E-mail, internet en de werkplek: een moeilijke relatie? De geïnformatiseerde maatschappij maakt dat de werknemer nu een waaier aan surf- en mailmogelijkheden heeft gekregen. Tegelijk laat de techniek de werkgever veel meer toe om ongemerkt te gaan controleren. Langs de ene kant gelden de rechten van de werknemers, maar langs de andere kant heeft de werkgever een legitieme interesse bij een controle. En daarbij denken we niet alleen aan de controle om te zien of de werknemer zich wel naar behoren kwijt van zijn taak, maar veeleer aan het belang van de bescherming van de hele informaticainfrastructuur. Virussen, Trojaanse paarden, wormen, hackers, squatters, kunnen nogal wat nare schade aanrichten. En wat te denken van het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst? Wat als de behandelende ambtenaar voor een langere periode afwezig is? Wie mag dan de mails lezen? Mogen ze worden gelezen? Allemaal vragen waarop geen eenduidig antwoord is. In het Parlement beheerste de problematiek al een paar keer de debatten. Zo werden de Minister van Justitie en de Minister van Werkgelegenheid hierover reeds geïnterpelleerd 1. De Commissie voor de Bescherming van Persoonlijke Levenssfeer stelde uit eigen initiatief een advies over het probleem op en de sociale partners hebben afspraken vastgelegd in een Collectieve Arbeidsovereenkomst, CAO 81. 1. Een geïnformatiseerde kantooromgeving Internet en e-mail zijn al lang niet meer weg te denken uit onze kantoren. Die nieuwe technologieën openen immers heel wat perspectieven voor informatie-uitwisseling, communicatie en technische mogelijkheden om gegevens te bewaren of te verwerken. Nu houdt niet altijd de opgezochte of uitgewisselde informatie rechtstreeks verband met de taak van de werknemer. De werkgever is in staat dat te controleren, want de werknemer laat een afdruk na, telkens hij zich elektronisch beweegt. In dat verband heeft een auteur het over de elektronische schaduw van de werknemer 2. Een niet zo onproblematische relatie dus, want voor de werkgever is controle leitiem, maar tegelijk is het ook heel terecht dat de werknemer zich mag zorgen maken over een mogelijke aantasting van zijn privé-sfeer. Productiviteit en beveiliging zijn de meest voor de hand liggende redenen voor controle. Veel minder in het oog springend zijn de gevaren waaraan men zich als werknemer en werkgever kan blootstellen als de werknemer bij het surfen of mailen een eventuele illegale handeling stelt. Denken we maar aan het illegale downloaden van muziek. Het hoeft zelfs niet eens te gaan om illegale handelingen. Wat gebeurt er als de werknemer zijn bankverrichtingen via zijn pc op kantoor afwikkelt en het netwerk is niet voldoende beveiligd? Wie zal dan worden aansprakelijk gehouden? De discussie gaat er dan ook al lang niet meer om of de werkgever mag controleren, maar wel hoever hij daarin mag gaan. Is het toegelaten dat hij over de schouder de mails meeleest? Mag hij kijken in de logfiles? In deze reeks van artikelen zoeken we een antwoord op dit soort vragen, die onvermijdelijk een verband houden met de bescherming van de privacy. Daarnaast hebben we ook aandacht voor de relatie tussen de controle en het ontslag. We peilen in hoeverre het surf- of mailgedrag een ontslag uitgaande van de werkgever rechtvaardigt. 1 Wij vonden tot dusver drie vragen: Vr. en Antw., Kamer, 1999 2000, 28 april 2000 (Vr. nr. 93 BOURGEOIS); Vr. en Antw., Senaat, 2001, 23 januari 2001, 1342 (Vr. nr. 957 DESTEXHE); Vr. en Antw., Kamer, 2005 2006, 25 november 2005, 19676 (Vr. nr. 849 DESEYN). 2 DE HERT, P., C.A.O. nr. 81 en advies 10/200 over controle van internet en e-mail. Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten, R.W., 2002 2003, 1283.
2. Privacy Het onderzoek naar de geoorloofdheid van het meekijken of inkijken van de elektronische daden hangt nauw samen met de omschrijving van privacy en de draagwijdte van de bescherming ervan. Wat is privacy en bestaat er een recht op privacy? Geldt dat recht ook op de werkplek? Het recht op privacy is een grondrecht en wordt beschermd door verschillende bepalingen: art. 22 G.W., art. 17 BUPO 3, art. 8 EVRM 4. De drie bepalingen omvatten min of meer hetzelfde principe, waarbij art. 8 EVRM 5 het meest gedetailleerd is. Op grond van dit artikel werd immers erkend dat privacy ook het recht op communicatie omvat. Traditioneel wordt gesteld dat een inmenging door het openbaar gezag in het privé-leven geoorloofd is binnen de volgende grenzen: - legaliteitsbeginsel: de wet voorziet een inmenging, - finaliteitsbeginsel: de inmenging mag maar om een door in het artikel opgesomde doelstelling te bereiken, - proportionaliteitsbeginsel: de inmenging mag niet verder gaan dan nodig om het doel te bereiken. Niettemin bestaat er geen duidelijke definitie van het begrip. Het vindt zijn oorsprong in het Amerikaanse recht en is tijdsgebonden 6. Zo was het nog niet eens zo lang geleden toegestaan dat de werkgever meeluisterde bij de telefoongesprekken 7, terwijl nu algemeen aanvaard wordt dat een dergelijke zaak uit den boze is 8. In de oorspronkelijke definitie wordt privacy gedefinieerd als "the right to be let alone". Intussen blijkt uit de rechtspraak dat de notie veel meer omvat dan alleen maar het recht om gerust te worden gelaten 9. Thans wordt privacy ingedeeld in informationele, communicatieve, fysische en psychische privacy en zelfbepaling 10. Al deze aspecten genieten een bescherming. 3 Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten, opgemaakt te New York, 19 december 1966, B.S., 6 juli 1983. 4 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome, 4 november 1950, B.S., 19 augustus 1988. 5 Art. 8 EVRM: 1. Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn gezinsleden, zijn huis en zijn briefwisseling. 2. Geen inmenging van openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van 's lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 6 Eigendomsrecht en het recht om overeenkomsten aan te gaan zijn wel ingeburgerde grondrechten. Privacy als begrip en recht is van veel recentere oorsprong. De eerste keer wordt erover gesproken door Warren en Brandeis, in WARREN AND BRANDEIS, The Right to Privacy, 4 Harvard L. R. 193 (1890). De beroemde zinsnede "the right to be let alone" stamt uit de Supreme Court zaak Wheaton v. Peters, 33 U.S. 591, 634 (1834). Daarna duikt het op in een leerboek [T. M. COOLEY, A Traetise on the Law of Torts,29 (2d ed. 1888)]. Het wordt overgenomen door Warren en Brandeis in hun beroemde artikel. Korte tijd daarna gebruikt Brandeis deze zin als definitie in zijn spraakmakende dissenting opinion in Olmstead v. U.S., 277 U.S. 438, 478 (1928), één van de eerste zaken over telefoontap. 7 Arbh. Luik, 17 mei 1985, J.T.T., 1985, p. 472, Arbh. Brussel, 7 februari 1990, Pas., 1990, III, 88 93. 8 Zie CULLIFORD, P., Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag de werkgever meeluisteren?, Or., 2005, 1 13. 9 E.H.R.M., arrest Niemietz t. Duitsland, 16 december 1992, Serie A., nr. 251 B, E.H.R.M., arrest Halford t. Verenigd Koninkrijk, 25 juni 1997, Rec; 1997 III, 39, E.H.R.M. arrest Burghartz t. Zwitserland, 22 februari 1994, Serie A. Vol 280 B. 10 HENDRICKX, F. Privacy en arbeidsrecht, Die Keure, Brugge, 1999, 5 14 en 81 298. De informationele privacy sluit het meest aan bij de oorspronkelijke notie, datgene dat behoort tot de privé-sfeer; het leven afgeschermd van de buitenwereld. Communicatieve privacy slaat op het recht om communicatie met andere mensen aan te gaan. Het fysische en psychische aspect omvat alles wat slaat op de integriteit van de mens, zowel fysisch als psychisch. Het omvat ook het medische leven van iemand. De zelfbepaling slaat op de ruimte die elk individu toegemeten krijgt om zichzelf te ontwikkelen.
3. Werkplek De vraag is of er op de werkplek een plaats bestaat voor privacy en of de bepalingen over de bescherming van de privacy ook wel gelden tussen particulieren. Uit de bewoordingen van art. 8 EVRM blijkt immers dat het in eerste instantie gaat om verticale werking, de bescherming van de burgers tegenover de overheid. Desondanks geldt de bepaling ook horizontaal, tussen burgers onderling. Nu gelden er voor de arbeidsrelatie toch wel bijzondere regels. In de eerste plaats wordt een arbeidsrelatie gekenmerkt door een gezagsverhouding 11. Dat gezag wordt uitgeoefend door elke werkgever. Het maakt niet uit of hij een openbaar bestuur is en of zijn ondergeschikten er werken met een reglementaire of contractuele rechtsband. De WAO stelt duidelijk dat de werknemer zijn werk zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig moet verrichten op de tijd, plaats en wijze zoals is overeengekomen 12. Hij is verplicht te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem door de werkgever worden gegeven met het oog op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst 13. Nog volgens de wet zijn werkgever en werknemer jegens elkaar eerbied en achting verschuldigd 14. Gedurende de uitvoering van de arbeidsovereenkomsten moeten de welvoeglijkheid en de goede zeden in acht genomen worden of ze moeten in acht doen genomen worden 15. Soortgelijke bepalingen bestaan voor de ambtenaren, al worden ze misschien op wat meer algemene wijze geformuleerd 16. Op grond van dat gezag kan de werkgever bepalen hoe er gewerkt moet worden. Tevens kan hij toezicht en controle op de werknemers uitoefenen. Die controle en dat toezicht intervenieert in het grondrecht op privacy van de werknemer. Immers, als privacy betekent dat men het recht heeft om gerust te worden gelaten, dan staat de situatie van de werkplek haaks hierop. Het is inherent aan de arbeid in ondergeschikt verband dat men niet gerust gelaten wordt 17. Een en ander betekent niet dat men geen privacy meer heeft op het werk, maar wel dat ze wordt begrensd. In dat verband kan er worden verwezen naar de zaken Niemietz en Halford, waar de rechters van het Europese Hof voor de rechten van de mens van oordeel waren dat er op grond van art. 8 EVRM geen onderscheid mag worden gemaakt tussen (telefoon)gesprekken met een privé- of zakelijk karakter. In Niemietz stelde het EHRM dat werknemers een gerechtvaardigd belang hebben om ook gedurende het uitvoeren van bedrijfsmatige activiteiten relaties met andere mensen aan te kunnen gaan 18. Hiervoor is een zekere mate van vrijheid noodzakelijk. De werkgever moet zich om die reden onthouden van inmenging. In Halford ging het er om dat telefoongesprekken, los van het feit dat ze met een zakelijk toestel worden gevoerd, onder de bescherming van art. 8 EVRM vallen 19. Ook de Belgische rechtspraak volgt deze redenering. In een onuitgegeven arrest van het Arbeidshof te Brussel stelt het Hof dat er inderdaad een recht op privacy bestaat, ook voor werknemers bij het uitoefenen van hun taak, maar dat het recht op privacy niet absoluut geldt, precies 11 Art. 2 en 3 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (hierna WOA). 12 Art. 17 WAO: "De werknemer is verplicht: 1. Zijn werk zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig te verrichten, op tijd, plaats en wijze zoals is overeengekomen; 2. te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door de werkgever, [ ]; [ ]". 13 Art. 17 WAO 14 Art. 16 WAO: "Werkgever en werknemer zijn elkander eerbied en achting verschuldigd. Gedurende de uitvoering van de overeenkomst moeten zij de welvoeglijkheid en de goede zeden in acht nemen en doen in acht nemen." 15 Art. 16 WAO. 16 Titel XIV "De tuchtregeling" Nieuwe Gemeentewet (hierna N. Gem. W.), artikel 282: "De tuchtstraffen vermeld in artikel 283 kunnen opgelegd worden wegens: 1. tekortkomingen aan de beroepsplichten; 2. handelingen die de waardigheid van het ambt in het gedrang brengen; [ ]." 17 Zie ook HENDRICKX, F., o.c., nr. 65, p. 32 33 en de aldaar geciteerde verwijzingen. 18 E.H.R.M., arrest Niemietz t. Duitsland, 16 december 1992, Serie A., nr. 251 B, 30: "Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l'individu de nouer et développer des relations avec ses semblables. Il paraît, en outre, n'y avoir aucune raison de principe de considérer cette manière de comprendre la notion de 'vie privée' comme excluant les activités professionnelles ou commerciales: après tout, c'est dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d'occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur. Un fait, souligné par la Commission, le confirme: dans les occupations de quelqu'un, on ne peut pas toujours démêler ce qui relève du domaine professionnel de ce qui en sort." 19 E.H.R.M., arrest Halford t. Verenigd Koninkrijk, 25 juni 1997, Rec; 1997 III, 39, 44: "Pour la Cour, il ressort clairement de sa jurisprudence que les appels téléphoniques émanant de locaux professionnels, tout comme ceux provenant du domicile, peuvent se trouver compris dans les notions de 'vie privé' et de 'correspondance' visées à l'article 8 par. 1."
omwille van dat controlerecht van de werkgever 20. De privacy op kantoor is relatief en precies de draagwijdte van die relativiteit zorgt voor problemen. De gezagsnotie van de werkgever en de verplichtingen die werknemer en werkgever tegenover elkaar hebben, zowel op grond van het arbeidsrecht als het statuut, zijn onvoldoende om een verregaande controle te rechtvaardigen. Kan de werkgever zich dan beroepen op zijn eigendomsrecht om de grondrechten te beperken? Volgens sommige auteurs is het wel geoorloofd om principieel te verbieden dat er tijdens de arbeidsuren privégesprekken worden gevoerd, privé-mails verstuurd of gesurft wordt voor eigen plezier 21. Het lijkt ons zeer moeilijk om een absoluut verbod te handhaven, zeker wanneer het materiaal ter beschikking werd gesteld van de werknemer. Om te beginnen, is de grens tussen het strikt zakelijke en het persoonlijke moeilijk te trekken. Moeten collega's zich tot het zakelijke beperken of mogen ze in hetzelfde gesprek of mail informeren naar het welzijn van de andere? Is het wenselijk dat dergelijke "small talk" wordt uitgewist? Verder lijkt ons de draagwijdte van het eigendomsrecht niet van dien aard dat het de bescherming van het grondrecht op privacy opheft. De Hert haalt terecht als voorbeeld de bedrijfstoiletten aan: zeer zeker behoren ze tot de eigendom van de werkgever, maar toch mag de werknemer daar terecht enige privacy verwachten 22. Ook de Brusselse arbeidsrechtbank oordeelde in die zin en stelde dat op de werkplek twee grondrechten met elkaar moeten worden verzoend 23. Het is daarentegen wel legitiem dat de werkgever beslist aan wie hij welk materiaal ter beschikking stelt. Sommigen auteurs zijn ook van mening dat ze tevens mogen bepalen dat e-mail en internet voor eigen gebruik maar mag tijdens de pauze 24. Een dergelijke regeling lost niet alle problemen op. Zo stelt zich de vraag hoe er moet worden omgegaan met de ontvangen mails of gesprekken, want die kunnen evengoed ongevraagd worden verzonden naar de werknemer. Hoe zit het met het recht op vrije meningsuiting, vrijheid van vereniging of recht op bescherming van het gezinsleven en het recht op billijke arbeidsomstandigheden, dat het recht op informatie, overleg en collectief onderhandelen bevat? 25. Ook die rechten veronderstellen dat de werknemer zich een bepaalde mate van communicatie mag veroorloven. Natuurlijk, niets belet de werkgever om zich fysiek in het bureau van de werknemer te zetten en te kijken wat er op diens scherm verschijnt. Over de relevantie en de praktische toepasbaarheid wensen wij ons niet uit te spreken. Het is uiteraard veeleer het elektronische, ongemerkte opvolgen dat de gemoederen verhit, zoals ook blijkt uit een advies van de bescherming van de private levenssfeer 26 en uit de CAO 81. 4. Concreet: hoe kan de werkgever dan elektronisch controleren? Technisch kunnen de logfiles van elke computer worden geregistreerd en opgeslagen. Het is dan een kleintje om na te gaan wie op welke computer in welk programma bezig was, maar noch de WAO, noch het eigendomsrecht rechtvaardigen die toegang. Art 8 EVRM echter biedt naast een bescherming ook de mogelijkheid voor inmenging. Ze is niet uitgesloten, maar wel gebonden aan strikte voorwaarden. Eerste voorwaarde: de inmenging moet voorzien zijn bij de wet. Om hieraan te voldoen, wordt het begrip "wet" in ruime zin gedefinieerd. Een 20 Arbh. Brussel, 22 juni 2000, A.R. nr. 1.471 99, aangehaald door CLAEYS, TH., DEJONGHE, D., Gebruik van e-mail en internet op de werkplaats en controle door de werkgever, J.T.T., 2001, 122. 21 Hendrickx, F., o.c., p. 208 209; CLAEYS, TH.; DEJONGHE, D., o.c., 122. 22 DE HERT, P., o.c., 1282: "Het argument dat daarvoor geen ruimte is omdat alles in het bedrijf het eigendom van de werkgever vormt, snijdt geen hout en wordt ook niet aanvaard door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het eigendomsrecht maakt de grondrechtendiscussie bijgevolg niet overbodig." DURMORTIER, J., Internet op het werk: controlerechten van de werkgever, Or., 2000, 36. 23 Arbrb. Brussel, 2 mei 2000, A.R. 93.534/99, onuitg., www.droit-technologie.org : "La circonstance que les échanges privés se sont produits sur le lieu et pendant les heures de travail n'affecte donc pas leur protection. La circonstance qu'ils ont eu lieu à l'aide du matériel de l'employeur n'exclut pas la protection. Des actes de la vie privée sur le lieu et pendant les heures de travail, se font presque toujours de cette manière, et ils sont pourtant protégés selon la Cour. Il pourrait être soutenu que l'employé a utilisé le matériel dans un but qui n'était pas celui pour lequel il lui a été confié, ce qui pourrait constituer une atteinte au droit de l'employeur. Cette atteinte n'a pas pour effet de supprimer la protection de la vie privée, il s'agit de concilier deux droits contradictoires, ce qui se fait de la manière indiquée ci-dessous". 24 HENDRIXKC, F., o.c., p. 208, CLAEYS, TH.; DEJONGHE, D., o.c., p. 122; DE CORTE, R., Surfen op het werk: een kwestie van niet-uitglijden, De Juristenkrant, 2000, p. 6 7. 25 Art. 23 G.W. 26 Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, Advies nr; 10/2000 van 3 april 2000. Dit advies is weliswaar juridisch technisch niet bindend, maar algemeen gaat er een groot gezag uit van hetgeen de Commissie hierin stelt.
reglementaire tekst volstaat, op voorwaarde dat die bekend werd gemaakt aan de betrokkene 27. Dat kan onder de vorm van een statuut, een arbeidsreglement, een deel van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens wordt als tweede voorwaarde een noodzakelijkheidsvereiste voorop gesteld. De inmenging moet nodig zijn. Geval per geval moet er worden nagegaan of elke maatregel van inmenging nodig is, dan wel of minder ingrijpende maatregelen eerst kunnen. De Commissie heeft het in zijn advies niet zozeer over de legaliteit dan wel over de transparantie. Die wordt volgens haar vooral verwezenlijkt door de dialoog tussen werkgever en werknemer. Op die manier wordt het mogelijk om op voldoende gedetailleerde wijze de verschillende bijzonderheden van het controlebeleid van de werkgever vast te leggen. In detail moet het volgende worden uitgewerkt in een reglement: - het gebruik van de elektronische post en het internet dat wordt toegestaan, getolereerd of verboden; - de doeleinden van de controle en de wijze waarop dit gebruik wordt gecontroleerd; - het feit of de telecommunicatiegegevens worden opgeslagen en de duur van opslag, bijvoorbeeld op een centrale server, in het kader van het technisch beheer van het netwerk, en de eventuele bestaande encrypteringssystemen; - de beslissingen die de werkgever kan nemen ten aanzien van de werknemer op grond van de verwerking van de gegevens die worden verzameld naar aanleiding van een controle; - het recht van toegang van de werknemer tot de hem betreffende persoonsgegevens 28. De Commissie hecht er bovendien zeer veel belang aan dat op voorhand de beoogde informatie wordt meegedeeld aan de werknemers. Ook kan de werkgever niet eenzijdig een systeem van controle uitwerken, maar zal dat moeten worden onderhandeld 29. Een verdere voorwaarde voor geoorloofde controle betreft het finaliteits- en het proportionaliteitsbeginsel. De inmenging in de privacy mag maar voor zover die past binnen een geoorloofde doelstelling. De Commissie stelt dat een controle weliswaar is toegestaan, maar binnen een zeer beperkt kader. Zij stelt in dat verband: "[i]edere controle zou gericht moeten zijn en gerechtvaardigd door aanwijzingen die doen vermoeden dat er misbruik wordt gemaakt van de werkinstrumenten. Een algemene controle a priori op alle telecommunicatiegegevens, evenals de systematische registratie van al deze gegevens, lijkt disproportioneel ten opzichte van het nagestreefde doel". De Commissie is eveneens gekant tegen een permanente controle, stellende dat dit afbreuk doet aan de menselijke waardigheid en het niet noodzakelijkerwijze productief is om werknemers te laten werken onder voortdurend toezicht 30. Als er dan al gegevens worden verzameld, dan mogen alleen die verzameld worden die noodzakelijk zijn. Volgens de Commissie is het disproportioneel om ook nog kennis te nemen van de inhoud van de informatie 31. Niet iedereen is het eens met deze zienswijze. De auteurs Claeys en Dejonghe wijzen een permanent controle niet van de hand 32. Zij menen dat een permanente en systematische controle niet altijd per se buiten proportie is met het nagestreefde doel. Een rechtvaardiging hiervoor is de beveiliging van het netwerk, waardoor het ipso facto toch komt tot een permanente controle. Bovendien verwijzen zij naar de aansprakelijkheid van de werkgever. Hij zal immers gehouden zijn ten overstaan van derden voor schadevergoeding, tenzij de werknemer een zware fout kan worden aangewreven. Niettemin lijkt het ons niet mogelijk dat de werkgever ook verlangt de inhoud van de mails te kunnen lezen. 27 HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsverhoudingen in lokale besturen, T.V.G., 8; DUMORTIER, J., o.c., 36; CLAEYS, TH., DEJONGHE, D., o.c., 122 123. Anders: OVERSTEYNS, B., Het recht op eerbiediging van het privéleven, R.W., 1988 1989, 495. 28 Advies nr. 10/2000, 5 6. 29 Id. 6. 30 Id. 6. 31 Id. 6. 32 CLAEYS, TH.; DEJONGHE, D., o.c., 123.