Het hoger onderwijs ondoordacht op de schop?

Wetenschap 139 Het hoger onderwijs ondoordacht op de schop? Voorstellen tot introductie van een sociaal leenstelsel in de bachelor- en masterfase onder de EVRM- en EU- rechtelijke lens Jantine Walst 1 Met het wetsvoorstel Verhoging collegegeld langstudeerders en het wetsvoorstel Studeren is investeren maakte het kabinet Rutte-I een fundamentele keuze voor een nieuwe inrichting van de financiering van het Nederlandse hoger onderwijs. Een verhit politiek debat deze zomer leidde uiteindelijk tot schrapping van de langstudeerdersmaatregel. Het nog aanhangige wetsvoorstel Studeren is investeren, dat een sociaal leenstelsel in de masterfase wil invoeren, bleef onbesproken. Dit wetsvoorstel is echter in feite nog principiëler van aard omdat het alle studenten zal raken. Om nog meer op de kosten van hoger onderwijs te kunnen besparen, breidt het regeerakkoord van Rutte-II het sociaal leenstelsel ook nog eens uit naar de bachelorfase. De memorie van toelichting van het wetsvoorstel Studeren is investeren is echter onvolledig onderbouwd en onvoldoende uitgewerkt vanuit het perspectief van het EVRM- en EU-recht. Bij uitwerking van de plannen van Rutte-II zal daarmee rekening moeten worden gehouden. Inleiding Sinds de jaren tachtig wordt het hoger onderwijs in Nederland in groeiende mate vanuit een economisch oogpunt benaderd. 2 Bij het zoeken naar een oplossing voor de begrijpelijke wens om financiering uit publieke middelen in toom te houden, worden steeds meer maatregelen in het hoger onderwijs genomen vanuit het markt- en managementdenken. 3 De door Rutte-I ontwikkelde Wet verhoging collegegeld langstudeerders (hierna: WVL) en het Wetsvoorstel Studeren is Investeren (hierna: WSI), dat een sociaal leenstelstel voor de masterfase wil invoeren, 4 zijn hier allebei een voorbeeld van. Al tijdens de formatie van Rutte-II is de eerstgenoemde maatregel geschrapt. 5 De tweede maatregel wordt echter juist uitgebreid, nu uit het regeerakkoord blijkt dat het sociaal leenstelsel ook voor de daaraan voorafgaande bachelorfase moet gaan gelden. 6 De keuze om van de studiefinanciering een lening te maken in plaats van een conditionele gift vormt een principiële maatschappelijke keuze. Vragen over de betaalbaarheid van hoger onderwijs voor minder draagkrachtige studenten en de toekomstige aantrekkelijkheid van maatschappelijk relevante studierichtingen die waarschijnlijk niet tot een dikke boterham leiden, liggen voor de hand. Men zou dan ook verwachten dat het al ingediende WSI Auteur 1. J.A. Walst is Master of Laws (LLM) in Internationaal en Europees Recht, Rijksuniversiteit Groningen. Mijn speciale dank gaat uit naar dr. John Morijn, universitair docent Europese mensenrechten in Groningen, voor zijn uitstekende en zorgvuldige begeleiding bij het schrijven van dit artikel. Ook wil ik dr. Sacha Garben van de London School of Economics en mr. drs. Joris Groen van de Erasmus Universiteit Rotterdam bedanken voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel. Noten 2. Lorenz, C., Van homo academicus naar homo economicus, in: Lorenz, C. (red.), if you re so smart, why aren t you rich? Universiteit Markt & Management, Amsterdam: Uitgeverij Boom 2008, p. 42. 3. Ibidem, p. 54. 4. Kamerstukken II 2011/12, W1761. K-2, p. 19. 5. Informateurs kabinetsformatie, deelakkoord begroting 2013, WWW http://www. kabinetsformatie2012.nl/actueel/documenten/deelakkoord-begroting-2013.html (geraadpleegd op 2 november 2012). 6. Bureau woordvoering kabinetsformatie 2012, Regeerakkoord, WWW http://www. kabinetsformatie2012.nl/actueel/documenten/regeerakkoord.html (geraadpleegd op 31 oktober 2012), p. 17. NEDERLANDS JURISTENBLAD 18-01-2013 AFL. 03 157

Wetenschap Art. 13(2) IVESCR bepaalt dat staten er voor dienen te zorgen dat het hoger onderwijs geleidelijk aan kosteloos zal worden grondig en uitputtend is uitgedacht. De memorie van toelichting geeft echter blijk van een onvolledige onderbouwing en onvoldoende uitwerking, in het bijzonder vanuit het perspectief van het EVRM- en EU-recht. Deze bijdrage heeft tot doel hierop de aandacht te richten, mede in het licht van het feit dat dit wetsvoorstel waarschijnlijk zal worden gewijzigd om ook de bachelorfase erbij te betrekken. Na een beknopte bespreking van de inhoud van het WSI wordt eerst een korte analyse gegeven vanuit EVRMperspectief. Naar zal blijken is een aantal vragen nog onbeantwoord. Vervolgens wordt het wetsvoorstel vanuit het aanvullende perspectief van het EU-recht bekeken. Hier zal worden beargumenteerd dat enkele praktisch relevante aspecten nog helemaal niet zijn benoemd. Voor het geval dat de wetgever deze zaken niet zelf corrigeert, zou een Nederlandse rechter de hier beschreven problemen kunnen herformuleren tot prejudiciële vragen voor het Luxemburgse Hof. 1. Hoger onderwijs op de schop? Het Wetsvoorstel Studeren is Investeren in een notendop Op 30 maart 2012 heeft het kabinet Rutte-I het WSI aangeboden aan de Tweede Kamer. 7 Het belangrijkste element is de vervanging van de basisbeurs in de masterfase door een sociaal leenstelsel. 8 Dit bedrag maakt dan geen deel meer uit van de prestatiebeurs. 9 Daarnaast wordt het reisrecht verkort van zeven naar vijf jaar. 10 Dit onderdeel van het wetsvoorstel is al ingevoerd. 11 Vanaf januari 2013 kunnen studenten alleen gebruikmaken van het studentenreisproduct gedurende de duur van de prestatiebeurs en het eerste jaar van de leenfase. 12 In het regeerakkoord van het kabinet Rutte-II wordt nu zelfs voorgesteld om de OV-studentenkaart per 2016 geheel te vervangen door een kortingskaart. 13 Het WSI heeft onder andere tot doel om de financiële verantwoordelijkheid van de student te vergroten en om het stelsel van studiefinanciering toekomstbestendig te maken door dit te vereenvoudigen. 14 Hoewel de aanvullende beurs beschikbaar blijft gedurende de nominale studieduur van de masterfase, 15 wordt het aantal studenten dat recht heeft op deze beurs teruggebracht. 16 Studenten van wie de ouders weigeren om financieel aan de studie bij te dragen of van wie de ouders onvindbaar zijn, 17 kunnen geen aanspraak meer maken op de aanvullende beurs. 18 Dit geldt ook voor studenten van wie de ouders uit het ouderlijk gezag zijn gezet. 19 Deze studenten kunnen de aanvullende beurs enkel nog lenen. 20 De enige groep studenten die nog een beroep kan doen op de aanvullende beurs zijn studenten van wie de ouders een te laag inkomen hebben voor financiële ondersteuning. 21 Ragnar Schmuck/Corbis 2. Onbeantwoorde vragen vanuit EVRM perspectief Het recht op onderwijs is neergelegd in art. 23 Grondwet. Dit artikel dient staatsrechtelijk gezien een toetspunt te zijn bij het maken van aanpassingen in de wet- en regelgeving over hoger onderwijs. 22 Bovendien bepaalt art. 13(2) IVESCR dat staten er voor dienen te zorgen dat het hoger onderwijs geleidelijk aan kosteloos zal worden. Ondanks het feit dat deze bepaling geen rechtstreekse werking heeft, 23 blijft de Nederlandse staat hier wel aan gebonden. Feit is echter dat art. 23 Grondwet en art. 13 IVESCR niet eens expliciet worden genoemd in de memorie van toelichting bij het WSI. Uit de rest van deze paragraaf zal blijken dat dit een algemene indicatie lijkt te zijn van het feit dat de regering niet grondig genoeg aan grondrechten heeft getoetst. De onderbouwing van het wetsvoorstel is daarmee gebrekkig. Op Europees niveau vormt het recht op toegang tot hoger onderwijs een onderdeel van het recht op onderwijs zoals neergelegd in art. 2 Eerste Protocol bij het EVRM. 24 Het EHRM heeft in de zaak Leyla Şahin 25 expliciet aangegeven dat het hoger onderwijs ook onder art. 2 Eerste Protocol bij het EVRM valt. 26 Dit artikel garandeert weliswaar geen directe aanspraak op het onderwijs van de eigen voorkeur, maar strekt wel tot de verplichting voor de staat om er zorg voor te dragen dat de bestaande onderwijsvoorzieningen in een lidstaat voor iedereen toegankelijk zijn. 27 Daarnaast is discriminatie bij het waarborgen van het recht op onderwijs op grond van art. 14 en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM verboden. 158 NEDERLANDS JURISTENBLAD 18-01-2013 AFL. 03

2.1 De toegankelijkheid van het hoger onderwijs Hoewel de regering in de memorie van toelichting indirect wel naar het EVRM verwijst, wordt er geen goede argumentatie gegeven voor staving van de stelling dat de toegankelijkheid van het hoger onderwijs gewaarborgd blijft. Hierdoor blijft een aantal vragen betreffende de toegankelijkheid van het hoger onderwijs feitelijk onbeantwoord. Het is duidelijk dat de toegang tot het hoger onderwijs door het WSI wordt geconditioneerd. In zijn uitspraak in de zaak langstudeerders heeft de voorzieningenrechter gesteld dat de WVL door het bieden van een mogelijkheid om het verhoogde tarief te lenen de toegang tot het hoger onderwijs feitelijk niet onmogelijk maakt. 28 Ook wees hij erop dat studenten die tot op heden nog geen studievertraging hebben het verhoogde tarief van het wettelijk col- 7. Kamerstukken II 2011/12, 33 145, aan- ken/2012/05/25/voorjaarsnota-2012.html 17. Ibidem. 24. EHRM 10 november 2005, nr. biedingsbrief Studeren is Investeren, (geraadpleegd op 31 oktober 2012), p. 25. 18. Ibidem. 44774/98 (Leyla Şahin vs. Turkije), para. http://www.rijksoverheid.nl/documenten- 12. Dienst Uitvoering Onderwijs, Reizen, 19. Ibidem. 152. en-publicaties/kamerstukken/2012/03/30/ http://duo.nl/particulieren/reizen/reizen. 20. Kamerstukken II 2011/12, W1761. K-2 25. EHRM 10 november 2005, nr. aanbiedingsbrief-wetsvoorstel-studeren-is- asp (geraadpleegd op 1 november 2012). 44774/98 (Leyla Şahin vs. Turkije). investeren.html (geraadpleegd op 30 okto- 13. Bureau woordvoering kabinetsformatie 26. Ibidem, para. 134. ber 2012). 2012, Regeerakkoord, http://www.kabi- 27. EHRM 23 juli 1968, nr. 1474/62; 8. Kamerstukken II 2011/12, W1761. K-2 netsformatie2012.nl/actueel/documenten/ 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; regeerakkoord.html (geraadpleegd op 3 2126/64 (Zaak met betrekking tot bepaal- november 2012), p. 52. de aspecten van de wetten over het taalge- 14. Kamerstukken II 2011/12, W1761. K-2 ringsstelsel, p. 23-24. bruik in het onderwijs in België), Onder B. 21. Ibidem, p. 24. Interpretatie van het Hof, paras. 3-4. 22. De Onderwijsraad, Vaste grond onder 28. Rb. s-gravenhage 11 juli 2012, LJN de voeten: verkenning inzake art. 23 BX0977, para. 5.8. ringsstelsel, p. 19. Grondwet, Den Haag 2002, http://www. 9. Ibidem. onderwijsraad.nl/upload/publicaties/417/ 10. Ibidem, p. 14-15. documenten/artikel23.pdf (geraadpleegd 11. Kamerstukken II 2011/12, Voorjaarsno- ringsstelsel, p. 17. op 30 oktober 2012), p.11. ta 2012, http://www.rijksoverheid.nl/docu- 15. Ibidem, p. 18. 23. Rb. s-gravenhage 11 juli 2012, LJN menten-en-publicaties/kamerstuk- 16. Ibidem, p. 23. BX0977, para. 5.11. NEDERLANDS JURISTENBLAD 18-01-2013 AFL. 03 159

Wetenschap legegeld kunnen voorkomen mits zij nominaal door zullen studeren. 29 Deze redenering gaat echter niet op voor het WSI. Studenten zullen niet kunnen voorkomen dat zij de studiefinanciering moeten lenen als zij ook een masterstudie willen doen. De toegankelijkheid van het hoger onderwijs komt bij dit wetsvoorstel, en de aanvullende voorstellen uit het regeerakkoord van Rutte-II, dan ook sterker in het gedrang dan bij de WVL het geval was. Dit wordt bevestigd in een recent onderzoek van het Interstedelijk Studenten Overleg waaruit naar voren is gekomen dat 20% van de studenten geen master meer gaat volgen indien de basisbeurs voor de master wordt vervangen door een sociaal leenstelsel en het reisrecht wordt beperkt. 30 Ook de Raad van State heeft erop gewezen dat het regeringsstandpunt dat het WSI geen negatieve invloed op de toegankelijkheid van het hoger onderwijs zal hebben onnauwkeurig is. 31 De aanvullende beurs is niet meer beschikbaar voor studenten van wie de ouders weigeren om financieel aan de studie bij te dragen of van wie de ouders onvindbaar zijn Studenten zullen door het WSI en door de nu waarschijnlijke vervolgvoorstellen meer moeten gaan lenen. Ze worden gedwongen om zich in de schulden te steken voor het volgen van een studie waarvan niet alleen zijzelf maar ook de maatschappij profijt zullen hebben. Het is allerminst uitgesloten dat het uitzicht op een verplichte schuldenlast zowel direct als indirect een belemmerende factor kan zijn voor de toegankelijkheid van het hoger onderwijs. 32 Het kan mensen niet alleen geheel weerhouden een studie in het hoger onderwijs te gaan volgen, maar het kan ook na de studie voor complicaties zorgen omdat het bijvoorbeeld lastiger zou kunnen zijn om met een schuld een hypotheek te krijgen. 33 Volgens het CPB is de kennis over deze leenaversie nog beperkt. 34 Hoewel uit sommige onderzoeken is gebleken dat het aantal studenten amper zal verminderen bij een verhoging van de studiekosten, 35 geven andere onderzoeken aan dat hogere financiële kosten wel degelijk kunnen leiden tot minder studenten in het hoger onderwijs. 36 Uit de memorie van toelichting bij het WSI blijkt dat de regering zich bij het onderbouwen van het argument dat de komst van een sociaal leenstelsel de toegankelijkheid van de masterfase niet in gevaar brengt vooral richt op de uitkomst van onderzoeken die de komst van het sociaal leenstelsel ondersteunen. De stelling dat de invoering van een sociaal leenstelsel de toegankelijkheid van het hoger onderwijs niet beperkt, wordt gebaseerd op een verwachting op basis van ervaringen en onderzoeken elders. 37 Daarnaast wordt expliciet gesteld dat er met de komst van het sociaal leenstelsel rekening gehouden wordt met studenten uit lagere sociaaleconomische milieus aangezien de aanvullende beurs beschikbaar blijft. 38 Zoals eerder aangegeven, is dat maar gedeeltelijk in lijn met het voorstel. De aanvullende beurs is niet meer beschikbaar voor studenten van wie de ouders weigeren om financieel aan de studie bij te dragen of van wie de ouders onvindbaar zijn. 39 De regering wil met het afschaffen van de aanvullende beurs voor deze groep studenten voorkomen dat ouders zich aan hun ouderlijke plicht zullen onttrekken en bewust geen inkomensgegevens verstrekken. 40 Ook volgens de Onderwijsraad kan de wetgever niet stellen dat de aanvullende beurs onverkort intact blijft. 41 De regering dient beter te onderbouwen waarom het WSI, en de waarschijnlijke aanvullingen om ook de bachelorfase mee te nemen, door het creëren van een aanzienlijk hoge studieschuld geen directe of indirecte belemmering voor de toegankelijkheid van het hoger onderwijs zal vormen. 2.2 Het non-discriminatie beginsel Een derde vraag die vanuit EVRM-perspectief onbeantwoord blijft in de memorie van toelichting heeft betrekking op het non-discriminatie beginsel. Dit recht vergt onder andere dat de Staat geen arbitraire keuzes mag maken bij het uitoefenen van zijn discretionaire bevoegdheid, 42 bijvoorbeeld bij het verlenen van subsidies. 43 Dit aspect is ook hier relevant. Het WSI heeft, evenals de op handen zijnde invoering van een sociaal leenstelsel in de bachelorfase, 44 belangrijke sociaaleconomische implicaties en de regering dient zich bewust te zijn van het feit dat er hierbij geen arbitraire keuzes gemaakt mogen worden. Op grond hiervan zou de regering bijvoorbeeld de implicaties voor studenten die vluchteling zijn nader moeten beschouwen. Volgens het University Assistance Fund is het afschaffen van de aanvullende beurs voor studenten van wie de ouders weigeren om financieel aan de studie bij te dragen of van wie de ouders onvindbaar zijn onrechtvaardig voor vluchtelingen. 45 Wanneer vastgesteld kan worden dat weigerachtige ouders van een student een inkomen hebben dat te laag is om aan de ouderlijke bijdrage te voldoen, 46 kan een student een beroep op de aanvullende beurs doen. 47 Voor vluchtelingen zou deze mogelijkheid dan niet meer bestaan doordat hun ouders in veel gevallen niet traceerbaar zijn. 48 Zij kunnen hierdoor geen aanspraak meer maken op een aanvullende beurs. 49 Deze studenten kunnen de aanvullende beurs dan enkel nog lenen. Het is de vraag of zij dit zullen doen aangezien er op deze manier een nog hogere studieschuld zal worden opgebouwd. 3. Onvoldoende uitgewerkte en niet-onderkende EU-rechtelijke implicaties Naast de opmerkingen over de toetsing aan het EVRM, is het nog opvallender dat de samenhang van het WSI met het EU-recht op minstens drie onderdelen helemaal niet is uitgewerkt. Het gaat daarbij achtereenvolgens over de implicaties van de maatregelen voor het vrij verkeer van masterstudenten (en in de toekomst dus ook van bachelorstudenten), de implicaties van de mogelijkheid dat Nederlands hoger onderwijs nu op grond van het Unierecht als economische dienst zal worden beschouwd en de absentie van toetsing aan het EU-Grondrechtenhandvest. Voordat we die ontwikkelingen kunnen duiden, moet eerst wat achtergrondinformatie worden verschaft. 160 NEDERLANDS JURISTENBLAD 18-01-2013 AFL. 03

3.1 Het hoger onderwijs en de Europese interne markt De manier waarop de EU-lidstaten het nationale hoger onderwijs inrichten wordt, 50 evenals de wets- en beleidskeuzen die op dit gebied worden gemaakt, in toenemende mate beïnvloed door het EU-recht. 51 Het Luxemburgse Hof heeft, 52 in het kader van het vrij verkeer van personen en het Europees Burgerschap, 53 een lijn van jurisprudentie op het gebied van hoger onderwijs tot stand gebracht. 54 Deze Verblijf in het buitenland brengt een verhoogd risico op studievertraging met zich mee jurisprudentie laat zien dat het hoger onderwijs steeds meer wordt beïnvloed door de Europese interne markt. 55 Lidstaten mogen zelf de inrichting van het nationale onderwijsstelsel bepalen, 56 maar hierbij mogen zij de fundamentele vrijheden, 57 waaronder het vrij verkeer van personen, niet belemmeren. 58 Naast het waarborgen van een gelijk recht op toegang tot een universitaire opleiding, 59 dient een lidstaat iedere beperking op het vrij verkeer van studenten die Unieburgers zijn op te heffen. 60 In de memorie van toelichting zijn de mogelijke effecten voor het waarborgen van deze fundamentele vrijheid in het EU-recht echter niet diepgaand behandeld. Toch is het goed om de mogelijke directe en indirecte belemmerende effecten serieus te bekijken, mede omdat het sociaal leenstelsel zeer waarschijnlijk vanaf 2014 ook in de bachelorfase geïntroduceerd zal worden. Het is allerminst uitgesloten dat Nederlandse studenten in een constructie waarin zij voor zowel de bachelor- als de masterfase moeten lenen, ontmoedigd zullen worden om tijdens hun studie gedurende een bepaalde periode in een andere lidstaat te studeren. De totaalkosten van het volgen van een volledige opleiding in het hoger onderwijs (bachelor en master) nemen door de komst van een sociaal leenstelsel aanzienlijk toe. Door het vooruitzicht van hogere totale kosten zullen studenten er waarschijnlijk minder snel voor kiezen om een aantal vakken in het buitenland te gaan volgen. Dit is temeer het geval omdat een verblijf in het buitenland een verhoogd risico op studievertraging met zich meebrengt. 61 Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van het feit dat het ECTS systeem nog niet in iedere EU-lidstaat wordt gebruikt. 62 Daarnaast wordt de helft van de in het buitenland behaalde ECTS niet erkend en bestaan er grote verschillen tussen de lidstaten. 63 Tijdens een debat in de Tweede Kamer over de WVL werd de vraag gesteld of het introduceren van een langstudeerboete een belemmerend effect op de internationalisering van het hoger onderwijs zou hebben aangezien veel minder studenten een jaar in het buitenland zouden gaan studeren. 64 De regering verdedigde toen de visie dat 29. Ibidem. memorie van toelichting, p. 14. stufi onrechtvaardig voor vluchtelingstuden- 57. Ibidem. 30. Interstedelijk Studenten Overleg, Wie 38. Ibidem, p. 15. ten, WWW http://www.uaf.nl/actueel/ 58. Ibidem. betaalt de rekening? Een onderzoek naar de 39. Kamerstukken II 2011/12, W1761. K-2 nieuws/nieuws_detail/newslistid/1/newsite- 59. Ibidem, p. 380. risico s van de beleidsnotitie Studeren is mid/40 (geraadpleegd op 1 november 2012). 60. Eijken, van, H.R., Zijn er nog grenzen Investeren, Utrecht september 2011, 46. Kamerstukken II 2011/12, 33 145, nr. 3 aan gelijkheid? De spanning tussen gelijke http://www.iso.nl/linkclick.aspx?fileticket= memorie van toelichting, p. 10. behandeling van Unieburgers versus de wav1qtkw3ku%3d&tabid=36&mid=1229 47. Ibidem. bevoegdheidsverdeling tussen Unie en (geraadpleegd op 2 november 2012), p. 16. 48. University Assistance Fund, Wetswijzi- lidstaten, NTER juli 2010 nummer 6, p. 31. Kamerstukken II 2011/12, 33 145, nr. 4 ging stufi onrechtvaardig voor vluchteling- 182. Advies Raad van State, zaaknummer Raad ringsstelsel, p. 23. studenten, http://www.uaf.nl/actueel/ 61. Barkhuysen, T. en Collignon, A., Wets- van State W05.11.0394/I, punt 1. 40. Kamerstukken II 2011/12, 33 145, nr. 3 nieuws/nieuws_detail/newslistid/1/newsi- voorstel verhoging collegegeld langstudeer- 32. CPB Achtergronddocument studie naar memorie van toelichting, p. 10. temid/40 (geraadpleegd op 31 oktober ders, 4 april 2011, Amsterdam: Advocaten- evaluatieontwerpen voor onderwijs- en 41. De Onderwijsraad, Wijziging van de 2012). kantoor Stibbe, http://www.iso.nl/ wetenschapsmaatregelen, Zicht op effecti- Wet Studiefinanciering 2000, nr. 49. Ibidem. LinkClick.aspx?fileticket=Xn9YEliVPhI%3d& viteit van Beleid, juni 2011, http://www. 20110236/1017, juli 2011, http://www. 50. Kwikkers, P. en Wageningen, Van, A., tabid=884, punt 3.6. beleidsevaluatie.info/wp-content/ onderwijsraad.nl/upload/publicaties/634/ A Space for the European Higher Education 62. Lorenz, C., Van homo academicus naar uploads/2011/06/cpb-achtergronddou- documenten/sociaal-leenstelsel.pdf (geraad- Area: The Guidance from the EU Court of homo economicus, in: Lorenz, C. (red.), if ment-zicht-op-effectiviteit-van-beleid.pdf pleegd op 30 oktober 2012), p. 19. Justice to Member States, Higher Educati- you re so smart, why aren t you rich? Uni- (geraadpleegd op 31oktober 2012), p. 7. 42. Explanatory Report, Protocol No. 12 to on Policy 2012 (25), p. 41. versiteit Markt & Management, p. 47. 33. Leblanc, A., Studieschuld geeft moeilijk- the Convention for the Protection of 51. Ibidem. 63. Nederlandse Organisatie voor Samen- heden bij hypotheek, 6 januari 2012, Human Rights and Fundamental Freedoms, 52. Ibidem, p. 42. werking in het Hoger Onderwijs (nuffic), http://nos.nl/op3/artikel/328388-studie- http://conventions.coe.int/treaty/en/ 53. Ibidem. Mobiliteit in Europees hoger onderwijs in schuld-geeft-moeilijkheden-bij-hypotheek. Reports/Html/177.htm (geraadpleegd op 54. Ibidem. kaart, http://www.nuffic.nl/actueel/nuffic- html (geraadpleegd op 9 oktober 2012). 31 oktober 2012), punt 22. 55. Garben, S., EU Higher Education Law: news/mobiliteit-in-europees-hoger-onder- 34. CPB Achtergronddocument studie naar 43. Ibidem. The Bologna Process and Harmonization by wijs-in-kaart?searchterm=mobiliteit evaluatieontwerpen voor onderwijs- en 44. Bureau woordvoering kabinetsformatie Stealth, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law (geraadpleegd op 2 november 2012). wetenschapsmaatregelen, Zicht op effecti- 2012, Regeerakkoord, http://www.kabi- International 2011, p. 100. 64. Kamerstukken II 2010/11, 32 618, D viteit van Beleid, p. 7. netsformatie2012.nl/actueel/documenten/ 56. Gori, G., Towards an EU Right to Edu- memorie van antwoord, p. 16. 35. Ibidem, p. 8. regeerakkoord.html (geraadpleegd op 31 cation, Den Haag: Kluwer Law International 36. Ibidem. oktober 2012), p. 17. 2001, p. 26-27. 37. Kamerstukken II 2011/12, 33 145, nr. 3 45. University Assistance Fund, Wetswijziging NEDERLANDS JURISTENBLAD 18-01-2013 AFL. 03 161

Wetenschap er nog veel te halen is binnen de wijze van organisatie van studies en binnen de manier waarop universiteiten hun beleid aan de nieuwe wetgeving zullen aanpassen. 65 Indien universiteiten vakken bijvoorbeeld meerdere keren per jaar aanbieden of wanneer zij vakken vervangen zodat zij beter overeenstemmen met vakken die in het buitenland worden aangeboden, 66 zou er geen sprake zijn van een belemmerend effect op de internationalisering en daarmee op het vrij verkeer van studenten. 67 Dit was tot op zekere hoogte een wat ontwijkend en niet ter zake doend antwoord, omdat universiteiten deze aanpassingen in de praktijk tot op heden niet hebben gemaakt. Bovendien heeft de Nederlandse regering er natuurlijk geen invloed op of dit ook in andere landen zal worden geregeld. Indien dezelfde vraag zal worden gesteld met betrekking tot het WSI, is het echter aannemelijk dat de regering weer op bovengenoemde punten zal wijzen. De vraag hoe het beperkende effect op het uitgaande verkeer van studenten dat met de invoering van een sociaal leenstelsel gepaard gaat gerechtvaardigd kan worden, blijft daarmee feitelijk inhoudelijk onbeantwoord. Hoe zit dit EU-rechtelijk? Een belemmering kan worden gerechtvaardigd indien deze gebaseerd is op objectieve overwegingen van algemeen belang en noodzakelijk en proportioneel is. 68 Uit de zaak Morgan en Bucher 69 blijkt dat het Hof maatregelen die het uitgaande verkeer van studenten bemoeilijken weliswaar kritisch toetst in het licht van het vrij verkeer van personen, 70 maar tegelijkertijd een terughoudende aanpak kiest aangezien de nationale wetgever op grond van art. 165 VWEU een ruime beleidsvrijheid op het gebied van hoger onderwijs heeft. Het is dus niet uitgesloten dat de Staat een sociaal leenstelsel gedurende de bachelor- en masterfase zal kunnen rechtvaardigen, ook al zou hierdoor het uitgaande verkeer van studenten belemmerd worden. Het zal echter aan de Nederlandse Staat blijven om te bewijzen dat er een onredelijke financiële last ontstaat voor de Staat. 3.2 Hoger onderwijs als commerciële dienst? Een tweede EU-rechtelijke implicatie van het WSI die tot op heden niet goed door de regering is onderzocht, is het feit dat hoger onderwijs door de invoering van een sociaal leenstelsel steeds meer het karakter van een dienst krijgt. Het volgen van hoger onderwijs valt op grond van de uitspraak van het Luxemburgse Hof in de zaak Humbel 71 alleen buiten de definitie van een commerciële dienst en daarmee ook buiten het bereik van art. 56 VWEU indien dit voornamelijk door de Staat wordt gefinancierd. 72 In de zaken Schwarz 73 en Neri 74 bepaalde het Hof dat het volgen van onderwijs aan private onderwijsinstellingen onder de Door de substantiële verhoging van de private bijdragen krijgt het volgen van een opleiding in het Nederlandse hoger onderwijs steeds meer het karakter van een dienst regels van het vrij verkeer van diensten valt, 75 omdat dit gezien kan worden als het consumeren van een economische dienst. 76 Uit deze uitspraken blijkt dat het volgen van onderwijs als dienst kan worden beschouwd wanneer dit voornamelijk met het geld van studenten en of hun ouders wordt bekostigd. 77 Zolang het onderwijs grotendeels door de overheid gefinancierd wordt kan het niet als een dienst worden beschouwd. 78 Het is niet moeilijk om in te zien dat dit ook voor het WSI relevant is. Hoewel de overheid nog steeds het overgrote deel van de kosten van wetenschappelijk onderwijs draagt, vindt er door de invoering van een sociaal leenstelsel een aanzienlijke verschuiving plaats van publieke naar private financiering van het hoger onderwijs. Dit blijkt ook uit de geprojecteerde bezuiniging van 810 miljoen die uit de invoering van deze maatregel zou volgen. 79 De kosten van het volgen van een opleiding in het hoger onderwijs worden door zowel de overheid als door de student gedragen. Aangezien het uit de Luxemburgse rechtspraak tot op heden nog niet duidelijk is waar de grens precies ligt en hoeveel de overheid precies zelf moet financieren om het hoger onderwijs buiten de invloed van art. 56 VWEU te houden, 80 kan het niet met zekerheid gesteld worden of het volgen van een bachelor- en/of masteropleiding al op dit moment als een dienst beschouwd kan worden. Feit blijft dat door de substantiële verhoging van de private bijdragen het volgen van een opleiding in het Nederlandse hoger onderwijs duidelijk steeds meer het karakter van een dienst krijgt. Dit kan belangrijke implicaties hebben, die op dit moment nog niet helemaal te overzien zijn, maar die vergelijkbaar kunnen zijn met de huidige discussies over marktwerking in de zorg (reeds tot dienst verklaard door het Hof van Justitie). Zo is er bijvoorbeeld op gewezen dat, indien het Hof het volgen van een bachelor- of masteropleiding als een dienst kwalificeert, het volgen van hoger onderwijs onderworpen kan raken aan het mededingingsrecht en daarmee ook aan het verbod op staatssteun. 81 Er is ook gesuggereerd dat de mogelijkheid bestaat dat de publieke financiering van het hoger onderwijs, 82 en daarmee ook het bieden van een sociaal leenstelsel, in de toekomst veel moeilijker te rechtvaardigen zal zijn en wellicht zelfs zal moeten worden afgeschaft. 83 Dit zou samenhangen met het feit dat publieke financiering van hoger onderwijs in een nieuwe context dan beschouwd kan gaan worden als een vorm van staatssteun die de concurrentie vervalst en de internationale vrijhandel frustreert. 84 Dat zou echter een benadering zijn die het Hof op ramkoers zou brengen met de beleidspraktijken van publieke financiering in vrijwel alle lidstaten. Meer genuanceerde implicaties, al zichtbaar in het zorgdomein, zijn echter goed denkbaar. Kwalificatie als dienst versterkt in eerste instantie voornamelijk de rechten van private aanbieders van deze activiteiten met bredere publieke en maatschappelijke functies. De vraag wordt dan of (en hoe) hieraan tegenwicht moet (en nog kan) worden geboden in de vorm van versterking van de vrij verkeers- en grondrechten van mobiele studenten. De Nederlandse regering dient aandacht te besteden aan deze aspecten aangezien met de voorgestelde maatregel een juridisch keerpunt kan worden bereikt in het licht van de Luxemburgse jurisprudentie. De regering dient uit te leggen hoe het de kans en de consequenties inschat dat 162 NEDERLANDS JURISTENBLAD 18-01-2013 AFL. 03

het Hof het volgen van een bachelor- en masteropleiding in het hoger onderwijs als een dienst zal kwalificeren. 3.3 Een bindend EU-Grondrechtenhandvest Ten slotte zijn de hier aangestipte EU-rechtelijke implicaties evenals de jurisprudentie van het Hof van Justitie recentelijk zelf ook in een nieuw licht komen te staan. Het recht op onderwijs en het discriminatieverbod zijn namelijk niet alleen neergelegd in het EVRM maar ook in art. 14 en 21 van het EU-Grondrechtenhandvest, dat sinds december 2009 bindende werking heeft. 85 Het Handvest heeft zijn werking in de context van het toepassingsbereik van Unierecht. 86 De eerder beschreven aspecten van de interne markt maken daar ongetwijfeld deel van uit. Het WSI en de daarop volgende maatregelen met betrekking tot de bachelorfase zullen dus door de wetgever en nationale en Europese rechter ook aan het Handvest moeten worden getoetst. In de hierboven reeds genoemde kortgedingzaak langstudeerders heeft de voorzieningenrechter al naar het Handvest verwezen. Hij stelde vast dat hij niet aan art. 14 Handvest kon toetsen, 87 omdat dit artikel geen eenieder verbindende verdragsbepaling is. 88 Dit is een enigszins wonderlijke vaststelling. De Nederlandse rechter is namelijk niet bevoegd om te beslissen of een bepaling van primair EU-recht ten aanzien van burgers directe werking heeft. 89 Art. 93 en 94 Grondwet zijn alleen van belang voor verdragen die geen deel uitmaken van het EU-recht. 90 Het blijft dus van belang om wél inhoudelijk te toetsen aan het EU-Handvest. Naast een aanvullende EU-rechtelijke beschouwing van de al in paragraaf twee genoemde grondrechtelijke elementen, zal het daarbij ook relevant zijn of het Hof van Justitie zelf aanleiding ziet om op grond van het Handvest eerdere rechtspraak over het vrij verkeer van studenten en diensten bij te stellen in de zin dat het de beleidsruimte van lidstaten verkleint. Het recht op onderwijs is volgens het Handvest per slot van rekening ook een bindende norm van EU-recht geworden met dezelfde status als de vrij verkeersregels. In de nationale discussies over invoering van het sociaal leenstelsel in de bachelor- en masterfase lijkt het onontbeerlijk om het verband met het EU-Handvest meer te benadrukken, mede met het oog op de ongetwijfeld daaropvolgende Europese verdediging van de gemaakte beleidskeuzes. Conclusie Vanuit EVRM- en EU-perspectief blijft een aantal belangrijke vragen onbeantwoord in de voorstellen over de invoering van een sociaal leenstelsel in de bachelor- en masterfase van het hoger onderwijs. In de nieuwe politieke constellatie dient de regering hier duidelijkheid over te verschaffen. Uiteraard zal ook de Nederlandse rechter daarna om verheldering kunnen vragen door prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. 65. Ibidem. 74. HvJ 13 november 2003, C-153/02 The Bologna Process and Harmonization by ten van de Europese Unie voor het 66. Ibidem. (Neri). Stealth, p. 106. bestuursrecht, Jurisprudentie Bestuursrecht 67. Ibidem. 75. Morijn, J., Handelsliberalisering, hoger 81. Kwikkers, P. en Wageningen, Van, A., plus, SDU uitgevers 2011, geraadpleegd op 68. Ooik, van, R.H., Export van Studiefi- onderwijs en mensenrechtenbescherming, A Space for the European Higher Educati- WWW https://openaccess.leidenuniv.nl/ nanciering in de EU, NTER nummer 5 mei in: Lorenz, C. (red.), if you re so smart, why on Area: The Guidance from the EU Court bitstream/handle/1887/17702/de%20 2008, p. 126-127. aren t you rich? Universiteit Markt & of Justice to Member States, Higher Educa- betekenis%20van%20het%20hand- 69. HvJ 23 oktober 2007, C-11/06 en Management, p. 73. tion Policy 2012 (25), p. 44. vest%20van%20de%20grondrechten%20 C-12/06 (Morgan en Bucher). 76. Ibidem. 82. Lorenz, C., Van homo academicus naar van%20de%20europese%20unie%20 70. Ooik, van, R.H., Export van Studiefi- 77. Ibidem. homo economicus, in: Lorenz, C. (red.), if voor%20het%20nederlandse%20 nanciering in de EU, NTER nummer 5 mei 78. Ibidem. Zie ook: Kwikkers, P. en Wage- you re so smart, why aren t you rich? Uni- bestuursrecht.pdf?sequence=2, p. 14-15. 2008, p. 126. ningen, Van, A., A Space for the European versiteit Markt & Management, p. 48. 87. Rb. s-gravenhage 11 juli 2012, LJN 71. HvJ 27 september 1988, 263/88 (Hum- Higher Education Area: The Guidance from 83. Ibidem. BX0977, para. 5.11. bel). the EU Court of Justice to Member States, 84. Ibidem. 88. Ibidem. 72. Morijn, J., Handelsliberalisering, hoger Higher Education Policy 2012 (25), p. 44. 85. Mock, W.B.T. en Demuro, G. (red.), 89. Verheugt, J.W.P., Inleiding in het onderwijs en mensenrechtenbescherming, 79. Bureau woordvoering kabinetsformatie Human Rights in Europe: commentary on Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridi- in: Lorenz, C. (red.), if you re so smart, why 2012, Regeerakkoord, http://www.kabi- the Charter of Fundamental Rights of the sche Uitgevers 2007, p. 571. aren t you rich? Universiteit Markt & netsformatie2012.nl/actueel/documenten/ European Union, Durham: Carolina Acade- 90. Fleuren, J.W.A., Een ieder verbindende Management, p. 72. regeerakkoord.html (geraadpleegd op 31 mic Press 2010, p. ix. bepalingen van verdragen, Den Haag: 73. HvJ 11 september 2007, C-76/05 oktober 2012), p. 50. 86. Barkhuysen, T. en Bos, A.W., De bete- Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 3. (Schwarz). 80. Garben, S., EU Higher Education Law: kenis van het Handvest van de Grondrech- NEDERLANDS JURISTENBLAD 18-01-2013 AFL. 03 163