Casus 14 Argumenten op tafel!

Casus 14 Argumenten op tafel! Ondernemers proberen lastige besluiten op een gemakkelijke manier door de ondernemingsraad aanvaard te krijgen. Formuleer in algemene bewoordingen en vooral niet al te precies, luidt dan het devies. Erg verstandig is dat niet, zo blijkt uit de rechtspraak van de ondernemingskamer. In casus 14 wordt deze benadering verduidelijkt. Op 23 september 2009 ontvangt de ondernemingsraad van Dijkman BV, vestiging Vianen, een schrijven van de bestuurder waarbij melding wordt gemaakt van het voorgenomen besluit tot verplaatsing van de fabriek te Vianen naar Nieuwegein. De fabriek in Vianen is aldus de directie drastisch aan vernieuwing toe. Nu het de laatste jaren erg goed gaat met Dijkman BV, behoort het bouwen van een nieuwe fabriek tot de mogelijkheden. Omdat de hoofdvestiging zich in Utrecht bevindt en afstemming van de beide ondernemingen van cruciaal belang is voor verdere groeimogelijkheden van Dijkman BV, is gezocht naar een vestigingsplaats nabij Utrecht. Uiteindelijk blijkt Nieuwegein de geschiktste plaats. De nieuwbouw zal aldus de directie alleen maar positief zijn voor de werknemers. Qua inrichting zal de nieuwe fabriek van alle moderne snufjes worden voorzien. In genoemde brief van 23 september wordt aan de ondernemingsraad advies over deze kwestie gevraagd. De ondernemingsraad blijkt minder enthousiast dan de directie. Bij brief van 27 oktober 2009 (waarin het advies uiteen is gezet) benadrukt de ondernemingsraad in de eerste plaats grote moeite te hebben en naar hij wist alle werknemers in de fabriek van Vianen met de reistijden die gemoeid zullen zijn met het vervoer naar Nieuwegein. Veel werknemers hebben nu juist in Vianen een huis gehuurd of gekocht teneinde snel op het werk te komen en thuis te zijn. Waarom heeft de ondernemer met dit gegeven geen rekening gehouden? Bovendien gaat het Dijkman BV naar het oordeel van de ondernemingsraad al voor de wind. Waarom zou de winst nog hoger Casus 14 - Argumenten op tafel! 1

moeten en dat ten koste van de belangen van het personeel? Op grond van de voorgaande omstandigheden adviseert de ondernemingsraad negatief. Op 5 december 2009 ontvangt de ondernemingsraad een brief van de bestuurder met het volgende bericht: Naar aanleiding van ons voorgenomen besluit, zoals weergegeven bij brief van 23 september 2009, berichten wij u dat de directie van Dijkman BV heeft besloten tot het bouwen van een nieuwe fabriek te Nieuwegein. Na ampele overwegingen, gelet ook op uw advies d. d. 27 oktober 2009, zijn wij tot dit besluit gekomen. Uw bezwaren zoals geformuleerd in genoemd advies, hoe serieus wij deze ook in ons eindoordeel hebben laten meewegen, hebben ons niet tot een andere opvatting gebracht.' De leden van de ondernemingsraad vragen zich af of er mogelijkheden zijn, het besluit bij de ondernemingskamer aan te vechten. Hoe zal het oordeel van de ondernemingskamer vermoedelijk luiden? Uitwerking Adviesrecht OR en motiveringsgebrek (art. 25 en 26 WOR) Het besluit dat Dijkman BV heeft genomen, valt onder art. 25 lid 1 sub f WOR. Dientengevolge is de ondernemingsraad van de onderneming te Vianen terecht op grond van dit wetsartikel om advies gevraagd met betrekking tot het voorgenomen besluit tot wijziging van de vestigingsplaats. Nu het besluit van de ondernemer afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, is Dijkman BV ex art. 25 lid 6 WOR verplicht, de uitvoering van dit besluit op te schorten tot een maand na de dag waarop de ondernemingsraad daarvan in kennis is gesteld. In casu duurt deze opschorting tot en met 5 januari 2010. Gedurende deze maand kan de ondernemingsraad ex art. 26 lid 1 en 2 WOR beroep tegen het besluit instellen bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Deze zal gelet op het gestelde in art. 26 lid 5 derde volzin het beroep van de ondernemingsraad gegrond bevinden wanneer zij van oordeel is dat de ondernemer ex art. 26 lid 4 WOR in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen. Maar wanneer is dit het geval? Op 2 Praktisch Arbeidsrecht

basis van de jurisprudentie van de ondernemingskamer kan men globaal een drietal categorieën onderscheiden: 1 De ondernemer heeft de in art. 25 WOR neergelegde procedureregels niet of niet geheel in acht genomen (spelregeltoetsing of formele toetsing). 2 De ondernemer heeft zijn (voorgenomen) besluit onvoldoende gemotiveerd. 3 De ondernemer heeft een besluit genomen dat hij inhoudelijk gezien in redelijkheid niet had kunnen nemen (materiële toetsing). 2010, Noordhoff Uitgevers bv In de onderhavige zaak staat met name de tweede grond centraal (waarvan overigens heel goed te verdedigen valt dat deze onder de eerste kan worden geschaard). Art. 25 WOR kent een tweetal momenten waarop er op de ondernemer een motiveringsplicht rust: wanneer hij een voorgenomen besluit ter advies aan de ondernemingsraad voorlegt (art. 25 lid 3 WOR) en wanneer hij een besluit heeft genomen dat afwijkt van het door de ondernemingsraad verstrekte advies (art. 25 lid 5 WOR). In casu gaat het met name om de laatste motiveringsplicht. De ondernemingsraad zal dan ook moeten stellen dat er sprake is van een motiveringsgebrek ex art. 25 lid 5 WOR van dien aard dat wezenlijk tekort is gedaan aan de in de WOR gewaarborgde belangen van de ondernemingsraad en dat derhalve de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). Hoe heeft de ondernemingskamer over het motiveringsgebrek geoordeeld? In onder meer de beschikkingen Interpharm (Hof Amsterdam (OK) 4 juli 1985, NJ 1986, 498, m.n. Ma) en de Fluke Holland (Hof Amsterdam (OK) 7 juli 1988, NJ 1989, 845, m.n. Ma) is zij uitgebreid op deze materie ingegaan. In Interpharm somde de ondernemingsraad met betrekking tot het betreffende voorgenomen besluit een groot aantal bezwaren op die grond vormden voor een negatief advies. De ondernemer ging in de brief waarin hij zijn genomen besluit (conform het voorgenomen besluit) motiveerde, slechts in zeer algemene bewoordingen in op de door de ondernemingsraad genoemde bezwaren. Het oordeel van de ondernemingskamer luidde: door geen voldoende uiteenzetting te geven van de redenen waarom van het advies van de ondernemingsraad is afgeweken, doet de ondernemer wezenlijk Casus 14 - Argumenten op tafel! 3

tekort aan de in de WOR gewaarborgde belangen van de ondernemingsraad. In het algemeen leidt dit aldus de ondernemingskamer tot de slotsom dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen. Eenzelfde benadering treffen we aan in Fluke Holland. In zijn advies opperde de ondernemingsraad bezwaren van sociale aard: met de personele belangen van de vestiging in Tilburg was (nagenoeg) geen rekening gehouden, enkel de belangen van het Fluke-concern in totaliteit telden mee. De ondernemingsraad kon dan ook geen positief advies geven over het voorgenomen besluit van de ondernemer. Laatstgenoemde negeerde deze bezwaren in zijn motivering van het genomen besluit. Het oordeel van de ondernemingskamer was van gelijke strekking als dat, gegeven in Interpharm. Door bij een besluit geen dan wel onvoldoende inzicht te geven in (de) afweging van de belangen die in aanmerking moeten worden genomen doet een ondernemer wezenlijk te kort aan de positie van de OR zoals deze in de WOR is gewaarborgd. Aan de motiveringsplicht was derhalve niet toereikend voldaan. In het algemeen brengt dit met zich dat die ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De OR kan derhalve drie gronden aanvoeren die mogelijkerwijs een besluit van de ondernemer ex art. 25 WOR kunnen aantasten. Spitsen we het voorgaande toe op de Dijkman-zaak, dan zal de ondernemingskamer vermoedelijk een identiek oordeel vellen als in Interpharm en Fluke. De ondernemingsraad had in zijn advies gewezen op enkele niet-ondergeschikte bezwaren van het personeel van de fabriek te Vianen: de verlengde reistijden en het feit dat veel arbeiders in Vianen een huis hebben gehuurd of gekocht (minder relevant lijkt de opmerking dat de winst niet nog meer behoeft te worden opgevoerd). De ondernemer had in zijn besluit deze belangen in zijn oordeel moeten betrekken en ten minste dienen aan te geven waarom die desondanks niet noopten tot een ander besluit dan het voorgenomen besluit. De ondernemer is derhalve veel te vaag met de motivering van zijn besluit dat de fabriek te Vianen zal worden verplaatst naar Nieuwegein. Dijkman 4 Praktisch Arbeidsrecht

BV heeft derhalve vermoedelijk ex art. 26 lid 4 WOR in redelijkheid niet tot zijn besluit kunnen komen. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 14 - Argumenten op tafel! 5