No. 27.704 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen VvE H., hierna te noemen de VvE, e i s e r e s, gemachtigde: mr. D.A.B. Cox, jurist bij DAS Rechtsbijstand te s-hertogenbosch, en de besloten vennootschap H. B.V., voorheen I. B.V., hierna te noemen onderneemster, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. A.J.G.A. de Wit, juriste bij onderneemster. HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekende, J.L. WALVISCH, lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 6 september 2005 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. C.L. Wong, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis, binnengekomen op 5 juli 2005, met producties; - de memorie van antwoord; - de pleitnota van mr. Cox; - de pleitnota van mevrouw mr. de Wit, met productie. 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 25 januari 2006. Aansluitend aan de mondelinge behandeling heeft in aanwezigheid van voornoemde personen een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.
2 DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 15 van de tussen de afzonderlijke leden van de VvE en onderneemster gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten met daarin een arbitrale clausule verwijzend naar de Raad en zijn statuten. de feiten 5. Tussen partijen staat onder meer het volgende vast: a. De afzonderlijke leden van de VvE - danwel hun rechtsvoorgangers - hebben ieder met onderneemster een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten voor de koop en bouw van een appartement met parkeerplaats in het bestemmingsplan H. te B. b. De oplevering van de algemene ruimten heeft plaatsgevonden op 29 februari 2000. c. Bij brief d.d. 24 juni 2004 (productie 4 MvE) heeft de VvE bij onderneemster melding gemaakt van zwarte lekstrepen aan de binnenzijde van de bordesmuren van de galerijen en balkons. Zij stelt onderneemster hiervoor aansprakelijk. d. Bij brief d.d. 28 juni 2004 (productie 5 MvE) heeft onderneemster haar aansprakelijkheid van de hand gewezen. e. Partijen volharden in hun standpunten. de vordering 6. In haar memorie van eis heeft de VvE als volgt (letterlijk) geconcludeerd: REDENEN, WAAROM: het Uwe Raad moge behagen om bij scheidsrechterlijk vonnis, op gronden als voormeld, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: 1. verweerster te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen en derhalve tot herstel van het onderhavige gebrek naar de eis van goed en deugdelijk werk, in die zin dat alsnog een overstek wordt gerealiseerd en de aanwezige streepvorming wordt verwijderd, dan wel volgens een herstelmethode die uwe Raad naar redelijkheid en billijkheid vaststelt, een en ander binnen drie weken na het in deze te wijzen vonnis althans binnen een door uwe Raad in goede justitie te bepalen termijn na het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van 250,00 per dag dat verweerster met deugdelijk herstel in gebreke blijft althans op straffe van een dwangsom waarvan de hoogte door uwe Raad in goede justitie te bepalen; en 2. verweerster te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres een bedrag te betalen van 625,00, althans een door uwe Raad in goede justitie te bepalen bedrag, wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerde-
3 ren met de wettelijke rente daarover vanaf 21 februari 2005 althans vanaf de dag dezer Memorie tot aan de dag der algehele voldoening; en 3. verweerster te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten voor rechtsbijstand van de gemachtigde van eiseres. Subsidiair: 1. verweerster te veroordelen om tegen behoorlijke bewijs van kwijting aan eisers een schadevergoeding te betalen die gelijk is aan de kosten die nodig zijn voor het herstellen van het onderhavige gebrek door een derde, waarbij onder herstel wordt verstaan: - het alsnog realiseren van een overstek en het verwijderen van de huidige aanwezige streepvorming, althans - het verwijderen van de aanwezige streepvorming en het vervolgens regelmatig (tenminste eens in de vijf jaar) laten verwijderen van de (telkens terugkerende) streepvorming, hetgeen dan tot in de lengte van jaren regelmatig dient te gebeuren, althans - het uitvoeren van werkzaamheden volgens een door uwe Raad in goede justitie te bepalen herstelmethode, deze schadevergoeding/herstelkosten door uwe Raad in goede justitie te bepalen en vast te stellen, danwel om verweerster te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding in de zin van een afwaardering/waardevermindering, welke schadevergoeding door uwe Raad in goede justitie is te bepalen; de schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2004 dan wel 21 februari 2005 dan wel vanaf de dag dezer Memorie, tot aan de dag der algehele voldoening; en 2. verweerster te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres een bedrag te betalen van 625,00, althans een door uwe Raad in goede justitie te bepalen bedrag, wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 februari 2005 althans vanaf de dag dezer Memorie tot aan de dag der algehele voldoening; en 3. verweerster te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten voor rechtsbijstand van de gemachtigde van eiseres. 7. De VvE legt aan haar vordering ten grondslag dat onderneemster tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de koop- /aannemingsovereenkomsten. het verweer 8. Bij memorie van antwoord heeft onderneemster geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van de VvE in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van gemachtigde.
4 de beoordeling van het geschil 9. Tussen partijen staat vast dat aan de binnenzijde van de bordesmuren van de galerijen op de eerste, tweede en derde verdieping mos- en zwarte streepvorming aanwezig is. Volgens de VvE is deze aantasting van de bordesmuren te kwalificeren als een verborgen gebrek, waarvoor onderneemster op grond van artikel 16 lid 2 sub c van de toepasselijke Algemene Voorwaarden aansprakelijk is. 10. Arbiter stelt vast dat de gemetselde borstweringen van de galerijen zijn afgedekt met naar de galerijzijde afwaterende betonbanden. Deze afdekking is niet voorzien van een overstek met waterhol, maar ligt aan de voorkant gelijk met de voorkant van het metselwerk. Met de VvE is arbiter van oordeel dat een dergelijke constructie met zich meebrengt dat vuil en water langs de muren kan aflopen, hetgeen in deze een verklaring geeft voor de geconstateerde mos- en zwarte streepvorming. Onderneemster stelt dat de toegepaste afdeklaag op uitdrukkelijke wens van haar architect is gerealiseerd. De omstandigheid dat door deze constructie water langs de muren kan aflopen, leidt volgens onderneemster niet tot de conclusie dat hier sprake is van een ontwerpfout, maar dat van de VvE verwacht mag worden normaal onderhoud te plegen aan de borstweringen. Zij betwist daarom expliciet dat de mos- en zwarte streepvorming is aan te merken als gebrek, laat staan als een verborgen gebrek. Zij vindt hierbij steun in het vonnis no. 70.551 van de Raad (overgelegd te mondelinge behandeling zijdens onderneemster) waarin is bepaald dat vervuiling van stenen als gevolg van een afdeklaag met een rollaag in combinatie met een lichte steen niet als gebrek is aan te merken. Arbiter overweegt dat in voornoemd vonnis is beslist op grond van een normaal te verwachten vervuiling van lichte stenen terwijl arbiter in het appartementengebouw van de VvE ernstige vervuiling heeft geconstateerd. Dat maakt de onderhavige zaak wezenlijk anders. Bovendien heeft arbiter ter bezichtiging vastgesteld dat het voegwerk in de borstweringen aangetast begint te worden door vocht en dat deze aantasting zich reeds op meerdere plaatsen, met name op de derde verdieping en ter plaatse van de schuin afgedekte uitbouwen van de galerijen, heeft geopenbaard. Uit het voorgaande trekt arbiter de conclusie dat de toegepaste afdekbanden niet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. 11. Onderneemster stelt zich op het standpunt dat zij niet aansprakelijk is voor beschadigingen in het werk omdat de VvE niet tijdig na ontdekking van de aangetaste borstweringen bij haar hierover heeft gereclameerd. Arbiter constateert uit de pleitnota van onderneemster dat naast de schriftelijke reclame d.d. 24 juni 2004 van de VvE (productie 4 MvE), onderneemster reeds omstreeks 1 september 2003 op de hoogte was van bedoeld gebrek. Gelet hierop acht arbiter het beroep van on-
5 derneemster op het ontbreken van een vereiste tijdige mededeling in strijd met de goede trouw. Bovendien kan arbiter de VvE volgen in haar stelling, dat zij eerst zelf (zonder afdoende resultaat) getracht heeft de borstweringen te reinigen alvorens bij onderneemster te reclameren over bedoeld gebrek. 12. Voorts stelt onderneemster zich op het standpunt dat de VvE de toegepaste afdekking en de daarbij behorende onderhoudskosten, bij oplevering heeft aanvaard. Op deze aanvaarding kan de VvE volgens onderneemster niet meer terugkomen. Zij voert daartoe aan dat de VvE tijdens de oplevering niet heeft gereclameerd over de afwezigheid van een overstek met waterhol, terwijl deze afwezigheid toen al onderkend had kunnen worden. Op dat moment had de VvE volgens onderneemster al dienen te onderkennen dat de borstweringen door hemelwater aangetast konden worden. Dit geldt in het bijzonder nu oplevering heeft plaatsgevonden in het bijzijn van een deskundige van de Vereniging Eigen Huis aan de zijde van de VvE. 13. Het wegnemen van de huidige aantasting is naar het oordeel van arbiter niet gelijk te stellen aan het maken van te verwachten normale onderhoudskosten van metselwerk dat naar de in het ontwerp gekozen detaillering in enige meer of mindere mate kan vervuilen. De aanvaarding bij oplevering is niet anders te verklaren dan door de omstandigheid dat het werk er toen nog goed uitzag en de VvE niet bekend was dat de toegepaste constructie binnen korte tijd zou gaan leiden tot de huidige niet aanvaardbare toestand. Dat de door de VvE bij de oplevering ingeschakelde deskundige wellicht beter had moeten weten, doet daar naar het oordeel van arbiter niet aan af. Partijen zijn immers geen keuring en aanvaarding door deze overeengekomen en niet is gesteld dat deze - anders dan onderneemster zelf de VvE heeft voorgelicht over de te verwachten vervuiling, waarna de VvE het werk niettemin heeft aanvaard. Het hoort naar het oordeel van arbiter niet zo te zijn dat een aan eigen zijde gemaakte bouwfout in het ontwerp feitelijk wordt toegerekend aan de opdrachtgever vanwege een fout van een ander in de bijstand bij enkel de oplevering. 14. Uit het voorgaande volgt dat arbiter van oordeel is dat de VvE het werk en de daarmee gepaard gaande (hoge) onderhoudskosten niet heeft aanvaard. Hierdoor is onderneemster nog aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van de toegepaste (foute) constructie. 15. De VvE vordert primair herstel van de borstweringen naar de eisen van goed en deugdelijk werk, in die zin dat alsnog op alle borstweringen ter plaatse van de galerijen op alle verdiepingen een overstek wordt gerealiseerd en dat de aanwezige streepvorming wordt verwijderd. Arbiter acht deze vordering redelijk en zal onder-
6 neemster, zoals gevorderd, hiertoe veroordelen. Gelet echter op de omvang van het herstel acht arbiter de door de VvE gestelde termijn waarbinnen onderneemster de herstelwerkzaamheden dient te realiseren van drie weken na het in deze te wijzen vonnis niet haalbaar. Arbiter zal deze termijn in billijkheid vaststellen op zes maanden na dagtekening vonnis. Arbiter heeft kennis genomen van de toezegging van onderneemster dat zij herstel zal verrichten indien zij daartoe veroordeeld wordt. Dit laat echter onverlet dat de VvE op grond van artikel 611a Rv. aanspraak kan maken op een dwangsom. Arbiter acht het evenwel billijk om de gevorderde dwangsom ad 250,00 te koppelen aan een maximum bedrag aan te verbeuren dwangsommen. Arbiter stelt het maximum aan te verbeuren dwangsommen ex aequo et bono vast op 125.000,00. 16. De stelling van onderneemster, dat de gemachtigde van de VvE in zijn hoedanigheid van verzekeraar geen buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c toekomt, vindt geen steun in de jurisprudentie (zie onder meer Rb Zutphen, 12-05-04, HAZA 03-326). Omdat niet aannemelijk is gemaakt is dat deze kosten andere kosten zijn dan die ter instructie van de zaak, zal arbiter deze vordering van de VvE afwijzen. De kosten 17. Ter zake van de proceskosten acht arbiter het billijk dat onderneemster als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten draagt. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam 3.550,50 bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven kwitantie verrekend met de door de VvE gedane stortingen. 18. Arbiter acht het voorts billijk om, gelet op haar ongelijk, onderneemster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de VvE, welke tegemoetkoming arbiter ex aequo et bono vaststelt op 2.700,00. 19. Ter zake van de kosten dient derhalve door onderneemster aan de VvE te worden voldaan 6.250,05 (= 3.550,50 + 2.700,00). 20. Arbiter zal het vonnis, gelijk gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 21. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. DE BESLISSING: Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid,
7 VEROORDEELT onderneemster om binnen zes maanden na dagtekening van dit vonnis de borstweringen van de galerijen te herstellen op de wijze als omschreven in rechtsoverweging nummer 15 naar de eisen van goed en deugdelijk werk, zulks op straffe van een dwangsom van 250,00 (tweehonderdvijftig euro) voor iedere dag dat aanneemster in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van 125.000,00 (honderdvijfentwintig duizend euro) aan te verbeuren dwangsommen; VEROORDEELT onderneemster om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de VvE te betalen 6.250,05 (zesduizend tweehonderdvijftig euro en vijf eurocent); VERKLAART dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 30 mei 2006 w.g. J.L. Walvisch 27704