking van art. 1 lid 9 SW (de opschortende voorwaarde) bij het op de valreep schenken zomaar in een ander kalenderjaar terecht konden komen. Schenken rond de kerst, administratief aflossen begin januari: foute boel. Over op de valreep gesproken. Als de jubelschenking tot stand is gekomen na het overlijden, valt hij alsnog onder de 180-dagen regel: wrang. Er zijn ook estate planners die nu al weten dat ze eind 2016 nog even de overal aan moeten om te helpen de verbouwing op tijd af te krijgen (ontbindende voorwaarde!). Over nazorg van de estate planner gesproken. De partners moeten weer onder de veertig zijn en de eerste bruiloften zijn al afgezegd. Hoezo? Pak art. 26 lid 2 SW er maar eens bij: Indien schenkingen worden gedaan binnen een jaar vóór het huwelijk van de schenkers of van de begiftigden, wordt het huwelijk geacht reeds ten tijde van die schenkingen te hebben bestaan. Een enkele keer is er ook aan de aspirant-schoonzoon geschonken. U ziet de huwelijksdrift moet dan nog even getemperd worden. Anders worden de tonnetjes met terugwerkende kracht bij elkaar geteld, met alle gevolgen van dien. Gelukkig staat er in de wettekst huwelijk en niet fiscaal partnerschap. Een weeffoutje van de wetgever, maar dat terzijde? VAKBLAD ESTATE PLANNING [2015-32] 5
HUWELIJKSE VOORWAARDEN SCHENKINGEN INTERNATOINAAL SCHIJF VAN VIJF TESTAMENTEN LEVENSVERZEKERINGEN 6 VAKBLAD ESTATE PLANNING [2015-32]
Het (nieuwe) huwelijksvermogensrecht Genoeg over de eigenwoningschenking als warming up. Ik hou me maar beter aan de ordende volgorde van de schijf van vijf. Op naar het nieuwe huwelijksvermogensrecht. Zou het allemaal doorgaan? Ik begreep dat sommige glossatoren het naast elkaar hebben en uit elkaar houden van drie verschillende soorten vermogens wetenschappelijk dan wel geestelijk niet aankunnen. De burger zal hier echter niet van wakker liggen: geld is immers geld, in welk potje het ook zit. Als ik er maar over kan beschikken, uitgesloten of ingesloten? Treffend werden in de Kamer de teksten van Acda & de Munnik erbij gesleept: Cd van jou, cd van mij. Cd van ons allebei. Maar gekregen van mijn moeder, dus van mij. Estate planners werken niet voor niets met de zachte (voorwaardelijke) uitsluitingsclausule, anders is het voor de volgende generatie afgelopen met het boedelmengen. Laat ook nog wat over voor degenen die na ons komen. Ik hoorde onlangs overigens van een nieuwe ontwikkeling op de schijf van vijf (waar het weer opheffen van de huwelijksgemeenschap een belangrijke rol kan spelen): de ontkoppeling. Op papier blijft men gehuwd, maar men mag al aan de nieuwe partner. Een soort van feitelijke scheiding, niet te verwarren met een andere uit de VS overgewaaide ontwikkeling: de Facebook-echtscheiding. Langzaam begint in ieder geval overal door te dringen dat art. 1:119 BW is komen te vervallen [de rechterlijke goedkeuring van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk, vervallen per 1 januari 2012, red.]. Boedelmenging Anders gezegd: de goedkeuring van de rechtbank is bij het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden niet meer vereist. De estate planners hebben in dezen een voor- beeldfunctie en lopen, zoals altijd, in de rechtsontwikkeling weer eens voorop. Dat brengt het leven en werken ter zake des doods nu eenmaal met zich. Boedelmenging is het nieuwe erven is al met zekere regelmaat in estate plannerskringen te beluisteren. In het zicht van overlijden kan de omvang van de nalatenschap immers nog behoorlijk beïnvloed worden, en dat allemaal zonder rechters aan het sterfbed. Een estate plannend notaris volstaat. Boedelmenging levert nu eenmaal (nog steeds) geen voltooide vermogensverschuiving op oftewel ken uw estate planningsklassieken ook niet als om vijf voor twaalf het laatste uur reeds geslagen heeft. Een van de populairste notariële akten op het moment is het levenstestament. Durft de estate planner het aan om cliënt te adviseren hierin ook een volmacht tot het wijzigen van zijn huwelijkse voorwaarden in extremis, op te nemen? Kan dit überhaupt? Een blik in art. 1:115 lid 2 BW volstaat: Een volmacht tot het aangaan van huwelijkse voorwaarden moet schriftelijk worden verleend en moet de in de huwelijkse voorwaarden op te nemen bepalingen bevatten. Een hobbel? Neen, Eén zinnetje met het woordje boedelmenging volstaat, zij het met een voorziening met het oog op art. 13 SW. Het huwelijksgoederenregime moet de constructie immers kunnen dragen. Kijk uiteraard wel uit wie de volmacht krijgt, het kan immers zo gebeurd zijn. Dat wat de huwelijksvermogensrechtelijke volmacht betreft. En dan heb ik het over het nieuwe denken van de voorwaardelijke huwelijkse voorwaarden en de breukdeelgemeenschappen nog niet eens gehad. Een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding is uiteraard al een bestaand en beproefd instrument uit de jaren negentig, maar het kan fiscaal niet vaak genoeg gezegd worden: verrekenen is nu eenmaal geen verdelen. U weet toch ook al dat de samenwoners tegenwoordig eveneens mogen doen alsof? Alsof ze gehuwd zijn en wel in geval van overlijden alsof in gemeenschap van goederen. Het kan niet meer op. En wat te denken van het bij overlijden laten verblijven van goederen aan de dure (40%), doch fictievrije vriendin, art. 11 lid 2 en lid 5 SW a contrario. Tijd voor de volgende schijf. VAKBLAD ESTATE PLANNING [2015-32] 7
Schenkingen Testamenten De fiscus legt het vergrootglas op de repeterende schenking Laten we de begeleidend functionaris van het testament: de executeur, een keer in het zonnetje zetten. Dat een estate planner, wat de inhoud betreft, werkt met een keuzetestament is immers (bijna) protocol. De huwelijksgemeenschap is overigens in beginsel verboden terrein voor de executeur, de nalatenschap des te minder. De executeur is na twaalf jaar modern erfrecht niet meer weg te denken uit de Nederlandse testamentenpraktijk. Waar ligt dat ook al weer aan? Naast de gewijzigde aard van de legitieme portie, zet art. 4:145 lid 1 BW een toon van exclusiviteit: Is een executeur benoemd, die tot taak heeft goederen der nalatenschap te beheren, dan kunnen de erfgenamen, tenzij hij zijn benoeming niet aanvaardt, niet zonder zijn medewerking of machtiging van de kantonrechter over die goederen of hun aandeel daarin beschikken, voordat zijn bevoegdheid tot beheer is geëindigd. Met de hiervoor aangestipte explosie van vrijgevigheid is al meer dan genoeg over de schenking gezegd, zo lijkt me. Toch nog een klein dingetje. U weet dat de fiscus het vergrootglas op de repeterende schenking gelegd heeft. En dan heb ik het over het doen van indachtig het sluimerende vormvoorschrift van art. 7:177 BW meerdere papieren schenkingen in één notariële akte. Met de nieuwe spelregel van art. 1 lid 9 SW zou dit overigens technisch moeten kunnen. Als reactie hierop kwam mij ter ore dat sommige schenkers het nu al achterste voren doen? Daarmee schijnt men in jargon het volgende te bedoelen. Eerst een paar jaar onderhands op papier schenken, in leven blijven (!), en dan in een verzamelakte de onderhandse pakketje (persoonlijk!) notarieel bekrachtigen. Laten we wel wezen: estate planning is toch meer dan een gokje wagen! De eerste gokkers met inhaalbetalingen met het oog op het jaarlijks daadwerkelijk betalen van rente in de zin van art. 10 lid 3 SW zijn overigens ook reeds gesignaleerd. Hoed u voor de kansspelbelasting, zou men bijna gaan denken? Op naar de volgende schijf. Niet zonder zijn medewerking! Notarissen wisten het al. Advocaten schrokken zich van de zomer een hoedje. Hof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDA:2014: 2823 loodste de executeur met een zware klemtoon op art. 4:145 lid 1 BW de Nederlandse procespraktijk in. Estate planners zijn de executeur of in ieder geval de vriend van. En wat het schijfonderdeel testamenten betreft merk ik nog op dat iedereen ongetwijfeld erg druk zal zijn met het herstel van de ik-opa-achtigen en probeert nog zoveel mogelijk onder het vrijgestelde budget van art. 10 lid 9 SW te brengen. Hoe? Door met civielrechtelijke uitlegtechnieken testamentaire lasten (onder oud erfrecht gemaakt) nog zoveel mogelijk te transformeren in legaten. Het is de moeite waard. Een last valt immers rechtstreeks onder art. 10 lid 1 SW en een legaat onder de gunstigere regeling van art. 10 lid 9 SW waar alleen het surplus onder de werking van art. 10 SW wordt gebracht. 8 VAKBLAD ESTATE PLANNING [2015-32]
Levensverzekeringen Internationaal Het belang van deze schijf wordt nog wel eens onderschat. We maken uiteraard dankbaar gebruik van het vervallen van art. 1:119 BW om ervoor te zorgen dat het huwelijksgoederenregime het kruislings verzekeren met het oog op art. 13 SW probleemloos kan dragen. Maar laat ik mij nog even in de buurt van de executeur houden. Wij dienen ons te realiseren dat een executeur in beginsel geen grip heeft op de schijf levensverzekering. Een executeur beheert slechts de goederen van de nalatenschap en niet hetgeen de nalatenschap niet passeert oftewel denk aan de leer van het zelfstandig recht. Hier hebben estate planners tegenwoordig een aardige oplossing voor. Op grond van art. 7:966 lid 1 letter b juncto lid 3 BW kan een levensverzekeringsbewind ingesteld worden. Hiermee kan het beheer van de executeur over de goederen van de nalatenschap uitgebreid worden met het beheer over de uitkering van levensverzekering. Als bewindvoerder zou immers benoemd kunnen worden degene die de in de uiterste wil opgenomen benoeming tot executeur aanvaardt. De levensverzekeringsexecuteur is geboren. Een schriftelijke mededeling aan de verzekeringnemer volstaat in beginsel. Realiseer u ook dat de executeur er sowieso al wat extra werk bij gekregen heeft op de schijf levensverzekering. In het basispakket van de executeur valt tegenwoordig immers ook de inkorting van quasi-legaten (lees onder meer levensverzekeringsuitkeringen), art. 4:126 lid 2 letter b BW, aldus de Hoge Raad op 17 mei 2013, ECLI: NL: HR 2013:BZ3643. Alweer verdere professionalisering van het schone ambt van executeur. Tweeledig: van levensverzekeringsexecuteur tot quasilegaat. Aan het eind van ons kleine tourtje nog een blik over de grens: de laatste schijf. Wellicht is de meest interessante ontwikkeling in de estate planning op dit moment de inwerkingtreding van de Europese Erfrechtverordening, en wel op 17 augustus 2015. Op dat moment wordt ons revolutionaire Nederlandse erfrecht, waar wij zo trots op zijn, een exportartikel. De rechtskeuze voor Nederlands erfrecht zal in beginsel ook in Europa gerespecteerd dienen te worden, althans als de erflater de Nederlandse nationaliteit bezit. De Nederbelg weet niet wat hem of haar overkomt. En de sterren van de executeur? Ook die gaan in beginsel mee Europa in. Uniek. U zult (vanuit Europa) nog vaak geconsulteerd worden over die bijzondere Nederlandse erfrechtelijke spelregels, en niet alleen door een lustige Witwe. Tot slot: De tiende van de tiende. Maar voorlopig hebben estate planners de handen nog vol aan de analyse van het arrest HR 10 oktober 2014, ECLI: NL:HR:2014:2921 over de reikwijdte van art. 10 SW: 2.5.2. Het Hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat erflaatster geen rente heeft betaald over de schuldig gebleven huurtermijnen, zodat zij van die schuldig gebleven bedragen de vruchten kon blijven plukken. Hetzelfde heeft te gelden voor het bedrag van de schuldig gebleven rente over de huurschuld van de erflaatster. Het daardoor ontstane voordeel heeft de erflaatster verkregen in verband met de huurovereenkomst, waarbij zij partij was. (Curs. BS) Ook al lijkt art. 10 SW niet meer te stoppen, blijf genieten! Bernard Schols is hoogleraar aan de Radboud Universiteit Nijmegen en vennoot bij ScholsBurgerhartSchols VAKBLAD ESTATE PLANNING [2015-32] 9