SAMENLOOPVRIJSTELLING BIJ

SAMENLOOPVRIJSTELLING BIJ VERKRIJGING VAN AANDELEN IN EEN ONROEREND GOED LICHAAM door Martijn Helmonds Studentnummer: 5618959 Masterscriptie Notarieel én Internationaal en Europees belastingrecht Universiteit van Amsterdam Begeleiders: mr. dr. J.T. Sanders mr.drs. W.A.P. Nieuwenhuizen Amsterdam 25 juni 2012

VOORWOORD Na het afronden van het verplichte programma van de master Notarieel recht in de zomer van 2011, was het moment daar een begin te maken met het schrijven van een scriptie. Met in mijn achterhoofd de wetenschap dat ik ook de master Internationaal en Europees belastingrecht zou gaan volgen, lag de keuze voor een fiscaal onderwerp voor de hand. Op dat moment stond de overdrachtsbelasting meer dan ooit ter discussie. Gezien de slechte situatie op de woningmarkt werd vanuit verschillende hoeken het idee geopperd om de overdrachtsbelasting af te schaffen. Uiteindelijk werd door het kabinet besloten het belastingtarief voor de verkrijgingen van woningen (tijdelijk) te verlagen naar 2%. De discussie over de afschaffing van de overdrachtsbelasting in combinatie met de interessante colleges die ik bij mr.dr. J. Sanders heb gevolgd, hebben mij doen besluiten een onderwerp te zoeken op het gebied van de overdrachtsbelasting. Nadat mijn begeleider, mr.dr. J. Sanders, mij het onderwerp, de samenloopvrijstelling bij verkrijging van aandelen in een onroerend goed lichaam, heeft voorgelegd, ben ik begonnen met het onderzoek. Gezien het feit dat ik de wens had de scriptie zowel voor de master Notarieel recht als de master Internationaal en Europees belastingrecht te schrijven, ben ik via de heer Sanders in contact gekomen met mr.drs. W.A.P. Nieuwenhuizen. Vanaf deze plaats wil ik mijn beide begeleiders hartelijk bedanken voor de tijd en energie die zij hebben gestoken in het begeleiden van deze scriptie. In het bijzonder wil ik hen bedanken voor hun snelle reacties.

INHOUDSOPGAVE INLEIDING... 4 HOOFDSTUK 1 GESCHIEDENIS EN SYSTEEMOVERDRACHTSBELASTING... 5 1.1. Geschiedenis... 5 1.2. Systematiek WBR... 5 HOOFDSTUK 2 FICTIEVE ONROERENDE ZAKEN... 8 2.1. Artikel 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer... 8 2.1.1. Ratio... 8 2.1.2. Inhoud en systematiek... 9 2.2. Artikel 10 WBR (Maatstaf van heffing art. 4 aandelen)... 12 HOOFDSTUK 3 SAMENLOOPVRIJSTELLING... 14 3.1. Artikel 15 lid 1 sub a WBR... 14 3.2. krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 of een dienst als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, slotalinea, van die wet ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd... 15 3.3. tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen... 19 HOOFDSTUK 4 DE HOGE RAAD... 21 4.1. Hoge Raad 13 januari 1982, nr. 20875, BNB 1982/74... 21 4.2. Hoge Raad 23 februari 2007, nr. 41591, BNB 2007/167... 23 4.3. Hoge Raad 10 juni 2011, nr. 10/00498, BNB 2011/219... 25 HOOFDSTUK 5 FISCALE NEUTRALITEIT... 31 5.1. Verkrijging door particulier... 31 5.1.1. Rechtstreekse verkrijging... 32 5.1.2. Indirecte verkrijging... 33 5.2. Verkrijging door ondernemer die uitsluitend vrijgestelde dan wel belaste prestaties verricht. 37 5.2.1. Rechtstreekse verkrijging door ondernemer die uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht... 38 5.2.2. Rechtstreekse verkrijging door ondernemer die uitsluitend belaste prestaties verricht... 39 5.2.3. Indirecte verkrijging door ondernemer die uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht... 40 5.2.4. Indirecte verkrijging door ondernemer die uitsluitend belaste prestaties verricht... 41 5.3. Verkrijging door ondernemer die vrijgestelde prestaties verricht met interne levering... 42 5.3.1. Cijfermatige uitwerking rechtstreekse verkrijging... 43 5.3.2. Cijfermatige uitwerking indien het bouwterrein indirect wordt verkregen... 44 5.4. Integratieheffing in strijd met Europees recht?... 45 5.5. Levering aandelen vrijgesteld voor omzetbelasting... 48 5.6. Conclusie... 49 HOOFDSTUK 6 OVERIGE IMPLICATIES... 51 6.1. Reikwijdte... 51 6.2. Gevolgen voor belastbaar feit... 54 6.3. Maatstaf bij opeenvolgende verkrijging... 55 6.4. Projectontwikkelaarsresolutie... 58 CONCLUSIE... 60 LITERATUUR... 63

INLEIDING De overdrachtsbelasting is een belasting die, zeker de afgelopen tijd, veelvuldig het nieuws heeft gehaald. Het is een belasting waar iedere onroerende zaak bezitter mee wordt geconfronteerd. Recent springt voornamelijk de verlaging van het tarief, van 6% naar 2%, voor de verkrijging van woningen in het oog. Deze maatregel ter ondersteuning van het vertrouwen in de woningmarkt werd in eerste instantie ingevoerd voor de periode van één jaar en zou aflopen op 1 juli 2012. In het Begrotingsakkoord 2013 is echter besloten per 1 juli 2012 het tarief van de overdrachtsbelasting bij de verkrijging van woningen structureel naar 2% te verlagen. Hoewel vaak wordt gepleit voor afschaffing van de overdrachtsbelasting, bestaat zij nog steeds. Het budgettaire belang voor 2012 wordt in de miljoenennota gesteld op 3.7 miljard. 1 Mede gezien het feit dat door de overheid weinig kosten hoeven te worden gemaakt om de belasting te innen, is de verwachting dat de overdrachtsbelasting niet (op korte termijn) wordt afgeschaft. In beginsel levert elke overgang van onroerend goed, waaronder ook begrepen de rechten waaraan deze zijn onderworpen, een belastbaar feit op voor de overdrachtsbelasting. In de Wet op belastingen van rechtsverkeer is echter een aantal vrijstellingen opgenomen. Een betreft de zogenaamde samenloopvrijstelling. Deze heeft, kort gezegd, tot doel bepaalde verkrijgingen welke ook een belastbaar feit opleveren voor de omzetbelasting vrij te stellen van overdrachtsbelasting. Het onderwerp van deze scriptie betreft een uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2011. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat op de samenloopvrijstelling in bepaalde gevallen ook een beroep kan worden gedaan, indien niet het onroerend goed zelf wordt verkregen, maar de aandelen in een vennootschap waarin het onroerend goed is ondergebracht. Het doel van deze scriptie is de gevolgen te onderzoeken van het arrest dat op 10 juni 2011 door de Hoge Raad is gewezen. In het verlengde zal worden onderzocht of reparatiewetgeving in dit verband is gewenst. In het eerste hoofdstuk zal een korte uiteenzetting volgen van de geschiedenis en systematiek van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. In de daaropvolgende twee hoofdstukken zullen de relevante artikelen uit de Wet op belastingen van rechtsverkeer en de Wet op de omzetbelasting 1968 worden bekeken. Dit is nodig om het arrest van de Hoge Raad en de eerder gewezen jurisprudentie goed te kunnen analyseren. Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 onderzocht of de beslissing van de Hoge Raad fiscaal neutraal uitpakt ten opzichte van situaties waarin onroerend goed rechtstreeks wordt verkregen. Tot slot wordt gekeken naar de precieze reikwijdte van het arrest, de gevolgen voor het belastbaar feit, de maatstaf bij opeenvolgende verkrijging en de zogenaamde Projectontwikkelaarsresolutie. 1 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 000, nr. 1, p.3. 4

HOOFDSTUK 1 GESCHIEDENIS EN SYSTEEMOVERDRACHTS- BELASTING 1.1. Geschiedenis 2 De overdrachtsbelasting is een heffing die plaatsvindt bij de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Het is een eenmalige nationale heffing waarvoor het enkel verrichten van een rechtshandeling voldoende aanleiding is tot heffing van belasting te komen. Momenteel wordt deze belasting geheven op basis van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR). Artikel 1 van de wet vermeldt, dat behalve overdrachtsbelasting ook assurantiebelasting op basis van deze wet wordt geheven. Zoals het officiële opschrift zegt, is de wet van 24 december 1970 en trad deze op 1 januari 1972 in werking. De eerste in Nederland bekende vorm van overdrachtsbelasting gaat terug tot 1598. Toen werd de zogenaamde veertigste penning door middel van een ordonnantie ingevoerd, deze penning stond gelijk aan een heffingstarief van 2,5%, bij overdracht van onroerende zaken. In de periode dat Nederland door Napoleon ingelijfd was, werd overdrachtsbelasting tegen een tarief van 2,5% geheven op grond van de Franse registratiewet, ook wel bekend als de Frimaire Wet van 12 december 1798. Deze registratiewet bleef tot 1 juni 1917 in Nederland van kracht. In 1917 werd de Franse registratiewet opgevolgd door de Registratiewet 1917. Deze wet is de directe voorganger van de huidige WBR. Beide registratiewetten komen in grote lijnen overeen met als belangrijk verschil dat, in tegenstelling tot de Registratiewet 1917, onder de huidige wet niet alleen verkrijgingen onder bezwarende titel aan heffing van overdrachtsbelasting zijn onderworpen, maar ook verkrijgingen om niet en verkrijgingen waaraan geen akte te pas komt. 3 Dit betekent dat voor het achterhalen van informatie met betrekking tot de totstandkoming van bepaalde artikelen uit de WBR, mogelijk moet worden terug gegrepen naar de parlementaire geschiedenis van de Registratiewet 1917. 1.2. Systematiek WBR De overdrachtsbelasting kan worden aangemerkt als een directe belasting. Degene die de belasting afdraagt aan de Staat is namelijk dezelfde persoon als degene op wie de belasting drukt. Ook kan worden gezegd dat het een objectieve belasting is. Fiscale gevolgen worden verbonden aan een rechtsfeit, zonder dat rekening wordt gehouden met persoonlijke motieven en om- 2 J.C. van Straaten, Wegwijs in de Overdrachtsbelasting, 15 e druk, Den Haag, p.1-3. 3 Memorie van Toelichting, 10560, nr. 3, p.13. 5

standigheden. 4 Voor de betekenis van de begrippen die worden gebruikt in de WBR wordt in beginsel aangesloten bij het civiele recht. Het deel in de WBR dat de overdrachtsbelasting in enge zin omvat, namelijk het tweede hoofdstuk van die wet, bestaat uit vier afdelingen. De artikelen 2 tot en met 8 WBR vormen de eerste afdeling en geven aan wat belastbare feiten in de zin van de overdrachtsbelasting zijn. Zoals art. 2 WBR aangeeft, wordt overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Een belangrijke uitbreiding vond plaats in 1995 5, doordat vanaf dat moment ook de verkrijging van economisch eigendom een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting vormt. In art. 3 WBR wordt het begrip verkrijging voor de overdrachtsbelasting ingeperkt. Verder is art. 4 WBR, gezien het onderwerp van deze scriptie, van groot belang. Verderop zal uitgebreid bij het artikel stil worden gestaan, maar op deze plaats is het voldoende te zeggen dat dit artikel zorgt dat de verkrijging van aandelen in een voor de WBR kwalificerend vastgoedlichaam, een belastbaar feit vormt. De tweede afdeling, te weten de artikelen 9 tot en met 13 WBR, betreft de maatstaf van heffing. In afdeling drie wordt het tarief (6%, 2% voor de verkrijging van woningen) bepaald en zijn de vrijstellingen opgenomen. Art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR is in de context van deze scriptie natuurlijk het belangrijkste, maar het artikel bevat tal van andere vrijstellingen. Art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR komt verderop uiteraard uitgebreid aan bod, maar in essentie wordt met deze vrijstelling beoogd de samenloop van overdrachtsbelasting en omzetbelasting bij de verkrijging van een onroerende zaak krachtens een levering als bedoeld in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB (tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger die omzetbelasting op grond van art. 15 van de Wet OB geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen) te voorkomen door het verlenen van een vrijstelling in de sfeer van de overdrachtsbelasting. De laatste afdeling bevat de artikelen 16 tot en met 19 WBR welke betrekking hebben op de wijze van heffing van overdrachtsbelasting. Uit art. 17 WBR volgt dat de overdrachtsbelasting een zogenaamde aangiftebelasting is. De belastingschuld ontstaat door het belastbaar feit en wordt geformaliseerd door het doen van de aangifte. De inspecteur legt nooit een aanslag overdrachtsbelasting op, in sommige gevallen wel een naheffingsaanslag. Degene die belastingplichtig is dient de volgens de aangifte verschuldigde belasting te voldoen. Ook staan in de hoofdstukken VI en VIA staan nog enkele bepalingen die relevant zijn voor de overdrachtsbelasting. Art. 52 WBR bepaalt dat wanneer in de wet gesproken wordt van waarde, hieronder verstaan wordt de waarde in het economische verkeer. Tot slot is in art. 54 WBR de 4 5 Antwoorden op schriftelijke vragen Belastingplan 2006, 11 november 2005, nr. AFP05-1020. Wet van 18 december 1995, Stb. 1995, 659. 6

verplichting neergelegd voor degene die de economische eigendom overdraagt, indien de verkrijging bedoeld in art. 2, lid 2 WBR niet is neergelegd in een notariële akte of in een andere akte die ter registratie is aangeboden, binnen twee weken na de verkrijging aan de inspecteur te melden dat de economische eigendom is overgedragen. 7

HOOFDSTUK 2 FICTIEVE ONROERENDE ZAKEN 2.1. Artikel 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer 2.1.1. Ratio Artikel 2, lid 1 WBR bepaalt dat overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Indien niks aanvullends in deze wet was opgenomen, zou het makkelijk zijn geweest heffing van overdrachtsbelasting te ontlopen. Door aandelen te verkrijgen van een lichaam dat de onroerende zaak in eigendom heeft in plaats van het verkrijgen van de onroerende zaak zelf, zou namelijk geen sprake zijn van een belastbaar feit in de zin van art. 2 WBR. Het uitgangspunt van deze wet is hetgeen economisch gelijk is, fiscaal gelijk te behandelen. 6 In dat verband is ook de verkrijging van economisch eigendom in 1995 aangemerkt als een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting. Sommige schrijvers leiden uit dit uitgangspunt door een a contrario-redenering af, dat heffing bij een aandelentransactie achterwege dient te blijven indien de rechtstreekse verkrijging van de achterliggende onroerende zaak niet belast zou zijn. 7 Dit standpunt is mijns inziens zeer verdedigbaar wanneer alleen wordt gekeken naar de ratio van art. 4 WBR. Neemt men ook de ratio s van andere artikelen in aanmerking, dan is het naar mijn mening de vraag of een dergelijke verkrijging niet belast dient te worden. Om een verkrijging van aandelen aan te kunnen merken als een belastbaar feit, kan in principe worden gedacht aan twee varianten. Ten eerste zou de indirecte verkrijging van een onroerende zaak door een aandelentransactie gelijk kunnen worden gesteld met een civielrechtelijke verkrijging door middel van een wetsbepaling. Heffing vindt dan plaats omdat sprake is van een fictieve verkrijging van een onroerende zaak. De tweede mogelijkheid is dat bepaalde aandelen gelijkgesteld worden met een civielrechtelijk onroerende zaak. In dat geval is heffing mogelijk omdat sprake is van een civielrechtelijke verkrijging van een fictieve onroerende zaak. 8 In het huidige art. 4 WBR is gekozen voor de laatste variant. Dit artikel dateert van het jaar 2000 en is de opvolger van het toenmalige art. 4 WBR dat stamt uit 1970. De strekking van het artikel is enerzijds te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds het in wezen economisch gelijke fiscaal gelijk 6 7 8 Kamerstukken II 1999-2000, 27030, nr. 3, p. 3. R.A. Wolf, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, FTV 2006(9) 40 J.L. Bij de Leij, Overdrachtsbelasting en de verkrijging van aandelen in lichamen, die in andere lichamen deelnemen, WFR 1987/1281. 8

te behandelen door een meer economische benadering. 9 Met de invoering van het vernieuwde artikel in het jaar 2000 werd beoogd belastingbesparende constructies tegen te gaan. Na verloop van tijd bleek dat nog steeds constructies mogelijk zijn waardoor heffing van overdrachtsbelasting wordt ontlopen. Daardoor verschilt het art. 4 WBR anno 2012 op diverse punten van het artikel dat destijds is ingevoerd. 2.1.2. Inhoud en systematiek Ingevolge het eerste lid van art. 4 WBR worden twee verschillende soorten zaken aangemerkt als fictieve onroerende zaken. Ten eerste worden volgens de wettekst aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken aangemerkt als een fictieve onroerende zaak, mits de onroerende zaken als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken. Het eerste gedeelte van de bepaling wordt ook wel aangeduid als de bezitseis. Vóór 1 januari 2011 werd een lichaam pas aangemerkt als een fictieve onroerende zaak indien de bezittingen voor minstens 70% bestonden uit in Nederland gelegen onroerende zaken. Momenteel is dat slechts 50% en tellen buiten Nederland gelegen onroerende zaken mee. Dit is volgens de memorie van toelichting veranderd omdat lichamen die alleen in Nederlandse onroerende zaken handelen volgens de wetgever in een slechtere concurrentiepositie kunnen verkeren dan lichamen die tevens in buitenlandse onroerende zaken handelen. 10 Het is een argument dat Wolf niet overtuigt en volgens hem de echte reden voor de wijziging verhult. Hij stelt dat het de wetgever vooral gaat om het afsnijden van de mogelijkheid met buitenlands vastgoedbezit de status van fictieve onroerende zaak te ontlopen. 11 Overigens dient wel minimaal 30% van de bezittingen te bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken. Deze eis is volgens de memorie van toelichting opgenomen uit doelmatigheidsoverwegingen. Voor de bezitseis geldt een referentieperiode van 12 maanden. De reden voor invoering van deze referentieperiode is het tegengaan van handelingen welke tot gevolg hebben dat niet aan de bezitseis wordt voldaan door net voor de verkrijging roerende zaken in het lichaam te bren- 9 Kamerstukken II 1999-2000, 27030, nr. 3, p.4 en 5. 10 Kamerstukken II 2010-2011, 32504, nr.3, p. 6 en 7. 11 R.A. Wolf, Nieuwe regels voor onroerendezaaklichamen, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2010(05)03, p.2. 9

gen zodat het aandeel van de onroerende bezittingen zakt. 12 Het is wel zo dat de wetgever heeft aangeven dat ondanks de referentieperiode de aanpassing van art. 4, lid 1, sub a WBR geen materieel terugwerkende kracht heeft. De gewijzigde uitgangspunten werken namelijk niet verder terug dan de datum van inwerkingtreding van de wetswijziging. 13 Dit lijkt mij een logische maatregel van de wetgever die recht doet aan het rechtszekerheidsbeginsel. Als onroerende bezittingen worden aangemerkt in Nederland gelegen onroerende zaken, fictieve onroerende zaken in de zin van art. 4, lid 1 WBR, rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, en de economische eigendom van deze zaken of rechten. Indien aandelen worden verkregen in een lichaam waarvan de bezittingen bestaan of hebben bestaan uit aandelen in andere lichamen, moet worden gekeken naar de grootte van de deelneming. Is de deelneming kleiner dan een belang van een 1/3 en kwalificeert het lichaam als een onroerende zaak lichaam in de zin van art. 4, lid 1 WBR, dan is de deelneming als een onroerende zaak te beschouwen. De aandelen tellen als onroerende zaak mee voor hun waarde in het economisch verkeer. In het geval dat het lichaam niet wordt aangemerkt als een onroerende zaak lichaam, telt de deelneming mee als een roerende zaak met wederom de waarde in het economisch verkeer van de aandelen als maatstaf. Indien een deelneming groter is dan 1/3, dient op grond van art. 4, lid 4, aanhef en onderdeel a WBR consolidatie plaats te vinden. Dit houdt in dat de bezittingen en schulden van het andere lichaam naar evenredigheid worden toegerekend aan het lichaam waarin de aandelen worden verkregen. Vanaf 1 januari 2011 dienen naast de belangen van het te beoordelen lichaam ook belangen te worden meegeteld die gehouden worden door gelieerde partijen. Gelieerde partijen in dit verband zijn naast lichamen die tot hetzelfde concern behoren ook de echtgenoot van de verkrijger, zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie of een lichaam waarin de verkrijger al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie een belang van ten minste 90% heeft. Belangrijk is dat bij het consolideren in verband met het toetsen aan de bezitseis bepaalde bezittingen op grond van art. 4, lid 4, aanhef en onderdeel b WBR dienen te worden geëlimineerd. Deze verdachte bezittingen zijn vorderingen van het lichaam op de verkrijger of op met het lichaam of de verkrijger verbonden lichamen en verbonden natuurlijke personen. Deze bezittingen worden wel meegenomen indien aangetoond wordt dat deze vorderingen voortgevloeid zijn uit een normale bedrijfsvoering die past bij de aard en omvang van het te beoordelen lichaam en de verkrijger, of daarmee verbonden lichamen of natuurlijke personen. Per 1 januari 2011 geldt ook een referentieperiode van een jaar met betrekking tot het consolidatie voorschrift. Niet alleen het belang op het moment van de verkrijging zelf dient meegenomen 12 A. Rozendal, De nieuwe overdrachtsbelastingwetgeving voor onroerendezaaklichamen, FBN 2011(2)4, p. 3. 13 Kamerstukken II 2010-2011, 32504, nr. 6, p.7. 10

te worden, ook belangen die het te beoordelen lichaam samen met gelieerde partijen in de zin van art. 4, lid 4, aanhef en onderdeel a WBR heeft bezeten in de hiervoor genoemde periode. Naast de genoemde bezitseis is in het tweede gedeelte van de bepaling de zogenaamde doeleis of dienstbaarheidscriterium opgenomen. Deze eis houdt in dat de onroerende zaken als geheel genomen voor ten minste 70% dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken. Met exploitatie heeft de wetgever voor ogen het uitbaten van onroerende zaken als zodanig door het gebruik tegen betaling aan derden af te staan. De Hoge Raad heeft in een arrest 14 beslist dat in het geval dat een moedermaatschappij een onroerende zaak aan een dochtermaatschappij verhuurt, van exploitatie geen sprake is indien de moedermaatschappij als houdstermaatschappij van die andere vennootschap over haar de feitelijke zeggenschap uitoefent. Bovendien stelt de Hoge Raad de eis dat de door de dochtermaatschappij gehuurde onroerende zaak een ander bedrijf uitoefent dan dat van handel in en/of exploitatie van onroerend goed. De verkrijger van aandelen in een onroerende zaak lichaam wordt pas geconfronteerd met de heffing van overdrachtsbelasting wanneer hij een belang van een bepaalde omvang verwerft dan wel uitbreidt. Indien de verkrijger een natuurlijk persoon is, heeft hij een voor de heffing van overdrachtsbelasting kwalificerend belang indien hij, al dan niet samen met zijn echtgenoot, een groter belang dan 7% in het onroerende zaak lichaam heeft. Bovendien moet hij, al dan niet samen met zijn echtgenoot of bepaalde in art. 4, lid 3, aanhef en onderdeel a WBR genoemde personen, een belang van ten minste 1/3 hebben in het lichaam. Is de verkrijger geen natuurlijk persoon maar een rechtspersoon, dan heeft deze een kwalificerend belang indien het een belang dat hij verkrijgt dan wel uitbreidt ten minste 1/3 gedeelte in het onroerende zaak lichaam vertegenwoordigt. In de periode voor 2008 werd geen onderscheid gemaakt tussen aandelen met verschillende soorten rechten, vereist was dat verkrijger minimaal 1/3 gedeelte in het geplaatste kapitaal verkreeg. Deze constellatie had veel belastingontwijkende constructies tot gevolg. 15 Op 1 januari 2008 is daarom de koppeling met het geplaatste kapitaal losgelaten en het begrip belang in de wet geïntroduceerd. Belangaandelen zijn aandelen die in enige mate in economische relatie staan tot de onroerende zaken van een onroerende zaak lichaam. Van Straaten leidt uit de be- 14 HR 6 november 1985, BNB 1986/34. 15 Kamerstukken II 2007/2008, 31206, nr. 3, p. 10. 11

doeling van de wetgever af dat het moet gaan om aandelen waarvan de waardeontwikkeling in enige mate afhankelijk is van de waardeontwikkeling van de onroerende van het lichaam. 16 Van belang bij de bepaling van de omvang is verder het bepaalde in art. 4, lid 5, aanhef en onderdeel b WBR. Hierin is bepaald dat verkrijgingen die binnen een tijdsverloop van twee jaren door dezelfde verkrijger hebben plaatsgevonden, bij wijze van fictie worden aangemerkt als een verkrijging ingevolge dezelfde of samenhangende overeenkomst. Opgemerkt dient te worden dat het begrip verkrijging alleen op de onmiddellijke verkrijging van aandelen ziet. De tweede groep zaken die door art. 4 WBR als fictieve onroerende zaken worden aangemerkt zijn de rechten van lidmaatschap van verenigingen of coöperaties, indien in die rechten is begrepen het recht op uitsluitend of nagenoeg uitsluitend gebruik van een in Nederland gelegen gebouw of van een gedeelte daarvan dat blijkens zijn inrichting is bestemd als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. 2.2. Artikel 10 WBR (Maatstaf van heffing art. 4 aandelen) De maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting is opgenomen in art. 9, lid 1 WBR. Dit artikel bepaalt dat de belasting wordt berekend over de waarde van de onroerende zaak of het recht waaraan deze is onderworpen, waarop de verkrijging betrekking heeft. Deze waarde is minimaal gelijk aan die van de tegenprestatie. Zou bij deze maatstaf van heffing worden aangesloten in het geval dat zogenaamde art. 4-aandelen worden verkregen, dan zou dit botsen met het uitgangspunt van de overdrachtsbelasting. Gevallen die economisch gelijk zijn, zouden fiscaal niet hetzelfde worden behandeld. Naast de waarde van de onroerende zaken zouden ook de andere bezittingen en schulden van het lichaam bij het bepalen van de waarde in aanmerking worden genomen. Om te bereiken dat het direct en indirect verkrijgen van onroerende zaken toch fiscaal gelijk behandeld worden, is in art. 10 WBR een afwijkende maatstaf van heffing opgenomen in het geval dat art. 4-aandelen worden verkregen. De waarde van aandelen en rechten, als bedoeld in art. 4, lid 1 Wet WBR, is gelijk aan de waarde van de goederen als bedoeld in art. 2 WBR, welke door die aandelen of rechten middellijk of onmiddellijk worden vertegenwoordigd. Moltmaker en anderen stellen, mijns inziens terecht, dat in het geval onroerende zaken middellijk worden verkregen alleen overdrachtsbelasting is verschuldigd indien de verkrijger een kwalificerend belang in de zin van art. 4, lid 3 WBR heeft of verkrijgt. 17 16 J.C. Van Straaten, Wegwijs in de Overdrachtsbelasting, p. 115, Den Haag: Sdu, 2010, p. 115. 17 J. Rakhan, NDFR-commentaar bij art. 10 WBR, paragraaf 2, Maatstaf van heffing. 12

Tot slot is van belang op te merken dat art. 10 WBR niet alleen ziet op de juridische eigendomsverkrijging maar ook op de in 1995 ingevoerde economische eigendomsverkrijging van dergelijke aandelen en rechten. 13

HOOFDSTUK 3 SAMENLOOPVRIJSTELLING 3.1. Artikel 15 lid 1, aanhef en onderdeel a WBR In art. 15 WBR zijn de vrijstellingen voor de overdrachtsbelasting opgenomen. De in het eerste lid, aanhef en onderdeel a opgenomen zogenaamde samenloopvrijstelling is ingevoerd bij de wet van 24 december 1970 18 en is in werking getreden op 1 januari 1972. 19 In het huidige artikel is bepaald dat vrijgesteld is de verkrijging krachtens een levering als bedoeld in art. 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB of een dienst als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, slotalinea, van die wet ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van art. 15 Wet OB geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen. Het artikel beoogt dubbele heffing, namelijk de heffing van overdrachtsbelasting en omzetbelasting, in geval van eenzelfde feitencomplex tegen te gaan. Indien aan de in het artikel genoemde voorwaarden wordt voldaan, treedt de overdrachtsbelasting terug. Volgens de memorie van toelichting is de ratio van het artikel tweeledig. Namelijk enerzijds het voorkomen van cumulatie van beide belastingen, en anderzijds het afzien van heffing van overdrachtsbelasting wanneer het goed zich in de bouw- en handelsfase bevindt. 20 Volgens Sanders bedoelde de oorspronkelijke tekst te bereiken dat omzetbelasting wordt geheven in de bouw- en handelsfase en dat overdrachtsbelasting wordt geheven, in wat hij noemt, de gebruiksfase. 21 Kijkt men echter naar de memorie van toelichting bij de Wet OB, dan concludeer ik dat het in eerste instantie de bedoeling was slechts onroerende goederen in de bouwfase te onderwerpen aan de heffing van omzetbelasting. 22 Sanders stelt echter dat de huidige tekst afwijkt van de tekst die gold op het tijdstip van de inwerkingtreding en was afgestemd op de destijds geldende regeling omtrent de omzetbelasting, omdat de wetgever aan de ene kant het artikel heeft gebruikt om constructies in de btw tegen te gaan en aan de andere kant in de rechtspraak tot stand gekomen ontwikkelingen een halt toe te roepen. Ik ben het dan ook met hem eens dat het hierdoor moeilijk is de exacte ratio van de bepaling te achterhalen. Feit is dat art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR onlosmakelijk is verbonden met art. 11, lid 1, aanhef en onderdelen a en b Wet OB. Om te kunnen bepalen of de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting van toepassing is, dienen namelijk eerst de nodige vragen op het gebied van de omzetbelasting te worden beantwoord. Sanders merkt terecht op dat dit de enigszins 18 Stb. 1970, 611. 19 Stb. 1971, 355. 20 Kamerstukken II 1994-1995, 24172, nr. 3, p. 19. 21 J.T. Sanders, Someday, everything is gonna be diff rent, BTW brief 2011/43. 22 Kamerstukken II 1967/1968, 9324, nr. 3, p. 33. 14

wonderbaarlijke situatie oplevert dat voor het bepalen of een vrijstelling van toepassing is in het geval van een belastbaar feit in de zin van een nationale regeling als de overdrachtsbelasting, aangesloten dient te worden bij een Europeesrechtelijk geïnspireerde regeling als de Wet OB. Gezien het onderwerp van deze scriptie wil ik hier niet uitgebreid op die problematiek ingaan. Op dit punt wil ik volstaan te constateren dat verschillende in de overdrachtsbelasting civielrechtelijke begrippen en in de omzetbelasting gebruikte communautaire begrippen, in ondergeschikte mate een gelijke betekenis hebben maar meestentijds afwijken. Een voorbeeld is de beantwoording van de vraag of een zaak onroerend of roerend is. Of een zaak voor de WBR wordt aangemerkt als onroerend dient te worden gekeken naar hetgeen is bepaald in het BW en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie. Voor de betekenis die het civiele recht geeft aan een zaak, is de bestemming van het bouwwerk van belang. Of een zaak als onroerend wordt aangemerkt voor de omzetbelasting hangt af van hetgeen in de Btw-richtlijn is neergelegd en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie. Voor de omzetbelasting is relevant of een bouwwerk op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden gedemonteerd en verplaatst. Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat stacaravans voor de btw als roerende zaken worden aangemerkt en voor de overdrachtsbelasting als onroerende zaken waardoor geen beroep kan worden gedaan op de samenloopvrijstelling. 23 3.2. krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 of een dienst als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van die wet ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd De voorwaarde die art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR stelt gebruik te kunnen maken van de vrijstellingen, is dat van rechtswege omzetbelasting verschuldigd is. De eerste situatie waarin dit het geval is, is de levering als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB. In beginsel is de levering van een onroerend goed, of van een recht waaraan dit is onderworpen, vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting. Wanneer echter een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein voor, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming wordt geleverd, is van een vrijstelling geen sprake en vormt de levering een belastbaar feit voor de omzetbelasting. Hetzelfde geldt overigens voor de levering van een bouwterrein. Vermeld dient te worden dat dergelijke leveringen alleen belast kunnen worden 23 Van Zadelhoff, Vrijstelling overdrachtsbelasting wegens verschuldigdheid van BTW of juist niet, WPNR 2007(6727), p. 869-875. 15

met omzetbelasting indien deze verricht worden door een ondernemer in de zin van art. 7 Wet OB. Door de wetgever zijn meer redenen aangevoerd dat niet alle leveringen van onroerende goederen worden belast met de heffing van omzetbelasting. De eerste reden is dat onroerende goederen doorgaans een langere levensduur hebben dan roerende goederen. Daarom is onroerend goed niet alleen een gebruiksobject, maar tevens een beleggingsobject. De tweede reden is dat onroerende goederen afwisselend in de particuliere en ondernemerssfeer verkeren. Omzetbelasting zou kunnen blijven drukken indien elke levering een belastbaar feit oplevert. Dit argument lijkt mij het zwaarst wegend voor de beslissing gebruikte goederen, althans na afloop van de tweejaarstermijn, niet van rechtswege te onderwerpen aan de heffing van omzetbelasting. Ten slotte wordt door de wetgever gewezen op de heffing van overdrachtsbelasting. 24 Volgens art. 3, lid 1, aanhef en onderdeel a Wet OB is de levering van een goed de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken. Dit dient overigens richtlijnconform te worden uitgelegd. Ook hier kan worden opgemerkt dat de in de omzetbelasting gehanteerde term levering, en de term verkrijging gebruikt in de overdrachtsbelasting in dit verband misschien materieel grotendeels overeenkomen maar dat deze twee begrippen beslist geen synoniemen zijn. Niet alleen de overdracht van het juridische eigendom, ook de overdracht van het economische eigendom vormt een levering in de zin van de omzetbelasting. Het begrip gebouw wordt door art. 11, lid 3, aanhef en onderdeel a Wet OB omschreven als ieder bouwwerk dat vast met de grond is verbonden. Onder de term eerste ingebruikneming gaat het volgens de staatssecretaris om het feitelijk voor het eerst en op duurzame wijze gebruik maken van de onroerende zaak in overeenstemming met de objectieve bestemming van de onroerende zaak. Het incidentele of tijdelijke gebruik van een onroerende zaak voor andere doeleinden dan de objectieve bestemming vormt geen eerste ingebruikneming. 25 Deze interpretatie van de staatssecretaris is in lijn met de parlementaire geschiedenis van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a Wet OB. Hierin kwam namelijk naar voren dat uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat een zekere betekenis dient te worden toegekend aan de bestemming en het feitelijk gebruik van het goed. Een min of meer incidenteel gebruik, dat niet overeenkomt met de bestemming van het onroerend goed, kon naar mening van de wetgever dan ook niet worden beschouwd als een eerste ingebruikneming. 26 Ingevolge het laatste gedeelte van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB wordt ook de levering van een bouwterrein aan heffing van omzetbelasting onderworpen. Wat precies onder een bouwterrein wordt verstaan, is neergelegd in het vierde lid van het artikel. De Neder- 24 Kamerstukken II, 1967/1968, 9324, nr. 3, p. 23. 25 Besluit van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M, Staatscourant 2009, 11140. 26 Kamerstukken II, 1977/1978, 14887, nr. 5, p. 20. 16

landse invulling van het begrip bouwterrein ligt, naar aanleiding van de beslissingen in de zaak Don Bosco en de daarop volgende jurisprudentie op dit terrein, onder vuur. Hoewel het in detail bespreken van de problematiek rondom deze zaak de omvang van deze scriptie te buiten gaat, wil ik op deze plaats toch aandacht besteden aan enkele belangrijke punten. Het ging in de Don Bosco-zaak om een belanghebbende die een perceel kocht met daarop een aantal panden. Voor deze panden wordt een sloopvergunning aangevraagd door de verkoper. In opdracht van belanghebbende wordt s ochtends aangevangen met de sloopwerkzaamheden. In de middag wordt het onroerend goed juridisch geleverd door middel van een notariële akte. Door belanghebbende werd het standpunt ingenomen dat het onroerend goed een nieuw vervaardigde onroerende zaak is die nog niet in gebruik is genomen, zodat de levering is belast met omzetbelasting en geen heffing van overdrachtsbelasting dient plaats te vinden. Hof Amsterdam oordeelde dat terecht heffing van overdrachtsbelasting heeft plaatsgevonden omdat niet kan worden gesproken van een belaste levering voor de omzetbelasting. De Wet OB merkt alleen onbebouwde grond die is bewerkt in de zin van art. 11, lid 4 Wet OB aan als bouwterrein. Het voornemen tot gehele sloop en de aanwezigheid van de vereiste vergunning doen daar volgens het hof niet aan af. 27 De Hoge Raad had echter twijfels of de uitspraak van het hof Europeesrechtelijk gezien houdbaar was en stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. 28 Op deze vragen verklaart het Hof van Justitie voor recht dat art. 13, B, sub g, jo. art. 4, lid 3, sub a, Zesde Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de levering van een terrein waarop nog een oud gebouw staat dat moet worden gesloopt teneinde op die plaats een nieuw bouwwerk op te richten, welke sloop, waarvoor de verkoper instaat, reeds een aanvang heeft genomen vóór deze levering, niet onder de in het eerstgenoemde artikel neergelegde btw-vrijstelling valt. Dergelijke handeling van levering en sloop vormen volgens het Hof van Justitie, vanuit het oogpunt van de btw, één handeling, die, als geheel, niet de levering van het bestaande gebouw en het erbij behorend terrein, maar de levering van een onbebouwd terrein tot voorwerp heeft, ongeacht hoever de sloop van het oude gebouw op het moment van de daadwerkelijke levering van het terrein is gevorderd. 29 Naar aanleiding van de beantwoording van de prejudiciële vragen van het Hof van Justitie oordeelt de Hoge Raad dat het oordeel van Hof Amsterdam niet in stand kan blijven. Hij komt tot dit oordeel door te overwegen dat de overeenkomst tussen de verkoper en belanghebbende, waarbij de verkoper voor de sloop van het oude gebouw instond, niet de levering van het bestaande gebouw en het erbij behorend terrein, maar de levering van een onbebouwd terrein tot voorwerp had. In dit geval is niet van belang hoever de sloop van het oude gebouw ten tijde van de ver- 27 Hof Amsterdam 18 oktober 2004, nr. 03/01746, NTFR 2004/1798. 28 HR 3 oktober 2008, nr. 41.510, NTFR 2008/1955. 29 HvJ 19 november 2009, zaak C-461/08, NTFR 2009/2583, r.o. 44. 17

krijging van het terrein was gevorderd, maar is beslissend de staat waarin en de omstandigheden waaronder het terrein uiteindelijk door de verkoper aan belanghebbende is opgeleverd. 30 De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof s-gravenhage voor de beantwoording van de vraag of het na de sloop bestaande gebouw opgeleverde terrein door de verkoper aan belanghebbende op dat moment als onbebouwd terrein in de zin van art. 11, lid 4 Wet OB moet worden aangemerkt. De Inspecteur herziet zijn oorspronkelijke standpunten en stelt ter zitting dat, gelet op de staat waarin en de omstandigheden waaronder het terrein uiteindelijk door de verkoper aan belanghebbende is opgeleverd, sprake is van een bouwterrein in de zin van art. 11, lid 4 Wet OB. Partijen concluderen dat sprake is van een niet van omzetbelasting vrijgestelde levering van een bouwterrein waarop de vrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR van toepassing is. Dientengevolge bestond geen geschil meer en gaf Hof s-gravenhage derhalve geen oordeel. 31 Soltysik merkt op dat de eerste conclusie die lijkt te kunnen worden getrokken is dat alleen sprake is van een bouwterrein als namens de verkoper naast de sloophandelingen ook bewerkingen aan de onbebouwde grond hebben plaatsgevonden, voorzieningen aan de grond of in de omgeving plaatsvinden of hebben plaatsgevonden, of een omgevingsvergunning is verleend, mits één van deze handelingen met het oog op de bebouwing plaatsvinden of hebben plaatsgevonden. 32 Terecht voegt hij toe dat deze na het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011 voorbarig lijkt te zijn. In dit arrest legt de Hoge Raad het Hof van Justitie namelijk de vraag voor of art. 135, lid 1, letter k, van de Btw-richtlijn 2006 in samenhang met art 12, leden 1 en 3 van deze richtlijn, zo moeten worden uitgelegd dat in elk geval niet van btw mag zijn vrijgesteld de levering van een onbebouwd terrein dat is ontstaan door sloop van daarop staande bebouwing, welke sloop is verricht met het oog op nieuwbouw. 33 Dit komt erop neer dat de Hoge Raad aan het Hof van Justitie vraagt of sloophandelingen niet reeds leiden tot een bouwterrein in de zin van de Btwrichtlijn. De in de overdrachtsbelasting opgenomen vrijstelling kan ook van toepassing zijn als sprake is van een situatie genoemd in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel b, onder 5 Wet OB. Onder omstandigheden wordt de vestiging, overdracht, wijziging, afstand of opzegging van een beperkt recht op een onroerende goed niet aangemerkt als een levering, maar als verhuur van het desbetreffende onroerende goed. Dit is het geval indien de vergoeding, vermeerderd met de omzetbelasting, minder bedraagt dan de waarde van het beperkte recht in het economische verkeer. Gezien het beperkte belang met betrekking tot het onderwerp van deze scriptie, wil ik hier verder niet ingaan op deze bepaling. 30 HR 10 juni 2011, nr. 41510bis. 31 Hof s-gravenhage 2 maart 2012, nr. 11/00384. 32 M.W.C. Soltysik, NDFR-commentaar bij artikel 11, lid 4 Wet OB, paragraaf 7, Don Bosco-jurisprudentie en conclusies en vragen naar aanleiding hiervan. 33 HR 9 september 2011, nr. 10/02888, NTFR 2011/2262. 18

3.3. tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen In het tweede gedeelte van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR wordt de vrijstelling ingeperkt. Indien de onroerende zaak nog niet als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen, zijn alle verkrijgingen die voldoen aan de in het eerste gedeelte van de bepaling opgenomen voorwaarde, vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Ook de verkrijgers die de aan hen in rekening gebrachte omzetbelasting in verband met een levering in de zin van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1, van de Wet OB volledig in aftrek kunnen brengen, worden niet geconfronteerd met de heffing van overdrachtsbelasting. In feite is in een dergelijke situatie dus geen sprake van een cumulatie van belastingen. Kijk ik naar de, volgens de memorie van toelichting, tweezijdige ratio van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR dan concludeer ik dat de vrijstelling niet is te scharen onder het eerste gedeelte van de ratio, te weten het voorkomen van cumulatie van belastingen. Het tweede gedeelte van de ratio, het afzien van heffing in de bouw- en handelsfase, zou de vrijstelling wel kunnen rechtvaardigen. Het is aannemelijk dat de wetgever heeft gekozen voor het van toepassing zijn van de vrijstelling in het geval van samenloop van belasting geen sprake is (doordat de verkrijger volledig recht op aftrek van omzetbelasting heeft) omdat anders verschillen in de fiscale behandeling ontstaan tussen degene die bouwt in opdracht en degene die voor de markt bouwt. Degene die in opdracht bouwt wordt alleen geconfronteerd met de heffing van omzetbelasting, terwijl degene die voor de markt bouwt omzetbelasting en overdrachtsbelasting dient te voldoen. De wetgever heeft dit ook uitdrukkelijk verwoord in de memorie van toelichting bij de invoering van de Wet OB. 34 Indien de onroerende zaak als bedrijfsmiddel is gebruikt, is de verkrijging alleen vrijgesteld wanneer de verkrijger de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek kan brengen. Het begrip bedrijfsmiddel veronderstelt dat het wordt gebruikt in het bedrijf. Het is een goed dat tot het ondernemingsvermogen behoort en bestemd is de onderneming mee uit te oefenen. 35 In het geval van een onroerende zaak kan worden gedacht aan een bedrijfspand. De Hoge Raad heeft in het verleden bepaald dat voor het beantwoorden van de vraag of een onroerende zaak als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen, gekeken dient te worden naar de feitelijke bestemming. 36 De invulling van dit begrip wijkt dus af van de betekenis die wordt gegeven aan het begrip eerste gebruikneming in de omzetbelasting. Zoals al naar voren is gekomen, is daar het feitelijk voor het eerst en op duurzame wijze gebruik maken van de onroerende zaak in overeen- 34 Kamerstukken II, 1967/1968, 9324, p. 23. 35 J.C. van Straaten, Wegwijs in de Overdrachtsbelasting, 15 e druk, Den Haag, p.245. 36 HR 9 oktober 1996, nr. 31429, BNB 1996/405. 19

stemming met de objectieve bestemming van de onroerende zaak het doorslaggevende criterium. Naar mijn mening is het arrest van de Hoge Raad achterhaald door het besluit van 14 september 2010. 37 De minister van Financiën geeft namelijk in paragraaf 2.1.2. van dit besluit aan dat voor de uitleg van de zinsnede als bedrijfsmiddel is gebruikt, indien dit in het voordeel van de belastingplichtige is, mag worden aangesloten bij de eerste ingebruikneming als bedoeld in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB. Een andersluidend besluit ten opzichte van een arrest van de Hoge Raad mag immers nooit in het nadeel van belanghebbende uitpakken. 37 Besluit van 14 september 2010, nr. DGB2010/1124M, Stcrt. 2010, 14505. 20

HOOFDSTUK 4 DE HOGE RAAD In dit hoofdstuk wordt het arrest behandeld dat centraal staat in deze scriptie. Het betreft het arrest dat op 10 juni 2011 door de Hoge Raad is gewezen. 38 De Hoge Raad beslist in deze zaak dat de vrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR ook van toepassing kan zijn, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, indien aandelen in een onroerende zaak lichaam worden verkregen. De hoogste rechterlijke instantie van ons land komt expliciet terug op een door hem eerder gegeven oordeel in een in 1982 gewezen arrest. 39 In dit hoofdstuk wordt de uitspraak geanalyseerd en gekeken of de Hoge Raad voldoende aanleiding had om te gaan. Daarbij zullen zowel de formele aspecten als de materiële aspecten aan bod komen. Hiervoor is het nodig ook eerder gewezen relevante jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp te behandelen. 4.1. Hoge Raad 13 januari 1982, nr. 20875, BNB 1982/74 In deze zaak verkreeg een belastingplichtige in 1977 alle aandelen van een besloten vennootschap. Een bouwterrein vormde het enige actief van deze vennootschap. De inspecteur stelde dat deze verkrijging was onderworpen aan de heffing van overdrachtsbelasting. De vrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR was naar zijn mening niet van toepassing. De ratio van de vrijstelling was volgens hem onder meer het voorkomen van samenloop van overdrachtsbelasting en omzetbelasting, die niet in aftrek kan worden gebracht. De vrijstelling was zijns inziens alleen van toepassing indien ter zake van de levering omzetbelasting was verschuldigd, wat bij de verkrijging van aandelen niet het geval was. Van samenloop 38 HR 10 juni 2011, nr. 10/00498, BNB 2011/219. 39 HR 13 januari 1982, nr. 20875, BNB 1982/74 21

kon in dat geval dus niet worden gesproken. Opvallend vind ik dat hij geen aandacht besteedt aan het feit dat de ratio van de vrijstelling tevens inhoudt het afzien van overdrachtsbelasting wanneer het goed zich in de bouw- en handelsfase bevindt. De ratio was immers ten tijde van het arrest volgens de memorie van toelichting bij de Wet op de omzetbelasting 1968 ook al tweezijdig. 40 Voor de kern van zijn betoog is dit echter van minder belang, deze betreft immers dat, aangezien geen belaste levering voor de omzetbelasting plaats vindt, de vrijstelling naar de letterlijke tekst niet van toepassing kan zijn. De belastingplichtige betoogt dat een redelijke uitleg meebrengt dat voor de toepassing van de vrijstelling geen onderscheid gemaakt dient te worden tussen overdracht van onroerend goed aandelen en het onroerend goed zelf. Ik merk op dat deze partij wel benoemt dat de ratio van de vrijstelling mede inhoudt het afzien van overdrachtsbelasting bij overdracht van onroerend goed (of van een bouwterrein) indien dat nog in de vervaardigings- of handelsfase is. Het hof oordeelt dat de vrijstelling niet van toepassing is in een dergelijke situatie. Het komt tot dit oordeel door gebruik te maken van zowel de grammaticale als de wetshistorische interpretatiemethode. Het standpunt van de belastingplichtige gaat namelijk in tegen de duidelijke bewoordingen van de wet en tevens biedt de wetsgeschiedenis geen steun aan de opvatting dat de wetgever een toepassing als door de belastingplichtige wordt voorgestaan voor ogen heeft gehad. Het hof maakt geen gebruik van de teleologische interpretatiemethode, dus kijkt niet naar doel en strekking van de wet, om tot een oordeel te komen. De Hoge Raad is het eens met de zienswijze van het hof, hij sluit expliciet aan bij de door het hof gehanteerde interpretatiemethodes door te overwegen dat het door belastingplichtige ingenomen standpunt strijdig is met de bewoordingen van de vrijstellingsbepaling en in de geschiedenis van deze bepaling ook geen steun voor zijn opvatting is te vinden. 40 Kamerstukken II 1967/1968, 9234, nr. 3, p. 23. 22

4.2. Hoge Raad 23 februari 2007, nr. 41591, BNB 2007/167 De Hoge Raad diende in deze zaak te oordelen of de destijds geldende monumentenvrijstelling in het betrokken geval van toepassing was. Ondanks dat het niet ging om de vrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR, is het van belang dit arrest te bespreken, omdat de vraag speelde of een vrijstelling van art. 15 WBR van toepassing kon zijn in het geval van een indirecte verkrijging. De inmiddels vervallen vrijstelling luidde: onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988 door in Nederland gevestigde rechtspersonen welke naar het oordeel van Onze Minister hoofdzakelijk de instandhouding van dergelijke monumenten ten doel hebben. Aan de voorwaarde dat de verkrijger een in Nederland gevestigde rechtspersoon was, welke hoofdzakelijk de instandhouding van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988 ten doel heeft, was voldaan. Hetgeen verkregen werd was niet een monument in de zin van de Monumentenwet 1988, maar de aandelen van een besloten vennootschap waarvan een kwalificerend monument het enige bezit vormde. De Hoge Raad diende te beoordelen of in een dergelijk geval de vrijstelling van toepassing was. Het hof had namelijk geoordeeld dat dit niet het geval was. Het kwam tot zijn oordeel door gebruik te maken van de grammaticale interpretatie, het overwoog dat de vrijstelling volgens de duidelijke tekst van deze bepaling beperkt was tot de verkrijging van een monument door bepaalde rechtspersonen. Daaruit kon volgens het hof afgeleid worden dat de wetgever bij het formuleren van de bepaling een dergelijke situatie niet voor ogen had gehad. 41 Advocaat-Generaal Niessen concludeerde dat de zogenaamde monumentenvrijstelling van toepassing was bij de indirecte verkrijging van een als monumentenpand kwalificerende onroerende 41 Hof s-gravenhage 25 november 2005, nr. 03/1543. 23

zaak. 42 Hij kwam met name tot deze conclusie door niet alleen naar de letterlijke wettekst te kijken, maar juist waarde te hechten aan de ratio van art. 4 WBR. Hij merkte in onderdeel 4.9 op dat de strekking van dat artikel enerzijds is het voorkomen van het tussenschuiven van rechtspersonen om zo heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan en anderzijds het in wezen gelijke fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering. Door de vrijstelling niet van toepassing te verklaren werd volgens hem het in wezen gelijke ongelijk behandeld. De Hoge Raad ging mee in deze redenering en vernietigde de uitspraak van het hof. In rechtsoverweging 3.4 geeft de Hoge Raad college. Hij behandelt behalve de ratio van de monumentenvrijstelling ook uitdrukkelijk de ratio van art. 4, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR. Dit doet hij om vervolgens in rechtsoverweging 3.5 te bepalen dat de vrijstelling mede gelezen dient te worden in verbinding met art. 4 en art. 10 van de wet. Daarom moet onder de verkrijging van een monument mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voorzover geheven zou worden over de waarde van een of meer monumenten in de zin van het toen geldende art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel p WBR. Vergelijkt men deze uitspraak met die van het hiervoor behandelde arrest, dan is natuurlijk het grote verschil dat voor het bepalen van het van toepassing zijn van de vrijstelling, de ratio van art. WBR van doorslaggevend belang was. Er vindt een verschuiving plaats van de grammaticale naar de teleologische interpretatiemethode. Meer belang wordt gehecht aan doel en strekking dan aan de letterlijke wettekst. Buiten het feit dat de belanghebbende in het arrest uit 1982 de ratio van art. 4 WBR niet in zijn klacht betrok, liet de Hoge Raad deze ratio ook uit zijn redenering naar het oordeel. Naar aanleiding van deze uitspraak, rees in de literatuur de vraag of de vrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR voortaan ook van toepassing was in geval van een indirecte verkrijging. Van der Zwan en Brink spraken de verwachting uit dat dit niet het geval zou zijn, aangezien het voor de rechter moeilijk zou zijn tot een andere uitkomst dan die uit 1982 te komen vanwege het feit dat de wettekst niet was veranderd. 43 Rozendal komt tot dezelfde conclusie, hij kent doorslaggevende betekenis toe aan de zelfstandige ratio van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR. Van cumulatie van belastingen is geen sprake en dus zou de vrijstelling niet van toepassing kunnen zijn. 44 De gedachte van de Hoge Raad over het een en ander zou spoedig kenbaar worden 42 Conclusie A-G van 24 november 2005, nr. 41.591. 43 Van der Zwan en Brink, Het verschil tussen stenen en aandelen in de overdrachtsbelasting. Is dat er nog?, WPNR 2007(6729), p. 905-909. 44 NTFR 2010-152. 24

4.3. Hoge Raad 10 juni 2011, nr. 10/00498, BNB 2011/219 Uitspraak rechtbank s-gravenhage Het gaat in deze zaak om een (sprong)cassatieberoep tegen de uitspraak van de rechtbank s-gravenhage van 23 december 2009. 45 De situatie was: Belanghebbende X B.V. had in 2007 aandelen in E B.V. verkregen. Deze laatste vennootschap bezat op haar beurt weer 70% van de aandelen in F B.V. de bezittingen van F B.V. bestonden voor meer dan 70% uit bouwterreinen als bedoeld in art. 11, lid 4 Wet OB. E B.V. en F B.V. waren onroerende zaak lichamen als bedoeld in art. 4 Wet WBR. Op het moment van de overgang van de aandelen waren de in het bezit van F B.V. zijnde bouwterreinen niet als bedrijfsmiddel in gebruik genomen. Belanghebbende was het niet eens met het oordeel van de inspecteur dat ter zake van de verkrijging van de aandelen E B.V. de samenloopvrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR niet van toepassing was. De rechtbank oordeelde in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad in 1982 dat de levering van de aandelen E B.V. niet kon worden aangemerkt als een levering van een bouwterrein in de zin van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB. Volgens de rechtbank had de in het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2007 in geding zijnde vrijstelling een ander doel en andere strekking dan de hier in het geding zijnde vrijstelling. De rechtbank zag geen aanleiding te veronderstellen dat de Hoge Raad met dit arrest was teruggekomen van zijn arrest van 1982. De toepassing van de samenloopvrijstelling werd in dit geval verhinderd doordat de Wet OB niet een vergelijkbare bepaling als art. 4 WBR kent. 45 Rechtbank s-gravenhage 23 december 2009, nr. 09/00317, NTFR 2010-152. 25

Belanghebbende ging tegen deze uitspraak in cassatie. De cassatiemiddelen die werden voorgedragen door X B.V. hielden in dat sprake is van schending van het recht, in het bijzonder van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR in samenhang met art. 11, lid 4 Wet OB en van het Besluit van 13 mei 2002. 46 Ook beriep belanghebbende zich op antwoorden van de staatssecretaris van Financiën van 29 maart 2006. 47 De verwachtingen waren dat de Hoge Raad zou vasthouden aan de rechtspraak die hij tot dan toe had gewezen, en dus de samenloopvrijstelling in een geval als hier aan de orde niet van toepassing zou achten. Ook Rozendal was van mening dat de Hoge Raad naar alle waarschijnlijkheid het oordeel van de rechtbank zou volgen omdat naar zijn mening geen sprake was van cumulatie van overdrachtsbelasting en omzetbelasting. De verkrijging van de aandelen was volgens hem niet vergelijkbaar met de rechtstreekse verkrijging van het bouwterrein. Wat ook bijdroeg aan deze verwachtingen was dat men in het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2008 48 een bevestiging zag van de uitspraak van 13 januari 1982, namelijk dat de samenloopvrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR niet van toepassing was bij de verkrijging van aandelen omdat geen samenloop van overdrachtsbelasting en omzetbelasting optrad. Het hof oordeelde dat in het geval dat niet het pand maar aandelen zijn overgedragen geen sprake is van een overdracht als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR. 49 Doordat de Hoge Raad in 2008, dus na het wijzen van het arrest inzake de toepassing van de monumentenvrijstelling bij de verkrijging van aandelen, het cassatieberoep tegen de hofuitspraak ongegrond verklaarde onder verwijzing naar art. 81 Wet RO, leidden sommigen uit deze afspraak af dat de Hoge Raad niet zou terugkomen op zijn in 1982 gewezen rechtspraak inzake de samenloopvrijstelling bij de verkrijging van aandelen. Zoals later ook zou blijken, kon naar mijn mening uit het ongegrond verklaren van het cassatieberoep onder verwijzing naar art. 81 Wet RO niet worden afgeleid dat de Hoge Raad zijn eerdere jurisprudentie uitdrukkelijk bevestigde. Hoge Raad 10 juni 2011, nr. 10/00498, BNB 2011/219 In dit arrest vernietigt de Hoge Raad de uitspraak van rechtbank s-gravenhage en komt hij (gedeeltelijk) terug van zijn oordeel in zijn arrest van 13 januari 1982. In deze zaak is geen conclusie genomen door een Advocaat-Generaal. Op zichzelf gezien is dit niet zo opmerkelijk, aangezien de laatste jaren in maar ongeveer 17% van de belastingzaken door een Advocaat-Generaal een conclusie werd genomen. 50 Van Soest heeft aangegeven dat voor hem het belangrijkste criterium een conclusie te nemen,het antwoord op de vraag of een 46 Besluit van 13 mei 2002, nr. CPP2002/897. 47 V-N 2006/19.13. 48 Nr. 42.704, NTFR 2008/2098. 49 Hof Den Bosch 20 september 2005, nr. 04/00565. 50 Hoge Raad der Nederlanden, verslag 2005 en 2006, p.186 26

zaak van belang is voor de rechtsontwikkeling. 51 In dat verband zou voorzichtig kunnen worden gezegd dat ook de Advocaat-Generaal, ondanks de uitspraak in 2007 waarin de monumentenvrijstelling wel van toepassing werd geacht bij een verkrijging van aandelen maar met de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad in 2008 52 in zijn achterhoofd, het omgaan van de Hoge Raad niet had verwacht. Als hij dit wel had zien aankomen, was naar mijn mening de kans reëel geweest dat een conclusie zou zijn genomen gezien het belang voor de rechtsontwikkeling. Voordat het arrest zelf wordt behandeld, is het goed na te gaan onder welke omstandigheden de Hoge Raad normaliter terugkomt op door hem gewezen rechtspraak. Naast het feit dat de Hoge Raad een bijdrage aan de rechtszekerheid behoort te leveren en dientengevolge zorg dient te dragen voor een zekere continuïteit in zijn rechtspraak, zijn nog andere aspecten die zorgen dat de hoogste Nederlandse rechter terughoudend is met het inslaan van nieuwe wegen. Lubbers stelt mijns inziens terecht dat, gezien het feit dat het omgaan van de Hoge Raad ook de financiële positie van burger en overheid kan raken en allerlei neveneffecten heeft, zwaarwegende redenen moeten worden aangevoerd voor het afwijken van door hem gewezen jurisprudentie. 53 In zijn boek geeft Lubbers motieven die door de Hoge Raad worden genoemd of zouden kunnen worden genoemd voor het omgaan. De Hoge Raad constateert dat zijn eerdere koers op een evidente fout berust De Hoge Raad stelt vast dat aan zijn eerdere koers bezwaren zijn verbonden De Hoge Raad wijst erop dat zijn eerdere koers moet worden gewijzigd in verband met een wijziging van relevante regelgeving De Hoge Raad wijst op gewijzigde omstandigheden Niessen wijst bovendien op de situatie dat de raadsheren een andere rechtsopvatting kunnen hebben dan hun voorgangers in het ambt. 54 Volgens hem meent Lubbers dat koerswijzigingen van de Hoge Raad doorgaans niet worden ingegeven door gewijzigde omstandigheden maar door gewijzigd eigen inzicht van de Hoge Raad. Het is van belang te kijken of de door de Hoge Raad in dit specifieke geval gebruikte argumenten voldoende gewicht in de schaal leggen het omgaan te rechtvaardigen. Gassler is van mening dat de wetsgeschiedenis en de recente jurisprudentie de Hoge Raad voldoende munitie 51 J. van Soest, Het Openbaar Ministerie bij de Derde Kamer van de Hoge Raad der Nederlanden, WPNR 1999(6358), p. 399. 52 Nr. 42.704, NTFR 2008/2098. 53 A.O. Lubbers, Belastingarresten lezen en analyseren, p. 310 en 311, tweede druk, Sdu, Amersfoort. 54 R.E.C.M. Niessen, Inaugurale rede te Nijmegen op vrijdag 2 oktober 2009, p.48, Sdu, Amersfoort. 27

gaven de in 1982 ingezette koers te wijzigen. Hieronder zal ik uiteenzetten dat ik het hiermee niet eens ben. 55 Het eerste cassatiemiddel, dat betoogt dat ter zake van de verkrijging van de aandelen de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR van toepassing is, treft direct doel. Bij het beoordelen van dit middel begint de Hoge Raad met het geven van college. In onderdeel 3.4.1. wordt de ratio weergegeven van de samenloopvrijstelling. Zoals in hoofdstuk 3 naar voren is gekomen, is deze tweeledig. Enerzijds het voorkomen van cumulatie tussen overdrachts- en omzetbelasting, anderzijds het afzien van heffing van overdrachtsbelasting wanneer het goed zich in de bouw- en handelsfase bevindt. Naar mijn mening is de ratio niet veranderd in de periode tussen het arrest van 1982 en het arrest van 2011. In parlementaire stukken uit 1994/1995 56 wordt immers de ratio welke in 1967/1968 57 al was verwoord, slechts bevestigd. Niet gesteld kan dus worden, dat sprake was van een wijziging van relevante regelgeving met betrekking tot artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR. De Hoge Raad overweegt vervolgens in onderdeel 3.4.2. dat art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR mede gelezen dient te worden in verbinding met art. 4, lid 1, aanhef en onderdeel a en artikel 10 WBR. Vermeld wordt dat deze artikelen geen verdere strekking hebben dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Zij hebben niet tot doel de verkrijging van aandelen in een onroerende zaak lichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van deze belasting zou blijven vanwege de samenloopvrijstelling. Door grote waarde te hechten aan de ratio van art. 4 WBR wordt voortgebouwd op hetgeen de Hoge Raad in 2007 inzake de monumentenvrijstelling heeft bepaald. Een andere benadering wordt gekozen dan destijds in 1982, waar de ratio van het huidige art. 4 WBR namelijk niet aan de orde kwam. Het gegeven dat veel belang werd gehecht aan art. 4 WBR zorgde met het volgens de Hoge Raad relatieve belang van verschuldigdheid van omzetbelasting, dat de Hoge Raad terugkwam op zijn arrest van 1982. Het belang van verschuldigdheid van omzetbelasting was volgens de Hoge Raad relatief omdat verkrijgingen van nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase en waarvan de levering belast is met omzetbelasting zijn vrijgesteld van overdrachtsbelasting, ongeacht of de verkrijger de ter zake van de levering geheven omzetbelasting in aftrek kan brengen. Voor het van toepassing zijn van de samenloopvrijstelling bij de verkrijging van aandelen is het volgens de Hoge Raad niet noodzakelijk dat daad- 55 Y.E. Gassler, De Hoge Raad gaat om: inperking van overdrachtsbelastingdruk bij aandelentransacties, WFR 2011/1011. 56 Kamerstukken II 1994-1995, 24172, nr. 3, p. 19. 57 Kamerstukken II 1967/1968, 9324, nr. 3, p. 23. 28

werkelijk omzetbelasting is verschuldigd. Voldoende is dat omzetbelasting verschuldigd zou zijn bij een rechtstreekse verkrijging van de zaak, een net alsof-heffing. 58 De Hoge Raad komt expliciet terug op zijn oordeel in zijn arrest van 13 januari 1982. Hij overweegt dat, onder verkrijging krachtens een levering als bedoeld in art. 11, lid 1, letter a, onder 1 Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt in art. 15, lid 1, sub a WBR mede moet worden verstaan: de verkrijging van aandelen die als gevolg van de wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voor zover daarbij geheven zou worden over de waarde van nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase, bouwterreinen daaronder begrepen. De Hoge Raad hanteert niet meer de grammaticale en wetshistorische interpretatie, maar de teleologische. Met name aan doel en strekking van art. 4 WBR wordt een doorslaggevende betekenis toegekend. In zijn noot bij het arrest gaat Van Straaten in op het destijds door Advocaat-Generaal Moltmaker ingenomen standpunt in zijn conclusie bij het arrest uit 1982 dat de Hoge Raad niet snel geneigd is bij de toepassing van art. 4 Wet WBR de economische realiteit te doen prevaleren boven de formeel-juridische structuur van een wettelijke bepaling. Van Straaten merkt op dat dit niet meer het geval is. 59 Ik wil hier wijzen op het feit dat het in deze zaak draait om het omgaan van de Hoge Raad. Hiertoe mag, zoals hiervoor al gesteld, niet licht worden overgegaan in het belang van de rechtszekerheid. Ik kan niet anders dan concluderen dat het hier niet gaat om een evidente fout, gewijzigde omstandigheden of gewijzigde regelgeving. Het gaat hier om voortschrijdend inzicht van de Hoge Raad. Om te bepalen of een in artikel 15, lid 1 WBR neergelegde vrijstelling van toepassing kan zijn indien sprake is van een verkrijging van aandelen, dienen naar mijn mening twee stappen te worden doorlopen. De eerste stap is door de Hoge Raad gezet door naar doel en strekking van art. 4, lid 1, sub a, en art. 10 WBR te kijken. Hij heeft bepaald dat de ratio van deze specifieke artikelen geen obstakel vormt voor het van toepassing verklaren van een vrijstelling die bij directe verkrijging ook van toepassing zou zijn. Deze stap is al in het arrest uit 2007 gezet en naar mijn mening juist. Ook de tweede stap is op de juiste manier gezet. Nadat is bepaald dat art. 4, lid 1, sub a en art. 10 WBR in beginsel niet aan toepassing van een vrijstelling in de weg staan, moet worden gekeken of doel en strekking van de specifieke vrijstelling aan toepassing bij verkrijging van aandelen in de weg staat. Doordat het optreden van cumulatie van overdrachts- en omzetbelasting geen voorwaarde vormt voor toepassing van de vrijstelling van art. 15, lid 1, sub a WBR in geval van verkrijging 58 V-N 2011/32.19. 59 Noot J.C. van Straaten, BNB 2011/219. 29

van een onroerende zaken die zich in de bouw- en handelsfase bevinden, bouwterreinen daaronder begrepen, heeft de Hoge Raad terecht geoordeeld dat de indirecte verkrijging van dergelijke onroerende zaken ook vrijgesteld dient te zijn van heffing van overdrachtsbelasting. De door de Hoge Raad gehanteerde net alsof-heffing redenering is mijns inziens daarom juist. Wanneer de Hoge Raad omgaat, moet het voordeel van een betere beslissing zijn afgewogen tegen het nadeel van de inbreuk op de rechtszekerheid. Mijn conclusie is dat het resultaat van deze afweging in deze casus het omgaan van de Hoge Raad rechtvaardigt en het oordeel systematisch gezien juist is. Een andere vraag is of het toepassen van de vrijstelling in situaties waarin onroerend goed indirect wordt verkregen uitwerkt op een manier zoals die de wetgever voor ogen staat. Op deze vraag wordt in het volgende hoofdstuk ingegaan. 30

HOOFDSTUK 5 FISCALE NEUTRALITEIT Het oordeel van de Hoge Raad houdt in, dat een indirecte verkrijging van onroerende zaken fiscaal niet nadeliger mag worden behandeld dan een rechtstreekse verkrijging van die zaken. Dit komt onder andere voort uit de gedachte dat economisch gelijke gevallen ook fiscaal zo veel mogelijk gelijk dienen te worden behandeld. Het oordeel van de Hoge Raad leidt niet tot gelijkstelling in alle gevallen. Geoordeeld is dat art. 4 WBR niet aan gelijkstelling van rechstreekse en indirecte verkrijgingen, voor wat betreft het van toepassing zijn van een vrijstelling, in de weg staat. Vervolgens moet ook de ratio van een bepaling, waarin een vrijstelling is opgenomen, het toelaten om de vrijstelling van toepassing te laten zijn ingeval van een indirecte verkrijging. Volgens Gassler gaf men naar aanleiding van het in 1982 door de Hoge Raad gewezen arrest in de praktijk de voorkeur aan een rechtstreekse verkrijging van bouwterreinen, zonder omzet- en overdrachtsbelastingdruk, boven een belaste verkrijging van aandelen in een onroerende zaak lichaam waarvan een bouwterrein tot het bezit behoorde. 60 In dit hoofdstuk wordt door middel van het schetsen van verschillende situaties gekeken of, dat door de werking van het arrest van de Hoge Raad in sommige gevallen het indirect verkrijgen van bepaalde onroerende zaken fiscaal voordeliger is dan het rechtstreeks verkrijgen van die zaken. Gezien de beperkte omvang van het onderzoek, worden alleen de gevolgen voor de overdrachts- en omzetbelasting behandeld. In alle aan de orde komende gevallen, wordt het bouwterrein rechtstreeks dan wel indirect verkregen van een entiteit die voor de omzetbelasting wordt aangemerkt als een ondernemer. 5.1. Verkrijging door particulier In deze paragraaf worden de gevolgen voor de overdrachts- en omzetbelasting geschetst indien een particulier een bouwterrein in de zin van art. 11, lid 4 Wet OB rechtstreeks dan wel indirect verkrijgt. Dit voorbeeld wordt door Gassler gebruikt in zijn artikel in het Weekblad Fiscaal Recht. 61 60 Y.E. Gassler, De Hoge Raad gaat om: inperking van overdrachtsbelastingdruk bij aandelentransacties, WFR 2011/1011. 61 Y.E. Gassler, De Hoge Raad gaat om: inperking van overdrachtsbelastingdruk bij aandelentransacties, WFR 2011/1011. 31

5.1.1. Rechtstreekse verkrijging De overgang van het bouwterrein van de ondernemer naar de particulier vormt een belastbaar feit voor de omzetbelasting. De overgang wordt namelijk aangemerkt als een levering van een goed in de zin van art. 3 Wet OB. De levering is niet vrijgesteld op grond van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB zodat de particulier geconfronteerd wordt met een omzetbelastingdruk van (thans) 19%. Voorts heeft het feit dat de levering wordt aangemerkt als een belaste prestatie tot gevolg dat de ondernemer recht heeft op aftrek van aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting. De verkrijging van het bouwterrein door de particulier vormt in principe een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting op grond van de hoofdregel, welke is neergelegd in art. 2, lid 1 WBR. In deze situatie is echter de samenloopvrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR van toepassing. Er is immers sprake van een levering als bedoeld in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd. Het totale opgeofferde verkrijging voor de verkrijging van het bouwterrein door de particulier is 595.000 ( 500.000 plus 19% omzetbelasting). 32

5.1.2. Indirecte verkrijging 5.1.2.1. Uitgangssituatie In de volgende feitenconstellatie wordt niet het bouwterrein, maar worden de aandelen in A B.V. verkregen van een entiteit die voor de omzetbelasting wordt aangemerkt als een ondernemer. In deze situatie is A B.V. voornemens uitsluitend vrijgestelde prestaties te verrichten. (de vennootschap is bijvoorbeeld van plan een woning te realiseren en deze vervolgens te verhuren) De overgang van de aandelen A B.V. van X B.V. naar de particulier vormt in beginsel een belastbaar feit voor de omzetbelasting. De overgang van de aandelen wordt namelijk aangemerkt als een dienst, 62 in casu de aandelen, in de zin van art. 4 Wet OB. De particulier wordt echter niet geconfronteerd met een omzetbelastingdruk van 19%. Dit komt omdat in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, onder 2 Wet OB een vrijstelling is opgenomen voor handelingen inzake effecten. Ook de verkrijging van de aandelen in A B.V. door de particulier vormt in principe een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting. Omdat A B.V. aangemerkt wordt als een onroerende zaak lichaam in de zin van art. 4 WBR, wordt de verkrijging op grond van art. 2 jo. art. 4 WBR aangemerkt als een belaste verkrijging voor de overdrachtsbelasting. Tot 10 juni 2011 was op grond van het arrest van 13 januari 1982 63 de samenloopvrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onder- 62 Zie onder andere HvJ, 29 oktober-2009, zaak C-29/08 (AB SKF). 63 HR 13 januari 1982, nr. 20875, BNB 1982/74. 33

deel a WBR niet van toepassing omdat de levering van aandelen niet kwalificeert als een levering van onroerend goed in de zin van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a Wet OB. Naar aanleiding van het op 10 juni 2011 door de Hoge Raad gewezen arrest kan de vrijstelling nu ook in deze situatie worden toegepast. Het gaat hier namelijk om de situatie van de verkrijging van aandelen waarbij geheven zou worden over de waarde van nieuwe nog ongebruikte zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase, te weten bouwterreinen Gevolg van het arrest is dus dat de particulier op het moment dat hij de aandelen verkrijgt niet met omzetbelastingdruk wordt geconfronteerd, maar bovendien behoeft hij geen overdrachtsbelasting te voldoen bij het op deze wijze verkrijgen van het bouwterrein. 5.1.2.2. Cijfermatige uitwerking voordeel particulier bij indirecte verkrijging van een bouwterrein Om het voordeel van de particulier bij een indirecte verkrijging van een bouwterrein ten opzichte van een rechtstreekse verkrijging in cijfers uit te kunnen drukken, moet de prijs die de particulier dient te betalen voor (een rechtstreekse verkrijging van) het bouwterrein worden vergeleken met de prijs die hij voor de aandelen A B.V. dient te betalen. Daarvoor is nodig dat de waarde van de aandelen in A B.V. worden bepaald. Mijns inziens zijn daarvoor twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat de waarde van de aandelen A B.V. gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer van het bouwterrein, te weten 500.000. In dat geval bedraagt het voordeel ten opzichte van een rechtstreekse verkrijging ( 595.000 -/- 500.000 =) 95.000. dit is precies het bedrag dat wordt bespaard door het niet verschuldigd zijn van 19% BTW over de waarde in het economisch verkeer van het stuk grond. In deze situatie neemt X B.V. de extra kosten die bij A B.V. zijn ontstaan vanwege het niet aftrekbaar zijn van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet mee bij het bepalen van de waarde van de aandelen. De tweede mogelijkheid is dat bij het bepalen van de waarde van de aandelen A B.V. rekening wordt gehouden met het feit dat A B.V. geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. Hoewel A B.V. kan worden aangemerkt als een ondernemer in de zin van art. 7 Wet OB (voorbereidende activiteiten, zoals het verkrijgen van bedrijfsmiddelen en dus ook de aankoop van onroerend goed, moeten immers volgens het Hof van Justitie reeds tot de economische activiteiten worden 34

gerekend 64 ), heeft zij geen recht op aftrek van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting aangezien zij voornemens is uitsluitend vrijgestelde prestaties te verrichten. Dit heeft tot gevolg dat de aan A B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting een kostenpost voor de vennootschap vormt. Daarom is van belang welke status het stuk grond had op het moment dat A B.V. eigenaar werd van de grond maar vooral of de grond al dan niet van een ondernemer in de zin van de omzetbelasting is verkregen. Het verschil met de rechtstreekse verkrijging ligt in het feit dat in die situatie de vervreemder van het bouwterrein, X B.V., wel recht of aftrek van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting had. Zij verrichte immers een belaste prestatie, namelijk de levering van een bouwterrein. Daardoor vormde de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in die situatie geen kostenpost. De eerste situatie is, dat het stuk grond ten tijde van de verkrijging door A B.V. nog niet de status van bouwterrein in de zin van art. 11, lid 4 Wet OB had. Nadat A B.V. het eigendom van de grond had verworven, heeft de grond de status van bouwterrein verkregen (bijvoorbeeld omdat een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit is verleend). Indien we aannemen dat de waarde in het economisch verkeer van de grond op het moment dat het de status van bouwterrein heeft 500.000 bedraagt, is het zeer waarschijnlijk dat de waarde van de grond voordat het de status van bouwterrein verkreeg veel lager is geweest. In dit rekenvoorbeeld wordt uitgegaan van een verkrijgingsprijs van 50.000 voor het perceel maagdelijke grond. Indien de grond destijds door A B.V. is verkregen van iemand die niet kwalificeerde als ondernemer voor de omzetbelasting, zijn de consequenties als volgt: A B.V. diende bij de verkrijging van het perceel maagdelijke grond een bedrag aan overdrachtsbelasting te voldoen. Omdat in deze situatie geen omzet- en overdrachtsbelasting is verschuldigd over de levering van de aandelen A B.V. door X B.V. aan de particulier, bedraagt het totaal opgeofferde bedrag 500.000. het voordeel ten opzichte van een rechtstreekse verkrijging bedraagt dan 95.000. 65 Indien de grond destijds is verkregen van iemand die wel als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeerde, dan vormde de levering van het perceel maagdelijke grond een belaste prestatie, namelijk een dienst. Dit heeft tot gevolg dat het door A B.V. opgeofferde bedrag niet 50.000 maar 59.500 (namelijk vermeerderd met 19% btw) bedroeg. Indien X B.V. bij het bepalen van de waarde van de aandelen A B.V. deze extra (omzetbelasting)kostenpost van 9.500 meeneemt, bedraagt het voordeel van de particulier dus 85.500. Dus hoe hoger de prijs voor het perceel maagdelijke grond is, hoe hoger het daarover verschuldigde bedrag aan omzetbelasting is. Het voordeel voor de particulier vermindert evenredig. 64 HvJ,14 februari 1985, zaak C-268/83 (Rompelman) 65 Het bedrag aan overdrachtsbelasting dat A B.V. bij de verkrijging van het perceel maagdelijke grond verschuldigd was, wordt bij het bepalen van het voordeel niet meegenomen. De reden hiervoor is dat in de situatie van een rechtstreekse verkrijging X B.V. een zelfde bedrag aan overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geweest. 35

De tweede situatie is dat A B.V. grond heeft verworven dat op dat moment de status van bouwterrein in de zin van art. 11, lid 4 Wet OB had. Indien de grond destijds door A B.V. is verkregen van iemand die niet kwalificeerde als ondernemer voor de omzetbelasting, zijn de gevolgen als volgt: de levering van het bouwterrein (door een derde aan A B.V.) was destijds niet belast met omzetbelasting. Wel heeft A B.V. ten gevolge van de verkrijging van het bouwterrein destijds overdrachtsbelasting moeten voldoen. 66 Het voordeel ten opzichte van een rechtstreekse verkrijging bedraagt ( 595.000 -/- 500.000 =) 95.000. Indien de grond destijds door A B.V. is verkregen van iemand die wel als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeerde, dan vormde de levering van het bouwterrein een belaste prestatie op grond van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB, en werd dus wel omzetbelasting aan A B.V. in rekening gebracht. gezien het feit dat A B.V. geen recht heeft op vooraftrek, vormt de in rekening gebrachte omzetbelasting een kostenpost voor haar. Het voordeel voor de particulier ligt in deze situatie in het feit dat er geen omzetbelasting wordt geheven over de waardestijging van het bouwterrein in de periode dat de aandelen in A B.V. in het bezit zijn geweest van X B.V. Cijfermatig pakt een en ander als volgt uit. Als we aannemen dat A B.V. het bouwterrein destijds heeft verkregen voor een bedrag van 350.000 (waarde in het economisch verkeer) + 66.500 (19% BTW) = 416.500. Op het moment dat X B.V. zijn aandelen in A B.V. overdraagt aan de particulier bedraagt de waarde in het economisch verkeer van het bouwterrein 500.000. indien X B.V. bij het bepalen van de waarde van de aandelen A B.V. de extra (omzetbelasting) kostenpost van 66.500 meeneemt, dan bedraagt het voordeel voor de particulier ( 595.000 -/- 566.500 =) 28.500. het voordeel wordt groter naarmate de waardestijging van de aandelen A B.V., gedurende de periode dat de aandelen in het bezit zijn van X B.V., toeneemt. 5.1.2.3. Beschouwing De conclusie die kan worden getrokken naar aanleiding van het voorbeeld, is dat een indirecte verkrijging van een bouwterrein door een particulier vanuit het perspectief van de omzetbelasting voordeliger kan zijn dan een rechtstreekse verkrijging. Wel moet daarbij worden opgemerkt dat bij het bepalen van dat voordeel het verschil maakt op welke wijze de vervreemder van de aandelen de waarde van de aandelen bepaalt. In het geval de vervreemder (in het voorbeeld X B.V.) de kosten, die ontstaan zijn bij de vennootschap waarin de aandelen vervreemd worden 66 Het bedrag aan overdrachtsbelasting dat A B.V. bij de verkrijging van het bouwterrein verschuldigd was, wordt bij het bepalen van het voordeel niet meegenomen. De reden hiervoor is dat in de situatie van een rechtstreekse verkrijging X B.V. een zelfde bedrag aan overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geweest. 36

(A B.V.), in aanmerking neemt bij het bepalen van de waarde van de aandelen, dan is van belang of A B.V. de grond al dan niet van een ondernemer voor de omzetbelasting heeft verkregen. De aan het lichaam, die het eigendom van het bouwterrein heeft, in rekening gebrachte omzetbelasting zal het voordeel van de particulier doen verkleinen. De casus die in deze paragraaf cijfermatig is uitgewerkt, namelijk het geval dat het bouwterrein door een ondernemer aan een particulier wordt geleverd, wordt door Gassler gebruikt om aan te geven dat de omzetbelastingdruk bij een indirecte verkrijging van een bouwterrein sterk kan afwijken van de omzetbelastingdruk bij een rechtstreekse verkrijging van een bouwterrein. 67 Ik wil hier de kanttekening plaatsen dat het in de praktijk waarschijnlijk niet vaak zal voorkomen dat een particulier door middel van het verkrijgen van aandelen een bouwterrein verkrijgt. Een particulier zal immers vaak een bouwterrein willen verwerven om daarop een woonhuis te kunnen bouwen. Indien vervolgens het woonhuis wordt gerealiseerd en verhuurd aan de DGA/particulier treden daarbij zowel gevolgen op voor de vennootschapsbelasting als voor de omzetbelasting (denk aan bijvoorbeeld de integratieheffing waarop in paragraaf 5.3 uitgebreid zal worden ingegaan). Indien in dit voorbeeld in plaats van een bouwterrein een nieuw gebouw in de zin van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB wordt verkregen en vervolgens rechtstreeks dan wel indirect aan een particulier wordt vervreemd, dan zijn de gevolgen voor de overdrachtsomzetbelasting hetzelfde. Het vervreemden van een bouwterrein via een aandelenoverdracht zou voor een vervreemder (in het voorbeeld X B.V.) interessant kunnen zijn omdat een eventuele waardestijging van de aandelen (ten gevolge van een waardevermeerdering van het onroerend goed) onbelast is op grond van de deelnemingsvrijstelling. De gevolgen voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting vallen echter buiten het bestek van deze scriptie. 5.2. Verkrijging door ondernemer die uitsluitend vrijgestelde dan wel belaste prestaties verricht In deze paragraaf worden de gevolgen voor de overdrachts- en omzetbelasting geschetst indien een ondernemer een bouwterrein in de zin van art. 11, lid 4 Wet OB rechtstreeks dan wel indirect verkrijgt. Zowel de situatie voor de ondernemer die uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht als die voor de ondernemer die uitsluitend belaste prestaties verricht, wordt uitgewerkt. Verschil tussen beide ondernemers is dat de degene die uitsluitend belaste prestaties verricht wel het 67 Y.E. Gassler, De Hoge Raad gaat om: inperking van overdrachtsbelastingdruk bij aandelentransacties, paragraaf 4, WFR 2011/1011. 37

recht heeft aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek te brengen, en degene die uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht heeft dat recht niet. 5.2.1. Rechtstreekse verkrijging door ondernemer die uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht De overgang van het bouwterrein van X B.V. naar de Y B.V. vormt een belastbaar feit voor de omzetbelasting. De overgang wordt namelijk aangemerkt als een levering van een goed in de zin van art. 3 Wet OB. De levering is niet vrijgesteld op grond van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB zodat Y B.V. geconfronteerd wordt met een omzetbelastingdruk van 19%. Doordat Y B.V. uitsluitend voor de omzetbelasting vrijgestelde prestaties verricht, heeft hij geen recht op aftrek van aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting. De aan hem in rekening gebrachte 19% belasting vormt voor Y B.V. dus een extra kostenpost. Opgemerkt dient te worden dat X B.V. wel recht op aftrek van aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting heeft omdat de levering van het bouwterrein wordt aangemerkt als een belaste prestatie. De verkrijging van het bouwterrein door Y B.V. vormt in principe een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting op grond van de hoofdregel, welke is neergelegd in art. 2, lid 1 WBR. In deze situatie is echter de samenloopvrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR van toepassing. Er vindt immers een levering plaats als bedoeld in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd. Het totaal opgeofferde bedrag voor de verkrijging van het bouwterrein door Y B.V komt, net als voor de particulier, neer op 595.000 ( 500.000 plus 19% omzetbelasting). 38

5.2.2. Rechtstreekse verkrijging door ondernemer die uitsluitend belaste prestaties verricht De overgang van het bouwterrein van X B.V. naar de Y B.V. vormt een belastbaar feit voor de omzetbelasting. De overgang wordt namelijk aangemerkt als een levering van een goed in de zin van art. 3 Wet OB. De levering is niet vrijgesteld op grond van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB zodat Y B.V. geconfronteerd wordt met een omzetbelastingdruk van 19%. Doordat Y B.V. uitsluitend voor de omzetbelasting belaste prestaties verricht, heeft hij recht op aftrek van aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting. De aan hem in rekening gebrachte 19% belasting vormt voor Y B.V. dus géén kostenpost. Het enige nadeel voor Y B.V. is, is dat hij de omzetbelasting wel zelf dient voor te financieren. De verkrijging van het bouwterrein door Y B.V. vormt in principe een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting op grond van de hoofdregel, welke is neergelegd in art. 2, lid 1 WBR. In deze situatie is echter de samenloopvrijstelling van art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR van toepassing. Er vindt immers een levering plaats als bedoeld in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1 Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd. Het totaal opgeofferde bedrag voor de verkrijging van het bouwterrein door Y B.V komt neer op 595.000 ( 500.000 plus 19% omzetbelasting). Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft Y B.V. recht op aftrek met betrekking tot aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting. Effectief komt het totaal opgeofferde dus neer op 500.000. 39

5.2.3. Indirecte verkrijging door ondernemer die uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht De overgang van de aandelen A B.V. van X B.V. naar Y B.V. vormt in beginsel een belastbaar feit voor de omzetbelasting. De overgang van de aandelen wordt namelijk aangemerkt als een dienst in de zin van art. 4 Wet OB. Y B.V. wordt echter niet geconfronteerd met een omzetbelastingdruk van 19%. Dit komt omdat er in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, onder 2 Wet OB een vrijstelling is opgenomen voor handelingen inzake effecten. Zoals in de situatie dat het bouwterrein door de particulier werd verkregen al naar voren kwam, kan naar aanleiding van het op 10 juni 2011 door de Hoge Raad gewezen arrest, de samenloopvrijstelling ook hier worden toegepast. Aan alle voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling die in het arrest worden gesteld, is in deze situatie voldaan. Gevolg van een en ander is dus dat Y B.V niet met heffing van omzetbelastingdruk wordt geconfronteerd. Bovendien hoeft hij, in tegenstelling tot de situatie dat het bouwterrein rechtstreeks wordt verkregen, ook geen overdrachtsbelasting te voldoen. Het voordeel van de vrijgestelde ondernemer bij een indirecte verkrijging van het bouwterrein kan worden vastgesteld door de prijs die de vrijgestelde ondernemer dient te betalen voor (een rechtstreekse verkrijging van) het bouwterrein te vergelijken met de prijs die hij voor de aandelen 40

A B.V. dient te betalen. Dit voordeel is gelijk aan het voordeel voor een particulier in een dergelijke situatie. Wederom is dus van belang op welke wijze X B.V. de waarde van de aandelen A B.V. bepaalt. Indien X B.V. bij het bepalen van de waarde van de aandelen de kosten, die ontstaan zijn bij de vennootschap waarin de aandelen vervreemd worden (A B.V.), in aanmerking neemt, dan is van belang of A B.V. de grond al dan niet van een ondernemer voor de omzetbelasting heeft verkregen. De aan het lichaam, die het eigendom van het bouwterrein heeft, in rekening gebrachte omzetbelasting zal het voordeel van de vrijgestelde ondernemer doen verkleinen. Voor een cijfermatige uitwerking verwijs ik naar paragraaf 5.1.2.2. 5.2.4. Indirecte verkrijging door ondernemer die uitsluitend belaste prestaties verricht Ook hier geldt dat de overgang van de aandelen van X B.V. naar Y B.V. een voor de omzetbelasting vrijgestelde dienst is op grond van in art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, onder 2 Wet OB. Net als in de situatie hiervoor is geen overdrachtsbelasting verschuldigd vanwege het feit dat de samenloopvrijstelling van toepassing is. Voor de ondernemer die uitsluitend belaste prestaties verricht, zal een constructie waarin gebruik wordt gemaakt van een indirecte overgang van een bouwterrein fiscaal gezien, althans voor wat betreft de omzet- en overdrachtsbelasting, niet gunstiger zijn dan een rechtstreekse verkrijging. 41

Zoals bij de indirecte verkrijging van het bouwterrein door de particulier en de ondernemer die vrijgestelde prestaties verricht al naar voren kwam, dient onderscheid gemaakt te worden op welke manier A B.V. het eigendom van het bouwterrein heeft verworven. In de eerste situatie waarin A B.V. de grond heeft verkregen van een (rechts)persoon die op het moment van de overdracht niet kwalificeerde als ondernemer voor de omzetbelasting. In die situatie zal het totale opgeofferde bedrag voor de aandelen A B.V. 500.000 bedragen. Dit bedrag is gelijk aan het bedrag dat een belaste ondernemer kwijt is bij een rechtstreekse verkrijging van het bouwterrein. Wel is het zo dat de belaste ondernemer bij een indirecte verkrijging de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting bij een rechtstreekse verkrijging niet hoeft voor te financieren. Vooral bij de tweede situatie komt het nadeel voor een belaste ondernemer naar voren. In deze situatie heeft A B.V. de grond destijds verkregen van een (rechts)persoon die kwalificeerde als een ondernemer voor de omzetbelasting. De destijds aan A B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting vormde een extra kostenpost en zou door X B.V. (de vervreemder van de aandelen A B.V.) kunnen worden meegenomen in de bepaling van de prijs van de aandelen. Het verschil met een rechtstreekse verkrijging van het bouwterrein door een ondernemer die belaste prestaties verricht zal in dat geval dus bepaald worden door de hoeveelheid omzetbelasting die destijds aan A B.V. in rekening is gebracht ter zake van de levering van het bouwterrein. Geconcludeerd kan dus worden dat het met name voor particulieren en ondernemers die voornamelijk vrijgestelde prestaties verrichten fiscaal aantrekkelijk is, indien mogelijk, te kiezen voor een indirecte verkrijging van een bouwterrein dan wel een nieuw vervaardigd gebouw. Praktisch gezien zal mijns inziens geen sprake zijn van een daadwerkelijk voordeel gezien de integratieheffing, welke in de volgende paragraaf wordt behandeld. Doordat op een later moment de omzetbelasting dient te worden voldaan, namelijk op het moment dat de integratieheffing in werking treedt, kan wel sprake zijn van een cashflow voordeel. Een ondernemer die belaste prestaties verricht zal, wanneer men uitsluitend kijkt naar de gevolgen voor de omzet- en overdrachtsbelasting, ook na 10 juni 2011 nog steeds de voorkeur geven van een rechtstreekse verkrijging van een bouwterrein dan wel nieuw vervaardigd gebouw. 5.3. Verkrijging door ondernemer die vrijgestelde prestaties verricht met interne levering Het laatste scenario dat ik in dit hoofdstuk wil behandelen is het volgende. Een ondernemer in de zin van art. 7, lid 1 Wet OB heeft een stuk grond in eigendom. Het stuk grond heeft aanvankelijk niet, maar verkrijgt op een bepaald moment (bijvoorbeeld omdat een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit wordt verleend) de status van bouwterrein in de zin art. 11, lid 4 Wet 42

OB. Op een gegeven moment levert de ondernemer het stuk grond aan een woningcorporatie. Deze woningcorporatie laat op het stuk grond, dat inmiddels eigen grond is, een aantal huizen bouwen en gaat deze vervolgens verhuren. De verhuur is op grond van art. 11, lid 1, aanhef en onderdeel b Wet OB vrijgesteld van omzetbelasting. Op het moment dat de verhuur aanvangt, wordt de woningcorporatie geconfronteerd met een zogenaamde integratieheffing. De integratieheffing is neergelegd in art. 3, lid 3, onder b jo. lid 9 Wet OB en bewerkstelligt dat aangekochte goederen waarvoor geen aanspraak op aftrek van omzetbelasting bestaat enerzijds en goederen die een onderneming zelf vervaardigt om voor diezelfde vrijgestelde prestaties te gebruiken anderzijds, zoveel mogelijk gelijk worden behandeld. 68 Daarom stelt het artikel met een levering onder bezwarende titel gelijk het voor bedrijfsdoeleinden bestemmen van een goed dat in het eigen bedrijf is vervaardigd. Voorwaarde is wel dat, wanneer het goed zou zijn betrokken van een andere ondernemer, de voorbelasting niet volledig aftrekbaar zou zijn geweest. 69 In paragraaf 5.4. wordt ingegaan op de vraag of de integratieheffing in strijd is met Europees recht. 5.3.1. Cijfermatige uitwerking rechtstreekse verkrijging Stel dat een woningcorporatie nieuwe woonhuizen nodig heeft om deze aan particulieren te kunnen verhuren en dat hij twee mogelijkheden heeft. 68 M.E. van Hilten en H.W.M van Kesteren, Omzetbelasting, 11 e druk, Kluwer, Deventer, p. 110. 69 Aantekening 111.1.11., Bestemmen van zelf vervaardigde goederen, Vakstudie 06 Omzetbelasting. 43