Pleidooi voor meer flexibiliteit en lastenverlichting

Pleidooi voor meer flexibiliteit en lastenverlichting Reactie van Allen & Overy naar aanleiding van het ambtelijk voorontwerp van wet inzake Flexibilisering BV-recht (tweede tranche) Deel 2 mr. Chr.M. Stokkermans, notaris September 2005

Pleidooi voor meer flexibiliteit en lastenverlichting Rapport van Allen & Overy LLP Reactie van Allen & Overy naar aanleiding van het ambtelijk voorontwerp van wet inzake Flexibilisering BV-recht (tweede tranche) Deel 2 Auteur: mr. Chr.M. Stokkermans, notaris Datum: September 2005 Allen & Overy www.allenovery.com 1

Inhoud Inleiding 3 1. Statutaire verplichtingen: gronden voor meer inrichtingsvrijheid 4 2. Opleggen van statutaire verplichtingen (hoofdregel) 4 3. Opleggen van statutaire verplichtingen (uitzonderingen) 5 4. Statutaire verplichtingen: nauwkeurigheidsvereiste en kenbaarheid 6 5. Statutaire sanctiemogelijkheden 7 6. Uiterst bezwaarlijke overdrachtsbeperkingen 7 7. Prijsbepaling bij overdrachtsbeperkingen en -verplichtingen 8 8. Niet-overdraagbaarheid aandelen voor bepaalde tijd 8 Bijlagen: 1. Tekstvoorstellen T-2 2. Artikel Vereenvoudiging bv-recht belemmerd uit Het Financieele Dagblad van 14 april 2005 T-6 3. Artikel Klein belang slechter af met nieuw bv-recht uit Het Financieele Dagblad van 8 september 2005 T-7 De publicatie opgenomen in Bijlage 2 heeft hoofdzakelijk betrekking op de eerste tranche van het voorontwerp. Wij hebben deze thans opgenomen als bijlage, omdat er diverse punten in naar voren komen die eveneens voor de tweede tranche van belang zijn, zoals de onderwerpen stemrechtloze aandelen en statutendwang. 2

Inleiding Allen & Overy heeft met belangstelling kennis genomen van het ambtelijk voorontwerp inzake flexibilisering van het BV-recht (tweede tranche) dat het Ministerie van Justitie op 20 juli 2005 heeft gepresenteerd. Deze tweede tranche heeft betrekking op (1) statutaire verplichtingen, waaronder overdrachtsbeperkingen en overdrachtsverplichtingen; (2) technische aanpassing van de stemrechtregeling bij pandrecht of vruchtgebruik op aandelen; en (3) de geschillenregeling. Dit rapport is in hoofdzaak beperkt tot het onderwerp statutaire verplichtingen. Wij hebben ons commentaar met betrekking tot dat onderwerp uitgewerkt in concrete tekstvoorstellen (Bijlage 1). Het feit dat de tweede tranche thans voor ons ligt, geeft aan dat voortgang wordt gemaakt. Gelet op de behoeften van de praktijk hopen wij dat op korte termijn ook de derde tranche voor consultatie beschikbaar komt. Wij sluiten ons aan bij anderen die in overweging hebben gegeven na verwerking van commentaar op de drie afzonderlijke tranches nog een integraal voorontwerp ter consultatie voor te leggen. Consultatie is belangrijk en door de onderverdeling in tranches ontbreken op dit moment het overzicht en de samenhang die voor een afgerond oordeel noodzakelijk zijn. Pluspunten De belangrijkste verbetering ten opzichte van de huidige wetgeving is wat ons betreft de afschaffing van de wettelijk verplichte blokkeringsregeling. Wel verwijzen wij graag naar paragraaf 2 (Open en besloten vennootschappen) van de reactie van Allen & Overy naar aanleiding van de eerste tranche van het voorontwerp. Kritiek Wij hebben ook kritiek. Die komt voor een groot deel voort uit de praktijkbehoefte aan verdergaande flexibilisering en lastenverlichting dan voorgesteld. Het voorontwerp laat bijvoorbeeld niet toe dat prijs- of waarderingsafspraken betreffende aandelenoverdrachten statutair worden vastgelegd. Zelfs niet als alle aandeelhouders met die afspraken instemmen en een contractuele regeling wel mogelijk is. De onmogelijkheid van een statutaire regeling dwingt dan tot een aanvullende contractuele regeling. Dit kan echter kostenverhogend werken. Bovendien kan de naleving van een contractuele regeling niet zo goed worden gewaarborgd als de naleving van een statutaire regeling. Daarnaast achten wij een aantal aanpassingen van het voorontwerp noodzakelijk met het oog op de rechtszekerheid en de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Dit betreft met name de regeling betreffende statutaire verplichtingen. Volgens het voorontwerp wordt het mogelijk dat bij eenvoudige statutenwijziging tegen de wil van individuele aandeelhouders verplichtingen aan hen worden opgelegd. Dat is een radicale breuk met het huidige recht die ons inziens geen nuttig doel dient en bovendien slechts leidt tot een rechtsonzekerheid die gemakkelijk aanleiding zal geven tot conflicten. In dit rapport zijn onze kritiekpunten nader uitgewerkt. Op deze plaats maken wij nog een korte opmerkingen inzake overgang stemrecht bij vruchtgebruik of pandrecht op aandelen (artikelen 197 en 198). Vanuit de financieringspraktijk is er behoefte aan om in de memorie van toelichting duidelijk vast te leggen dat stemrecht ook onder opschortende voorwaarde op de vruchtgebruiker of pandhouder kan overgaan. Waar in dit rapport wordt verwezen naar artikelen, wordt gedoeld op artikelen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, tenzij anders aangegeven. Amsterdam, September 2005 Namens Allen & Overy LLP mr. Chr.M. Stokkermans, notaris 3

1. Statutaire verplichtingen: gronden voor meer inrichtingsvrijheid Een statutaire regeling van verplichtingen kan een aantal voordelen bieden boven een contractuele: 1. Een statutaire verplichting levert in wezen een kwalitatieve verplichting op. Bij overdracht of uitgifte van een aandeel gaat de verplichting automatisch op de verkrijger rusten. Aparte schuld- of contractsoverneming is niet nodig. 2. Een statutaire regeling biedt toegang tot vennootschapsrechtelijke sanctiemogelijkheden. Met name kan gedacht worden aan opschorting van vergaderrecht, stemrecht en recht op uitkeringen. Tevens noemen wij in dit verband de gevolgen van een aandelenoverdracht in strijd met geldende beperkingen. Als de overdrachtsbeperking statutair is vastgelegd, is sprake van niet kunnen (goederenrechtelijke werking), als zij contractueel is vastgelegd is sprake van niet mogen (wanprestatie). 3. Als het een verplichting tot overdracht van aandelen betreft, heeft een statutaire regeling het voordeel dat een statutair verleende volmacht tot levering niet tenietgaat door het faillissement van degene die moet overdragen. Partijen kunnen onder omstandigheden dus goede redenen hebben om te kiezen voor een statutaire regeling van verplichtingen, in plaats van of in aanvulling op een contractuele. Wij bepleiten op dit punt een even grote inrichtingsvrijheid als voor contractuele regelingen geldt. Partijen kunnen er dan welbewust voor kiezen een bepaalde verplichting onderdeel te maken van hun vennootschappelijke relatie, en daarmee profiteren van de bovengenoemde voordelen. 2. Opleggen van statutaire verplichtingen (hoofdregel) Het voorontwerp houdt de regel in dat statutaire verplichtingen (behoudens eisen van redelijkheid en billijkheid) bij gewone statutenwijziging op voor alle aandeelhouders bindende wijze kunnen worden opgelegd. Een minderheidsaandeelhouder die er niet mee instemt, moet zo mogelijk maar zien uit te treden. Als dat niet lukt is hij volgens het voorontwerp aan de nieuwe verplichting gebonden. Gelet op de ruime reikwijdte van het begrip statutaire verplichtingen vinden wij dit een fundamenteel verkeerde benadering. De regeling volgens het voorontwerp geeft bovendien problemen van overgangsrecht. In aanvulling op onze opmerkingen hieronder verwijzen wij naar de publicatie opgenomen in Bijlage 3. Wat in het voorontwerp exact verstaan moet worden onder het begrip statutaire verplichtingen is belangrijk voor het opstellen van statutaire bepalingen waarin precies wordt aangegeven welke statutaire verplichtingen wel en welke niet eenzijdig kunnen worden opgelegd. Ons inziens gaat het om alle soorten verplichtingen om te doen, na te laten of te dulden. Het kan gaan om verplichtingen tot overdracht van aandelen (bijvoorbeeld in geval van een wijziging in de zeggenschap over de aandeelhouder), om een verplichting tot agiostorting, tot kredietverschaffing, tot afname of levering van goederen of diensten, een anti-concurrentiebeding, een boetebeding, een arbitrageclausule, etc. De toelichting bij het voorontwerp wekt ten onrechte de indruk als zouden statutaire verplichtingen uitsluitend te maken hebben met vormgeving van de beslotenheid. De toelichting stelt ook dat onzekerheid kan bestaan over de vraag of een blokkeringsregeling tevens kwalificeert als een statutaire verplichting waarop artikel 192 van toepassing is. Wij menen echter dat elke vorm van blokkeringsregeling of kwaliteitseis voor aandeelhouderschap een verplichting inhoudt. De in het voorontwerp opgenomen mogelijkheid om aandeelhouders tegen hun wil verplichtingen op te leggen ondergraaft de gerechtvaardigde belangen van minderheidsaandeelhouders alsmede de rechtszekerheid. Bovendien heeft de praktijk er voor zover wij hebben kunnen constateren geen behoefte aan. Waar de praktijk wel behoefte aan heeft is een inrichtingsvrijheid die vergelijkbaar is met de contractsvrijheid, en in het contractenrecht is het ook niet mogelijk eenzijdig verplichtingen op te leggen, tenzij anders is overeengekomen. 4

Voor accountants rijst de vraag hoe potentiële verplichtingen moeten worden meegenomen in de financiële verslaglegging. Onbekendheid met de wettelijke regel en niet-bestudering van de statuten kan leiden tot omissies. Voor notarissen rijst de vraag hoe te adviseren bij de uitgifte of overdracht van aandelen. Er is maar één goed advies voor (nieuwe) aandeelhouders: pas op! Wat dat advies nog voor zin heeft als partijen bij de notaris komen met een al getekende koop- of emissieovereenkomst is onduidelijk. In het gunstigste geval leidt het advies van de notaris tot een statutenwijziging waarbij de wettelijke hoofdregel terzijde wordt geschoven. Nadeel is wel de kosten daarvan. Ons inziens dient de huidige regel van artikel 192 derhalve te worden gehandhaafd. Deze regel houdt in dat een statutaire verplichting slechts aan een aandeelhouder kan worden tegengeworpen als die met de verplichting heeft ingestemd. Het voorontwerp gaat er kennelijk vanuit dat het vereiste dat voor statutenwijziging altijd een twee derden meerderheid nodig is, een adequate bescherming aan minderheidsaandeelhouders biedt. Wij menen echter dat die twee derden meerderheid arbitrair is en, mede in het licht van de mogelijkheden tot stemrechtvariatie die het Ministerie in de eerste tranche heeft voorgesteld, onvoldoende waarborg biedt. Daarentegen biedt handhaving van de huidige regel van artikel 192 juist ruimte voor de door ons bepleite mogelijkheid om statutair van het vereiste van een twee derden meerderheid af te wijken; zie de toelichting bij artikel 231 in de reactie van Allen & Overy naar aanleiding van de eerste tranche van het voorontwerp. Ook ontstaat zo ruimte voor de door ons bepleite introductie van stemrechtloze aandelen; zie paragraaf 11 (Stemrechtloze aandelen) van de reactie van Allen & Overy naar aanleiding van de eerste tranche van het voorontwerp. Wij nodigen de opstellers van het voorontwerp uit om andere jurisdicties te noemen waar met betrekking tot limited liability companies een wettelijke mogelijkheid tot eenzijdige oplegging van verplichtingen bestaat die vergelijkbaar is met artikel 192 van het voorontwerp. Wij erkennen dat in de Nederlandse Antillen een dergelijke regeling recentelijk is ingevoerd voor kwaliteitseisen aandeelhouderschap, maar dat geldt (als wij de toelichting bij het voorontwerp goed begrijpen) niet voor andere statutaire verplichtingen. Wij onderkennen dat statutaire verplichtingen een waardedrukkend effect op de aandelen kunnen hebben. Dat heeft ook gevolgen voor de aandeelhouder die zelf niet aan de verplichting gebonden is. De koper van zijn aandelen is in beginsel namelijk wel aan de verplichting gebonden en zal dat, afhankelijk van het geval, in de koopprijs willen verdisconteren. Ons voorstel is om dit te ondervangen in de sfeer van de geschillenregeling. Een aandeelhouder die wil verkopen maar ten aanzien van de te realiseren verkoopprijs wordt belemmerd door een verplichting die niet voor hemzelf geldt maar wel voor zijn opvolger kan dan via de geschillenregeling overdracht van zijn aandelen aan medeaandeelhouders of de vennootschap afdwingen. De waardedrukkende verplichting kan dan bij de prijsbepaling buiten beschouwing worden gelaten. De medeaandeelhouders en de vennootschap kunnen in dit voorstel aan de koopplicht ontkomen door een schadevergoeding te betalen of degene aan wie de verkopende aandeelhouder wil overdragen van de betrokken statutaire verplichting te ontheffen. Aandeelhouders die zich ten gunste van een ontheffing uitspreken kunnen in beginsel van overname- of schadevergoedingsplichten worden gevrijwaard. 3. Opleggen van statutaire verplichtingen (uitzonderingen) Eén categorie statutaire verplichtingen dient wat ons betreft uitdrukkelijk van de huidige, en ons inziens te handhaven, regel van artikel 192 te worden uitgezonderd. Dit betreft beperkingen van de overdraagbaarheid van aandelen die de overdracht niet uiterst bezwaarlijk maken. Met name denken wij aan blokkeringsregelingen als genoemd in het huidige artikel 195 (die in de toekomst dus niet meer verplicht maar nog wel mogelijk zullen zijn) en aan bepaalde kwaliteitseisen voor aandeelhouderschap. Hoewel dat niet met zoveel woorden uit het huidige artikel 192 blijkt, gaan wij ervan uit dat dit soort overdrachtsbeperkingen ook naar geldend recht buiten de reikwijdte van artikel 192 valt. Deze uitzondering biedt de mogelijkheid om waarborgen voor de beslotenheid van de vennootschap in te voeren zonder de belangen van de aandeelhouders onevenredig te schaden. Wij geven in overweging om eveneens een uitzondering te maken op de regel van het huidige artikel 192 voor een zeer beperkt aantal statutaire verplichtingen tot aanbieding en overdracht van aandelen. Wij achten dat bijvoorbeeld denkbaar voor het geval van overlijden van de aandeelhouder. 5

Naast het bovenstaande is belangrijk dat duidelijkheid gegeven wordt over de reikwijdte van het begrip uiterst bezwaarlijk. Onder dit begrip kunnen worden gebracht: koopprijzen anders dan in geld; criteria voor waardebepaling; het ontzeggen van een recht aan de vervreemdende aandeelhouder op een prijs vastgesteld door onafhankelijke deskundigen; en een bepaling die een ander dan de vervreemder het recht geeft de overdracht gedurende langer dan bijvoorbeeld één jaar te blokkeren. Wij gaan ervan uit dat deze duidelijkheid genoegzaam gegeven kan worden in de memorie van toelichting. Zonodig kan een expliciete regeling in de wet worden overwogen. 4. Statutaire verplichtingen: nauwkeurigheidsvereiste en kenbaarheid Statutaire verplichtingen dienen volgens het voorontwerp op straffe van nietigheid nauwkeurig in de statuten te worden omschreven (artikel 192 en artikel 195a lid 1). Onduidelijk is echter wat daarmee wordt bedoeld. Is bijvoorbeeld bij het opleggen van een verplichting tot kredietverschaffing het noemen van een maximale hoofdsom, zonder looptijd, rente en zekerheden voldoende nauwkeurig? Is een eenvoudige verwijzing naar een gedetailleerde maar onderhandse aandeelhoudersovereenkomst voldoende? Is een enkele verplichting tot inkoop van televisietoestellen zonder prijs en bijkomende afspraken voldoende? Het antwoord op al deze vragen blijft in het voorontwerp en de toelichting daarop onduidelijk, terwijl de praktijk juist behoefte heeft aan rechtszekerheid. Zeker nu nietigheid van de statutaire bepaling aan de orde kan zijn. Door het nauwkeurigheidsvereiste wordt vermeden dat het tot activering van de verplichting bevoegde orgaan over een blanco volmacht komt te beschikken, aldus de toelichting bij het voorontwerp. Wij zien echter niet in waarom op dit punt verdergaande eisen gesteld moeten worden dan gelden voor contractuele verplichtingen en volmachten zoals in het vennootschapscontract van een personenvennootschap, in een joint venture overeenkomst of in een aandeelhoudersovereenkomst. Wij bepleiten daarom het nauwkeurigheidsvereiste te schrappen en verder zonder beperking toe te laten dat bij of krachtens de statuten verplichtingen aan aandeelhouders kunnen worden opgelegd. Via de werking van bestaande schakelbepalingen wordt dan volstaan met de algemene eis van bepaalbaarheid alsmede, voor zover relevant, het leerstuk betreffende algemene volmachten. Daarnaast rijst de vraag of toekenning van de in paragraaf 1 omschreven voordelen redelijkerwijs vereist dat een statutaire verplichting voor eenieder kenbaar is. Kenbaarheid voor eenieder is immers het gevolg van opname in de statuten, omdat de statuten gedeponeerd moeten worden bij het handelsregister. Ons inziens is dat niet het geval, behalve waar het overdrachtsbeperkingen betreft. Om de daaraan verbonden goederenrechtelijke werking aan derden te kunnen tegenwerpen achten wij het aangewezen dat de overdrachtsbeperking wordt opgenomen in een notariële akte waarvan een afschrift wordt gedeponeerd bij het handelsregister. Zie ook paragraaf 16 (Statutendwang) van de reactie van Allen & Overy naar aanleiding van de eerste tranche van het voorontwerp. Voor toegang tot de andere in paragraaf 1 genoemde voordelen is openbaarmaking ons inziens niet nodig. Het publiek in het algemeen heeft er niets mee te maken en potentiële aandeelhouders kunnen ernaar vragen alvorens toe te treden. Dat zullen ze onder de regeling in het voorontwerp overigens ook moeten doen, omdat uit de statuten nog niet hoeft te blijken of een verplichting al geactiveerd is, en of er (al dan niet generieke) ontheffingen zijn verleend. Wellicht moet overwogen worden wettelijk te voorzien in een regeling, inhoudende dat uitsluitend verplichtingen die bij toetreding tot de vennootschap aan de nieuwe aandeelhouder kenbaar zijn gemaakt, aan hem kunnen worden tegengeworpen. Bezien kan worden of dit gelet op het instemmingsvereiste opgenomen in lid 1 van ons voorstel wel nodig is. Wat betreft de kenbaarheid van krachtens de statuten opgelegde verplichtingen, voor degenen die bij de vennootschap betrokkenen zijn, geven wij in overweging soortgelijke eisen te stellen als gelden voor de kenbaarheid van aandeelhoudersbesluiten (artikel 230 lid 4). 6

5. Statutaire sanctiemogelijkheden Ons inziens dient te worden toegelaten dat niet-nakoming van statutaire verplichtingen kan worden gesanctioneerd met opschorting van het recht op uitkeringen in dezelfde mate als waarin het sanctiemiddel opschorting van vergader- en stemrecht kan worden toegepast. Vergelijk de beperkingen ten aanzien van de opschorting van het recht op uitkeringen in de artikelen 195a en 195b (op dit punt ongewijzigd gebleven in het voorontwerp) met de nietbegrensde sanctiemogelijkheden ten aanzien van opschorting stem- en vergaderrecht in artikel 227 lid 3 en artikel 228 lid 1 (lid 5 in het voorontwerp). Daarnaast roept artikel 195b vragen op. Het betreft sanctiemogelijkheden voor het geval een aandeelhouder niet of niet langer aan in de statuten gestelde eisen aan het aandeelhouderschap voldoet. In dat geval dient een opschorting van het vergader- en stemrecht en van het recht op uitkeringen te eindigen als de vennootschap of de medeaandeelhouders niet snel iemand aanwijzen waaraan de betrokken aandeelhouder zijn aandelen kan overdragen. Onduidelijk is in hoeverre eisen aan het aandeelhouderschap samenvalt met het begrip statutaire verplichtingen. Dit is van belang voor de vraag of de opschorting van rechten slechts tijdelijk kan zijn (artikel 195b) dan wel onbeperkt (artikelen 227 lid 3 en artikel 228 lid 1). Concreet voorbeeld: als de statuten de aandeelhouder verplichten zelf een bepaalde kwaliteit in stand te houden, kunnen zij dan tevens inhouden dat bij niet-nakoming de vennootschapsrechtelijke sancties net zolang opgeschort blijven tot het gebrek is opgeheven of de betrokken aandeelhouder zelf een kwalificerende koper voor zijn aandelen gevonden heeft? Naar geldend recht en onder het voorontwerp is dat niet duidelijk. Ons inziens dient een dergelijke statutaire regeling toelaatbaar te zijn voor zover de niet-nakoming aan de betrokken aandeelhouder kan worden toegerekend. Als voorbeeld van een toerekenbare niet-nakoming noemen wij niet-nakoming van een statutaire verplichting tot handhaving van een bepaalde kwaliteitseis in de statuten van een aandeelhouder-vennootschap. Niet toerekenbaar achten wij de niet-nakoming van een statutaire verplichting tot het zijn van werknemer in een situatie waarin de betrokken aandeelhouder de verplichte pensioenleeftijd bereikt of buiten zijn toedoen wordt ontslagen. Ook voor gevallen van niet-nakoming van statutaire verplichtingen die buiten de reikwijdte van artikel 195b vallen geldt ons inziens dat opschorting van rechten slechts beperkt gerechtvaardigd is indien de niet-nakoming aan de aandeelhouder toerekenbaar is. 6. Uiterst bezwaarlijke overdrachtsbeperkingen Een reden voor een verbod op uiterst bezwaarlijke overdrachtsbeperkingen naar huidig recht is dat aandelen als vermogensrecht executabel moeten zijn. Hiervoor is echter in artikel 195 lid 5 van het voorontwerp een oplossing gevonden. Die bepaling maakt mogelijk dat overdrachtsbeperkingen in bepaalde gevallen, zoals executoriaal beslag of faillissement, geheel of gedeeltelijk door de rechter buiten toepassing worden verklaard. Een andere reden voor een verbod op uiterst bezwaarlijke overdrachtsbeperkingen is wellicht dat aandeelhouders tegen zichzelf in bescherming genomen moeten worden. Die grondslag voor genoemd verbod onderschrijven wij echter niet. Integendeel, als partijen behoefte hebben aan een bepaalde statutaire beperking van de overdraagbaarheid, dan dient de wet dat te respecteren. Gelet op het bovenstaande pleiten wij ervoor om het verbod op uiterst bezwaarlijke overdrachtsbeperkingen te schrappen. Overigens geven wij in overweging om het begrip uiterst bezwaarlijke overdrachtsbeperkingen wel te handhaven, maar dan als maatstaf om te bepalen of een bepaalde overdrachtsbeperking wel of niet tegen de wil van een individuele aandeelhouder aan hem kan worden opgelegd; zie paragraaf 3. 7

7. Prijsbepaling bij overdrachtsbeperkingen en -verplichtingen Als een aandeelhouder zijn aandelen wil verkopen en deze op grond van een statutaire blokkeringregeling moet aanbieden en overdragen aan mede-aandeelhouders, of aan een derde die daartoe door een vennootschapsorgaan is aangewezen, heeft hij recht op een prijs in contanten die door een of meer onafhankelijke deskundigen wordt vastgesteld. Hetzelfde geldt indien de aandeelhouder zijn aandelen niet vrijwillig wil verkopen, maar op grond van een statutaire verplichting moet aanbieden. De deskundigen zijn vrij in de te kiezen waarderingsgrondslagen. Dit zijn regels van geldend recht die in het voorontwerp zijn gehandhaafd. Een aantal bij joint ventures en private equity en structured finance transacties voorkomende afspraken kan daardoor niet statutair worden vastgelegd. Dit betreft onder meer opties tot overname tegen een vaste prijs of tegen boekwaarde, drag-along bepalingen en boemerang bepalingen. Waar de voorkeur wordt gegeven aan een contractuele regeling levert dat geen probleem op. In een aantal gevallen bestaat echter wel degelijk behoefte aan statutaire vastlegging. Met het oog daarop bepleiten wij volledige inrichtingsvrijheid op dit punt, met inachtneming van onze opmerkingen in de paragrafen 2 en 3. 8. Niet-overdraagbaarheid aandelen voor bepaalde tijd Volgens het voorontwerp (artikel 195 lid 2) is unanimiteit van alle aandeelhouders nodig voor een statutenwijziging waarbij de overdraagbaarheid gedurende bepaalde tijd wordt uitgesloten. Echter, elke traditionele blokkeringsregeling houdt een niet-overdraagbaarheid voor bepaalde tijd in, namelijk de termijn waarin medeaandeelhouders of een vennootschapsorgaan de tijd krijgen om te reflecteren of om een verzoek om goedkeuring in overweging te nemen, en eventueel een derde-gegadigde aan te wijzen. Voorts wordt in een blokkeringsregeling veelal niet op voorhand vastgelegd hoe lang deskundigen over hun prijsbepaling mogen doen, hetgeen eveneens onzekerheid oplevert over de uiteindelijke termijn. Denkbaar is bovendien een statutaire bepaling slechts inhoudende dat aandelen niet eerder kunnen worden overgedragen dan drie maanden nadat het voornemen daartoe aan de medeaandeelhouders is kenbaar gemaakt. Inhoudelijk is dit slechts een geringe beperking van de overdraagbaarheid. Naar de letter van het voorontwerp geldt voor al deze gevallen de unanimiteitseis. In de toelichting bij het voorontwerp (blz. 15) wordt gesteld dat een termijn voor goedkeuring van 5 jaar uiterst bezwaarlijk is, en in het voorontwerp betekent dat in beginsel niet-toepasselijkheid. Wij nemen echter aan dat een dergelijke bepaling onder het voorontwerp wel degelijk toepasselijk is, indien het unanimiteitsvereiste in acht genomen is. Vervolgens rijst de in het voorontwerp onbeantwoorde vraag waar de grens getrokken moet worden. Wij stellen voor de grens te leggen bij beperkingen die effectief neerkomen op onoverdraagbaarheid gedurende één jaar of langer, te rekenen vanaf het moment waarop de aandeelhouder aan vennootschap of medeaandeelhouders te kennen geeft zijn aandelen te willen overdragen. Daarnaast stellen wij voor om in plaats van de voorgestelde unanimiteitseis de huidige regeling van artikel 192 op dergelijke beperkingen toe te passen. Zie daarover de paragrafen 2 en 3. 8

Bijlage 1 bij het rapport Pleidooi voor meer flexibiliteit en lastenverlichting, deel 2, Allen & Overy LLP, september 2005 T-1

Tekstvoorstellen In de linkerkolom zijn tekstvoorstellen uit het ambtelijk voorontwerp opgenomen en in de rechterkolom de tekstvoorstellen van Allen & Overy. Per artikel volgt een nadere toelichting. Waar in deze bijlage wordt verwezen naar artikelen, wordt gedoeld op artikelen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, tenzij anders aangegeven. Verwijzingen naar paragrafen zijn verwijzingen naar paragrafen uit het rapport waar deze bijlage bij hoort, tenzij anders aangegeven. Tekst Ambtelijk Voorontwerp: Voorgestelde tekst Allen & Overy: Artikel 192 komt als volgt te luiden: Artikel 192 De statuten kunnen bepalen dat verplichtingen, jegens de vennootschap of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden, mits deze verplichtingen nauwkeurig in de statuten zijn omschreven. De statuten kunnen bepalen dat de inwerkingtreding van een verplichting afhankelijk is van een besluit van een daartoe in de statuten aangewezen orgaan van de vennootschap. De statuten kunnen voorts bepalen dat een daartoe in de statuten aangewezen orgaan van de vennootschap ontheffing kan verlenen van een zodanige verplichting. Artikel 192 komt als volgt te luiden: Artikel 192 1. Aan een aandeelhouder kan niet, zelfs niet door wijziging van de statuten, zonder zijn instemming enige verplichting worden opgelegd, met uitzondering van: a. beperkingen van de overdraagbaarheid van aandelen voor zover deze niet zodanig zijn dat zij de overdracht uiterst bezwaarlijk maken; en b. verplichtingen tot aanbieding en overdracht van aandelen in geval van overlijden of ondercuratelestelling van de aandeelhouder, of onderbewindstelling van de door de aandeelhouder gehouden aandelen. 2. De statuten kunnen bepalen dat zolang een aandeelhouder tekortschiet in de nakoming van een bij of krachtens de statuten opgelegde verplichting, het recht op deelname aan de algemene vergadering, het stemrecht en het recht op uitkeringen is opgeschort. De opschorting van deze rechten vervalt zodra geen van de aandeelhouders nog aan de statutaire verplichting voldoet. 3. Voor het geval de bij of krachtens de statuten opgelegde verplichting inhoudt dat de aandeelhouder zijn aandelen te koop moet aanbieden en overdragen, en de aandeelhouder deze verplichting niet binnen een bepaalde redelijke termijn is nagekomen, kunnen de statuten inhouden dat de vennootschap en/of een of meer anderen onherroepelijk gemachtigd zijn de aandelen aan te bieden en over te dragen. 4. Indien de aandeelhouder tekortschiet in de nakoming van een bij of krachtens de statuten opgelegde verplichting maar dat niet aan de aandeelhouder toerekenbaar is, en medeaandeelhouders of een vennootschapsorgaan niet binnen drie maanden na een daartoe strekkend verzoek van de aandeelhouder een of meer gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling die in de statuten moet zijn opgenomen, is hij onherroepelijk van de betrokken verplichting ontheven. T-2

5. Krachtens de statuten aan aandeelhouders opgelegde verplichtingen dienen schriftelijk te zijn vastgelegd. Het bestuur houdt van de desbetreffende schriftelijke stukken afschrift. De afschriften liggen ten kantore van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders en van personen die op grond van rechten op aandelen of certificaten aan algemene vergaderingen van aandeelhouders mogen deelnemen. Aan ieder van dezen wordt desgevraagd kosteloos een fotokopie van deze afschriften verstrekt. Toelichting artikel 192 In aanmerking nemend dat de in 2001 ingevoerde artikelen 195a en 195b in ons voorstel komen te vervallen is de tekst van de door Allen & Overy voorgestelde artikelen 192 en 195 in totaal substantieel korter dan de tekst van het voorontwerp. Lid 1 (versie A&O). Zie paragrafen 2 en 3. Leden 2, 3 en 4 (versie A&O). Zie paragrafen 1 en 5. Leden 3 en 4 (versie A&O). Zie paragrafen 1 en 5. In lid 3 van ons voorstel kan de volmacht niet alleen aan de vennootschap maar ook aan anderen (waaronder aandeelhouders) verleend worden. Lid 4 (versie A&O) komt grotendeels overeen met de tweede volzin van artikel 195a lid 3 uit het voorontwerp. Wij hebben echter een toerekenbaarheidscriterium geïntroduceerd dat ons inziens in de memorie van toelichting kan worden verduidelijkt; zie ook paragraaf 5. Wellicht kan daarvoor aansluiting worden gezocht bij het leerstuk overmacht. Bij een voldoende ruime toegang tot de geschillenregeling kan lid 4 van ons voorstel wellicht geheel vervallen. Lid 5 (versie A&O). Zie paragraaf 4. Zie voor de positie van certificaathouders (en personen die daarmee gelijkgesteld moeten worden) tevens paragraaf 8 (Bewilliging van certificaten) van de reactie van Allen & Overy naar aanleiding van de eerste tranche van het voorontwerp. Artikel 195 komt als volgt te luiden: Artikel 195 1. De overdraagbaarheid van aandelen kan bij de statuten worden beperkt of gedurende een bepaalde termijn worden uitgesloten. De regeling dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. Een overdracht in strijd met een beperking is ongeldig. 2. Een besluit tot statutenwijziging op grond waarvan de overdraagbaarheid gedurende een bepaalde termijn wordt uitgesloten, wordt genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. 3. Bepalingen in de statuten omtrent de overdraagbaarheid van aandelen vinden geen toepassing, indien de overdracht als gevolg van die bepalingen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt, tenzij de onmogelijkheid het gevolg is van een statutaire uitsluiting van de overdraagbaarheid als bedoeld in lid 2. Hetzelfde geldt voor toedeling van aandelen uit een gemeenschap. Artikel 195 1. De overdraagbaarheid van aandelen kan bij of krachtens de statuten worden beperkt, onverminderd het bepaalde in artikel 192. Een overdracht in strijd met een bij of krachtens de statuten geldende bepaling omtrent de overdraagbaarheid is ongeldig, mits de beperking is opgenomen in een notariële akte die is neergelegd ten kantore van het handelsregister. 2. Het bepaalde in de tweede volzin van lid 1 blijft buiten toepassing, indien de houder krachtens de wet tot overdracht van zijn aandelen aan een eerdere houder verplicht is. 3. Ingeval van executoriaal beslag, faillissement, afgifte van een legaat of toedeling uit een gemeenschap kan de rechter bepalingen die de overdracht uiterst bezwaarlijk maken geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. Het verzoek daartoe kan worden gedaan door onderscheidenlijk de executant, de curator of een belanghebbende bij de afgifte van het legaat of de toedeling. De rechter wijst het verzoek slechts toe indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen. De rechter kan bepalen dat de T-3

4. Bepalingen in de statuten omtrent de overdraagbaarheid van aandelen vinden geen toepassing, indien de houder krachtens de wet tot overdracht van zijn aandeel aan een eerdere houder verplicht is. 5. Ingeval van executoriaal beslag, faillissement, afgifte van een legaat of toedeling uit een gemeenschap kan de rechter bepalingen als bedoeld in lid 1 geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. Het verzoek daartoe kan worden gedaan door onderscheidenlijk de executant, de curator of een belanghebbende bij de afgifte van het legaat of de toedeling. De rechter wijst het verzoek slechts toe indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen. De rechter kan bepalen dat de vennootschap aan de executant of de curator inzage moet geven in het register bedoeld in artikel 194. vennootschap aan de executant of de curator inzage moet geven in het register bedoeld in artikel 194. Toelichting artikel 195 Lid 1 (versie A&O). Zie paragrafen 4, 6, 7 en 8. Lid 2 (versie A&O). Inhoudelijk conform artikel 195 lid 4 uit het voorontwerp. Lid 3 (versie A&O). Inhoudelijk conform artikel 195 lid 5 uit het voorontwerp, behalve dat in ons voorstel de in het voorontwerp opgenomen regeling ook geldt ten aanzien van een niet-overdraagbaarheid voor bepaalde tijd. Dit wil geenszins zeggen dat een statutaire termijn van niet-overdraagbaarheid in geval van bijvoorbeeld een faillissement van de aandeelhouder per se terzijde gesteld moet worden. De regeling in dit lid biedt aan de rechter slechts de mogelijkheid daartoe. Van de omstandigheden van het geval zal afhangen of de rechter van die mogelijkheid ook gebruik zal maken. Artikel 195a komt als volgt te luiden: Artikel 195a 1. De statuten kunnen bepalen dat in nauwkeurig in de statuten omschreven gevallen de aandeelhouder gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen. De regeling dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. 2. De statuten kunnen bepalen dat zolang de aandeelhouder zijn verplichting tot aanbieding en overdracht niet nakomt, het stemrecht, het recht op uitkeringen en het recht op deelname aan de algemene vergadering is opgeschort. 3. De statuten kunnen bepalen dat indien een aandeelhouder niet binnen een bepaalde redelijke termijn zijn statutaire verplichtingen tot aanbieding en overdracht is nagekomen, de vennootschap onherroepelijk gevolmachtigd is de aandelen aan te bieden en over te dragen. Wanneer er geen gegadigden zijn aan wie de aandeelhouder zijn ingevolge lid 1 aangeboden aandelen zal kunnen overdragen, ontbreekt de volmacht en is de aandeelhouder onherroepelijk van het bepaalde in lid 1 en lid 2 ontheven. Vervalt. T-4

Toelichting artikel 195a Wij onderschrijven de zienswijze, neergelegd in de toelichting bij het voorontwerp, dat een statutaire verplichting tot aandelenoverdracht een species is van het genus statutaire verplichtingen. Wij menen tevens dat voor regeling in aparte artikelen geen goede grond bestaat. In ons voorstel komt artikel 195a daarom integraal te vervallen. De regelingen zijn deels verhuisd naar artikel 192. Artikel 195b komt als volgt te luiden: Artikel 195b 1. De statuten kunnen bepalen dat van de aandeelhouder die niet of niet langer aan in de statuten gestelde eisen aan het aandeelhouderschap voldoet het stemrecht, het recht op deelname aan de algemene vergadering en het recht op uitkeringen is opgeschort. De statuten kunnen bepalen dat een orgaan van de vennootschap ontheffing van de gestelde eisen kan verlenen. 2. De opschorting van het stemrecht en van het recht op deelname aan de algemene vergadering vervalt zodra geen van de aandeelhouders nog aan de eisen voldoet. 3. Indien de aandeelhouder op grond van lid 1 een of meer van de daar genoemde rechten niet kan uitoefenen en de aandeelhouder niet gehouden is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, is hij onherroepelijk van de in de statuten gestelde eisen ontheven wanneer de vennootschap niet binnen drie maanden na een verzoek daartoe van de aandeelhouder gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Indien de aandeelhouder gehouden is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen en er geen gegadigden zijn aan wie hij zijn aandelen overeenkomstig artikel 195a zal kunnen overdragen, is hij onherroepelijk van de in de statuten gestelde eisen ontheven. 4. De regeling dient zodanig te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. Vervalt. Toelichting artikel 195b Artikel 195b in het voorontwerp betreft statutaire kwaliteitseisen en sancties die kunnen worden opgelegd als een aandeelhouder niet langer aan de kwaliteitseis voldoet. In ons tekstvoorstel zijn deze punten dan ook ondergebracht in artikel 192. T-5

www.allenovery.com In dit stuk staat Allen & Overy voor Allen & Overy LLP en/of daaraan gelieerde ondernemingen. Allen & Overy LLP 2005. Dit document is een wegwijzer voor algemeen gebruik, er mag derhalve geen juridisch advies aan worden ontleend. 094-0023/10-05