CARTESIO, DRIE JAAR LATER...

1728 CARTESIO, DRIE JAAR LATER... PROF. MR. J.W. BELLINGWOUT EN MR. M. KOERTS 1 1 Inleiding Het Cartesio-arrest van het Hof van Justitie EU uit 2008 2 heeft in Nederland de mogelijkheden voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing ingrijpend verruimd. Waar vóór het arrest verplaatsing van de statutaire zetel van een naar Nederlands recht opgerichte nv of bv niet mogelijk leek, zijn naar aanleiding van dit arrest inmiddels de eerste statutaire verplaatsingen - met grensoverschrijdende omzetting in een buitenlandse rechtsvorm - op gang gekomen. Bovendien is nieuwe jurisprudentie op komst (Vale) op grond waarvan verplaatsing naar Nederland en omzetting in een Nederlandse nv of bv wellicht mogelijk wordt voor buitenlandse EU-vennootschappen. Hieronder wordt de huidige stand van zaken - drie jaar na dato geïnventariseerd. 3 Daarna wordt ingegaan op de fiscale gevolgen van een dergelijke statutaire zetelverplaatsing. 2 Fiscale versus vennootschapsrechtelijke zetelverplaatsing Voor alle duidelijkheid: een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing, waarbij een rechtspersoon afscheid neemt van de jurisdictie van haar oprichtingsland en daarmee van haar in het oprichtingsland verkregen rechtsvorm, en zich omzet in een buitenlandse rechtsvorm, dient goed te worden onderscheiden van de voor fiscalisten vertrouwde verplaatsing van de feitelijke leiding van een vennootschap naar het buitenland. Een dergelijke verplaatsing van het bestuur/hoofdkantoor is doorgaans 4 vanuit Nederlands vennootschapsrechtelijk perspectief irrelevant; de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap (stel een nv of bv) kan zich daarmee weliswaar (tevens) fiscaal in het buitenland vestigen, maar juridisch gezien blijft de nv of bv onderworpen aan het Nederlandse vennootschapsrecht en aldus, vanuit Nederlands perspectief, haar Nederlandse corporate nationaliteit behouden. Dit is een gevolg van het Nederlandse incorporatiestelsel, op grond waarvan naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen in beginsel gedurende hun gehele bestaan aan Nederlands vennootschapsrecht onderworpen blijven. Een complicatie treedt op indien de verplaatsing van de feitelijke leiding van een Nederlandse nv of bv, die voor Nederland alleen fiscale betekenis heeft, voor het nieuwe vestigingsland ook juridische gevolgen heeft, met name indien de plaats van feitelijke leiding aldaar leidt tot onderwerping van de nv of bv aan het vennootschapsrecht van dat andere land. In de relatie met o.a. België, Luxemburg en Italië is dat het geval. Dit kan ertoe leiden dat de Nederlandse nv of bv met feitelijke leiding in een dergelijk land vanuit het vennootschapsrechtelijk perspectief van dat land als binnenlandse vennootschap wordt gezien die voor wat betreft haar rechtsvorm en inrichting moet voldoen aan de eisen van het vennootschapsrecht van dat land. In feite heeft de Nederlandse nv of bv dan een tweede vennootschapsrechtelijke nationaliteit en moet zij zich tegelijkertijd onderwerpen aan het Nederlandse en het buitenlandse vennootschapsrecht. 5 Omgekeerd kan het in Nederland vestigen van een hoofdkantoor (feitelijke leiding) door een buitenlandse vennootschap wel leiden tot (binnenlandse) belastingplicht in Nederland op grond van arti- 1 Beide auteurs zijn verbonden aan KPMG Meijburg & Co. J.W. Bellingwout is tevens verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam, M. Koerts is tevens verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. 2 HvJ EU 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio). 3 Voor een uitgebreide beschrijving van het arrest wordt verwezen naar eerdere publicaties in de literatuur, waaronder: J.W. Bellingwout, Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail, WFR 2009/217, p. 217-227. 4 Een uitzondering geldt voor de SE en SCE: op grond van art. 7 SE-verordening resp. art. 6 SCE-verordening. dient het hoofdbestuur van de SE/SCE zich te bevinden in de lidstaat van de statutaire zetel van de SE/SCE. Verplaatsing van het hoofdbestuur van de SE/SCE komt dichtbij de fiscaal relevante verplaatsing van de feitelijke leiding, zodat verplaatsing van de feitelijke leiding van een SE of SCE - zonder gelijktijdige verplaatsing van de statutaire zetel van de SE/SCE - in strijd kan komen met dit voorschrift van art. 7 SE-verordening/6 SCE-verordening. 5 Voor een uitgebreide behandeling van deze situatie van vennootschapsrechtelijke dual residence, zie J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen (diss.) Kluwer 1996.

1729 kel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, maar vooralsnog niet tot onderwerping aan het Nederlandse vennootschapsrecht dus evenmin tot omzetting in een Nederlandse rechtsvorm. 6 3 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing naar en vanuit Nederland 3.1 De oude situatie voor nv s en bv s De Nederlandse wet bevat geen expliciet verbod op zetelverplaatsing van nv s en bv s naar het buitenland met behoud van rechtspersoonlijkheid. Op grond van artikel 66/177 derde lid Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dient de statutaire zetel van een naar Nederlands recht opgerichte nv of bv zich in Nederland te bevinden. Uit dit voorschrift, in samenhang met het aanvaarden door Nederland van het incorporatiestelsel (zoals uiteindelijk gecodificeerd in artikel 2 van de Wet conflictenrecht corporaties), is wel afgeleid dat een naar Nederlands recht opgerichte nv of bv zich niet (althans niet met behoud van rechtspersoonlijkheid, d.w.z. zonder ontbinding en heroprichting) kan omvormen in een buitenlandse (vergelijkbare) rechtsvorm. 7 Evenzo is uit de toepassing van het incorporatiestelsel afgeleid dat een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap zich niet kan omvormen in een door Nederlands recht beheerste nv of bv, zich derhalve niet statutair in Nederland kan vestigen en zich daarmee kan onderwerpen aan het Nederlandse vennootschapsstatuut: de regels van het Nederlandse Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek die gelden voor nv s en bv s. In artikel 4 van de Wet conflictenrecht corporaties wordt weliswaar sinds 1997 de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van rechtspersonen (met behoud van rechtspersoonlijkheid en wisseling van het toepasselijk recht) uitdrukkelijk erkend, maar dit betreft een zetelverplaatsing buitenom, dat wil zeggen een zetelverplaatsing waarbij Nederland niet rechtstreeks betrokken is, bijvoorbeeld een zetelverplaatsing van een Luxemburgse vennootschap naar België, waarbij de Luxemburgse Sarl zich omzet in een Belgische BVBA. Slechts in bijzondere situaties heeft de Nederlandse wetgever statutaire zetelverplaatsing met behoud van rechtspersoonlijkheid en wisseling van toepasselijk recht mogelijk gemaakt. Het betreft hier wetgeving die voorziet in verplaatsing in tijden van oorlog, neergelegd in de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing. 6 Een uitzondering geldt wederom voor de SE en SCE indien zij tezamen met hun feitelijke leiding hun statutaire zetel naar Nederland verplaatsen in welk geval zij zich onderwerpen aan het (aanvullende) Nederlandse vennootschaps- c.q. verenigingsrecht. 7 Zie J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen (diss.) Kluwer 1996, p. 56 e.v. Dit is de voortzetting van de Wet zetelverplaatsing 1940 die sinds het begin van de Tweede Wereldoorlog zetelverplaatsing binnen het Koninkrijk der Nederlanden in tijden van nood toestaat, en de meer recente uitbreiding daarvan in de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen uit 1994, die ook verplaatsing naar landen buiten het Koninkrijk toestaat, op voorwaarde dat het andere land de inreis en daaruit voortvloeiende omzetting in een lokale rechtsvorm van de Nederlandse nv en bv aanvaardt (zoals Zwitserland, of de staat Delaware in de Verenigde Staten). 8 Deze laatste wet laat overigens de inreis van buitenlandse vennootschappen niet toe maar is eenzijdig gericht op de uitreis van naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen die elders een veilig heenkomen zoeken. Aan een migratieregeling onder gewone omstandigheden bestond destijds volgens de memorie van toelichting geen wezenlijke behoefte. Ook werd het defensieve argument gebruikt dat ter voorkoming van belastingvlucht en om ontduiking van dwingend recht tegen te gaan een dergelijke mogelijkheid ingewikkelde regelingen zou vereisen. 9 Inmiddels lijken deze argumenten achterhaald. Voor de Europese nv (sinds oktober 2004) en de Europese coöperatie (sinds augustus 2006) bestaan uitgebreide regelingen van statutaire zetelverplaatsing die ruimschoots in de bescherming van betrokken belangen van crediteuren, werknemers en minderheidsaandeelhouders voorzien. Daarnaast zijn deze praktische bezwaren overruled door het Hof van Justitie EU in het Cartesio-arrest, waarop wij hieronder nog terugkomen. 3.2 Zetelverplaatsing Europese nv De hierboven beschreven beperkingen voor zetelverplaatsing van Nederlandse nv s en bv s in de pre- Cartesiosituatie, welke deels ook vandaag de dag nog gelden, gelden niet voor de Europese nv (Societas Europaea, hierna: SE). Een SE kan haar statutaire zetel verplaatsen van de ene lidstaat naar de andere conform een in de SE-verordening vastgelegde procedure. 10 8 Daarnaast kent Nederland nog gelegenheidswetgeving, op grond waarvan in individuele gevallen met wetgeving de grensoverschrijdende verplaatsing van een vennootschap is bewerkstelligd (de statutaire zetelverplaatsing in 1959 van de nv Indonesische Aardoliemaatschappij naar de Republiek Indonesië en de - fiscaal gedreven - verplaatsing van de Canadese Compania Shell de Venezuela Ltd. naar Nederland in 1974. Zie voor een beschrijving van deze twee gevallen: J.W. Bellingwout, a.w. p. 90-94. 9 Kamerstukken II 1992/93, 23 316, nr. 3, p. 2; zie voorts: J.W. Bellingwout, a.w., p. 76. 10 Art. 8 SE-verordening.

1730 Verplaatsing van de statutaire zetel naar een land buiten de EU is echter niet mogelijk. Indien een SE haar statutaire zetel naar een andere lidstaat verplaatst, is zij verplicht ook haar hoofdbestuur mee te verplaatsen. 11 Met de inwerkingtreding van de SE-verordening op 8 oktober 2004 is in feite in Nederland voor het eerst de formele mogelijkheid van statutaire zetelverplaatsing naar en vanuit Nederland geïntroduceerd. Ook naar Nederlands recht opgerichte nv s en bv s hebben indirect toegang tot deze mogelijkheid, aangezien een nv zich vrij eenvoudig kan omzetten in een SE 12 en een bv zich vrij eenvoudig kan omzetten in een nv. 13 Dit betekent dat een naar Nederlands recht opgerichte bv haar Nederlandse nationaliteit volledig kan afschudden door zich eerst om te zetten in een nv, dan in een SE, en vervolgens haar statutaire zetel conform de procedure van de SE-verordening naar een andere lidstaat te verplaatsen. Desgewenst kan in de nieuwe lidstaat van vestiging de SE zich na enige tijd weer omvormen in een lokale nv-rechtsvorm naar het recht van die lidstaat. 14 Ook de omgekeerde beweging is uiteraard mogelijk: een naar het recht van een andere lidstaat opgerichte vennootschap, die zich eerst omzet (voor zover nodig) in een nv-type rechtsvorm van die lidstaat, vervolgens de rechtsvorm van de SE aanneemt en dan haar statutaire zetel (en hoofdbestuur) naar Nederland verplaatst. 3.3 Grensoverschrijdende fusie van nv s en bv s Een variant tussen de twee uitersten van 1. grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van rechts- 11 Op grond van art. 7 SE-verordening dienen hoofdbestuur en statutaire zetel van een SE zich immers in dezelfde lidstaat te bevinden. Tijdelijk uiteenvallen van hoofdbestuur en statutaire zetel, omdat het hoofdbestuur zich de facto in een andere lidstaat (of zelfs derde land buiten de EU) bevindt, is in strijd met art. 7 SE-verordening. Toch lijkt een dergelijk uiteenvallen van de formele en de feitelijke zetel in de praktijk mogelijk, omdat er geen directe sanctie staat op het overschrijden van het voorschrift van art. 7 Se-verordening: de SE moet altijd eerst in de gelegenheid worden gesteld hoofdbestuur en statutaire zetel weer in één land samen te brengen. Pas als de SE daartoe is aangespoord, maar dat vervolgens nalaat, kan ontbinding volgen (art. 64 SE-verordening). 12 Art. 2 lid 4 SE-verordening, waarbij als voorwaarde wordt gesteld dat de nv voorafgaand aan de omzetting ten minste twee jaar een dochtervennootschap heeft in een andere EU lidstaat. Is niet aan deze eis voldaan, dan kan de nv een nieuwe dochter in een andere lidstaat oprichten (nv-type rechtsvorm) en als verkrijgende vennootschap bij een upstreamfusie met deze dochter de rechtsvorm aannemen van een SE (art. 2 lid 1 jo. 17 lid 2 slot SE-verordening). 13 Art. 2:18 BW. 14 Art. 66 SE-verordening. persoonlijkheid en omzetting in een rechtsvorm van het nieuwe vestigingsland en 2. ontbinding van de vennootschap in het ene land en heroprichting in het andere land, is de grensoverschrijdende fusie. Met de inwerkingtreding van de SE-verordening werd de grensoverschrijdende fusie voor het eerst in de Nederlandse rechtssfeer formeel mogelijk gemaakt, 15 zij het alleen voor nv-type rechtsvormen en dan nog alleen in het kader van de vorming van een SE (fusie door oprichting en fusie door overname waarbij een bestaande vennootschap de rechtsvorm aanneemt van de SE). Nadat de SE de deur voor een grensoverschrijdende fusie formeel had opengezet, was kennelijk ook de lang gekoesterde blokkade tegen de tiende richtlijn (vennootschapsrecht) opgelost, want circa een jaar na inwerkingtreding van de SE-verordening, op 26 oktober 2005, werd ook die tiende richtlijn, waarvan het ontwerp dateerde uit 1985 16 (eindelijk) aangenomen. 17 Op grond van deze richtlijn dienen lidstaten de mogelijkheid van grensoverschrijdende fusie op 15 december 2007 te hebben geïmplementeerd, hetgeen in Nederland (pas) met ingang van 15 juli 2008 is gebeurd. 18 De tiende (fusie)richtlijn heeft op het vlak van grensoverschrijdende fusies een ruimer bereik dan de SE-verordening, aangezien zij de grensoverschrijdende fusie niet alleen voor nv type vennootschappen openstelt (waaronder uiteraard de SE), maar ook voor bv s en Europese coöperaties 19 die als verdwijnende of als verkrijgende vennootschap willen fuseren met een kapitaalvennootschap of een coöperatie naar het recht van een andere lidstaat (of EER). Echter, ook zonder deze harmonisatiemaatregelen van secundair Europees recht was anno 2005 de grensoverschrijdende fusie binnen de EU/EER al bezig met een dijkdoorbraak, en wel met een beroep op het vrije vestigingsrecht van, 15 Zie art. 2 SE-verordening. 16 PbEG C 25 januari 1985; zie hieromtrent: G. van Solinge, Grensoverschrijdende juridische fusie (Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-Instituut), Deventer: Kluwer 1994, p. 35 e.v. 17 Richtlijn 2005/56/EG van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, PbEU 2005, L 310/1. 18 Stb. 2008, 261. 19 Zie de Nederlandse implementatie in art. 2:308 lid 3 BW.

1731 destijds, artikel 43 van het EG-verdrag. 20 Zoals hierboven reeds aangegeven kan een grensoverschrijdende fusie conceptueel niet gelijkgesteld worden met een grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van rechtspersoonlijkheid en omzetting in een rechtsvorm van het land van aankomst. Het belangrijkste onderscheid is immers dat in geval van fusie de verdwijnende vennootschap teniet gaat en haar vermogen overgaat op de verkrijgende vennootschap, terwijl bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing/omzetting de rechtspersoon blijft bestaan, haar vermogen gewoon blijft behouden, maar alleen haar rechtsvorm en nationaliteit aanpast. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing in de hier bedoelde zin zit dan ook dichter aan tegen omzetting (zoals op nationaal niveau geregeld in artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek) dan tegen juridische fusie. Desalniettemin kan het in de praktijk voorkomen, waar het niet de beursgenoteerde topholding van een concern betreft, en in gevallen waarin de te verplaatsen/verdwijnen vennootschap nagenoeg geen (contractuele) relaties met derde partijen onderhoudt, dat de keuze tussen grensoverschrijdende zetelverplaatsing of fusie weinig verschil maakt. 3.4 Hof van Justitie EU inzake Cartesio Het Cartesio-arrest betrof een Hongaarse vennootschap die met behoud van rechtspersoonlijkheid en met behoud van haar Hongaarse rechtsvorm haar zetel (hoofdbestuur) wilde verplaatsen naar Italië. Voor Hongarije, dat destijds nog het werkelijkezetelstelsel hanteerde, 21 leidde de verplaatsing van het hoofdbestuur naar Italië tot een wisseling van het op Cartesio toepasselijke vennootschapsrecht. Na het vertrek van het hoofdbestuur (de werkelijke zetel) uit Hongarije, kon Hongaars vennootschapsrecht, het recht waaraan Cartesio haar bestaan ontleende, derhalve geen toepassing meer vinden. Hongarije verbond daaraan het rechtsgevolg van een gedwongen ontbinding van Cartesio. Cartesio wendde zich tot de rechter die deze kwestie voorlegde aan het Hof 20 Zie HvJ EG 13 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems AG). In dit arrest had het Hof van Justitie EG op grond van het vrije vestigingsrecht reeds geoordeeld dat Duitsland de grensoverschrijdende fusie van een Luxemburgse (verdwijnende) dochter met haar Duitse (verkrijgende) moedermaatschappij moest toestaan, omdat een dergelijke fusie ook in een binnenlandse situatie mogelijk is. Daarmee stond vast dat met een beroep op het vrije vestigingsrecht vanuit het perspectief van het land van de verkrijgende vennootschap een grensoverschrijdende fusie binnen de EU/EER mogelijk was. Het valt of viel niet goed in te zien waarom een dergelijk beroep niet evenzeer zou slagen vanuit het perspectief van het land van de verdwijnende vennootschap. 21 Hongarije hanteert inmiddels het incorporatiestelsel. van Justitie EU. Het daarop volgende arrest vormde een nieuwe mijlpaal in de jurisprudentie over zetelverplaatsing van vennootschappen. Met het Cartesio-arrest doorbrak het Hof van Justitie EU in 2008 de - op het Daily Mail-arrest uit 1988 gebaseerde - mythe dat het vrije vestigingsrecht niet zou kunnen worden ingeroepen om grensoverschrijdende zetelverplaatsing/omzetting binnen de EU (en EER) af te dwingen. Deze in de arresten Centros, Inspire Art en Überseering geleidelijk bijgebogen te strikte interpretatie van het Daily Mailarrest werd in Cartesio teruggebracht tot een basale kern. Die kern houdt in dat een lidstaat niet kan worden verplicht om een naar eigen recht opgericht vennootschap toe te staan dat zij haar zetel naar het buitenland verplaatst met behoud van rechtspersoonlijkheid èn behoud van haar oprichtingsrecht als het op haar toepasselijke recht (behoud van vennootschapsrechtelijke nationaliteit derhalve). Het oprichtingsland is derhalve voor wat betreft haar systeem van iprrechtspersonenrecht vrij in de keuze tussen het incorporatiestelsel (zoals Nederland dat bijvoorbeeld aanhangt) en het werkelijke-zetelstelsel (zoals België dat bijvoorbeeld aanhangt). In zoverre werd Cartesio door het Hof van Justitie EU in het ongelijk gesteld: Cartesio kon niet met een beroep op het vrije vestigingsrecht van Hongarije verlangen dat Hongaars vennootschapsrecht van toepassing zou blijven op de (commanditaire) vennootschap Cartesio, ook al had deze haar werkelijke zetel naar Italië verplaatst. Het stond Hongarije dus vrij om het werkelijke-zetelstelsel te blijven hanteren. Het Hof van Justitie EU voegde daaraan echter de belangrijke overweging toe dat Hongarije aan de wisseling van het toepasselijke recht (het vertrek uit de Hongaarse jurisdictie) niet de conclusie mocht verbinden dat Cartesio van rechtswege moest worden ontbonden, mits het Italiaanse vennootschapsrecht de omvorming van Cartesio in een Italiaanse rechtsvorm, met behoud van haar bestaan als vennootschap, zou aanvaarden, hetgeen inderdaad het geval bleek. Kortom, Hongarije hoefde Cartesio niet toe te staan dat zij ondanks haar verplaatsing naar Italië als Hongaarse vennootschap kon voortbestaan (de wens van Cartesio en inzet van het geschil), maar diende haar wel de mogelijkheid te bieden zich zonder ontbinding om te zetten in een Italiaanse rechtsvorm (iets waarom Cartesio in de procedure overi-

1732 gens niet had gevraagd). 22 Uit dit arrest kan worden afgeleid dat het ipr-rechtspersonenrecht van het (EU of EER) land van aankomst een belangrijke rol speelt bij de vraag of een vennootschap met behoud van rechtspersoonlijkheid de jurisdictie van haar oprichtingsland kan verlaten en zich kan omvormen in een rechtsvorm naar het recht van dat aankomstland. Binnen de EU/ EER is niet zonneklaar welke landen een dergelijke immigratie van vennootschappen met omzetting in een nationale rechtsvorm toestaan. In elk geval België, Cyprus, Italië, Luxemburg, Malta en Spanje behoren tot deze categorie. 23 3.5 Nr. C-378/10 (Vale Épitési Kft) Op 15 december 2011 is door de advocaat-generaal van het Hof van Justitie EU conclusie gewezen in een omge- 22 De relevante rechtsoverwegingen 110, 111 en 112 uit het arrest- Cartesio luiden als volgt: 110 Een lidstaat mag dus zowel de aanknoping omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, en uit dien hoofde het recht van vestiging heeft, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. Deze bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor deze lidstaat om een onder zijn nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat, en aldus de aanknoping die in het nationale recht van de lidstaat van oprichting is voorzien, verbreekt. 111 Een dergelijk geval van verplaatsing van de zetel van een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht waaronder zij valt, moet echter worden onderscheiden van het geval van de verplaatsing van een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap naar een andere lidstaat mét verandering van het toepasselijke nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst. 112 In dit laatste geval kan de in punt 110 van het onderhavige arrest genoemde bevoegdheid, die beslist niet een immuniteit van de nationale wetgeving op het gebied van de oprichting en ontbinding van vennootschappen ten aanzien van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging impliceert, er in het bijzonder geen rechtvaardiging voor vormen dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te vereisen, haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat. 23 Andere lidstaten die mogelijkerwijs, al dan niet met aanvullende voorwaarden, ook grensoverschrijdende zetelverplaatsing toestaan: Frankrijk, Griekenland, Ierland, Portugal, Roemenië, Tsjechië. keerde Cartesio-situatie: de naar Italiaans recht opgerichte vennootschap Vale Construzioni Srl heeft in 2006 haar zetel verplaatst naar Hongarije, en vervolgens - met behoud van rechtspersoonlijkheid - de rechtsvorm aangenomen van een Kft naar Hongaars recht onder wijziging van haar naam in Vale Épitési Kft. 24 De hamvraag na het Cartesio-arrest was uiteraard of dit arrest ook gevolgen zou hebben voor de Nederlandse (on)mogelijkheid van zetelverplaatsing Vale Épitési Kft werd de inschrijving in het Hongaarse handelsregister geweigerd vanwege het feit dat Hongaars recht niet voorzag in een dergelijke grensoverschrijdende zetelverplaatsing of omzetting. Italië lijkt een dergelijke grensoverschrijdende zetelverplaatsing/omzetting te aanvaarden, op voorwaarde dat het inreisland dit eveneens aanvaardt. A-G Jääskinen constateert dat Hongaars recht in interne situaties zetelverplaatsing en omzetting in een andere rechtsvorm mogelijk maakt. Nadat de advocaat-generaal de grensoverschrijdende zetelverplaatinsg/ omzetting van Vale heeft aangemerkt als bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging, vergelijkbaar met een grensoverschrijdende fusie, concludeert de advocaat-generaal onder verwijzing naar de arresten SEVIC Systems en Cartesio dat Hongarije een dergelijke grensoverschrijdende omzetting 25 dient toe te staan. Hongarije mag daarbij wel verlangen dat Vale Épitési Kft aan alle eisen van Hongaars vennootschapsrecht voldoet. 26 Hongarije is hiertoe echter slechts verplicht 24 Conclusie A-G N. Jääskinen 15 december 2011, nr. C-378/10 (VALE Épitési Kft). 25 Jääskinen spreekt van een grensoverschrijdende oprichting van een nieuwe vennootschap, maar heeft daarbij wel de omzetting met behoud van rechtspersoonlijkheid in gedachten (par. 34). De gekozen terminologie lijkt vooral te zijn ingegeven door enkele bijzonderheden van het Hongaarse vennootschapsrecht. 26 Jääskinen noemt als voorbeeld: maatschappelijk kapitaal, vennoten, inhoud van de statuten, aansluiting van de beginbalans in Hongarije op de eindbalans in Italië, waardering van de activa en passiva op de begin balans met het oog op kapitaalbeschermingsregels (par. 75).

1733 indien Italië de uitreis en omzetting van de Italiaanse vennootschap in een Hongaarse rechtsvorm toelaat. 27 3.6 Nederlandse gevolgen Cartesio 3.6.1 Zetelverplaatsing vanuit Nederland naar een land met werkelijke-zetelstelsel De hamvraag na het Cartesio-arrest was uiteraard of dit arrest ook gevolgen zou hebben voor de Nederlandse (on)mogelijkheid van zetelverplaatsing. 28 Anders dan Hongarije destijds, hanteert Nederland het incorporatiestelsel, met als gevolg dat verplaatsing van de werkelijke zetel van een Nederlandse nv of bv naar België, Luxemburg of Italië vanuit Nederlandse perspectief in beginsel niet leidt tot een wisseling van het toepasselijke vennootschapsrecht. Het is dus de vraag of een analoge toepassing van het Cartesio-arrest op de verplaatsing van een Nederlandse nv of bv naar bijvoorbeeld Italië, België of Luxemburg vast loopt op het fundamentele verschil tussen Nederland (incorporatiestelsel) en destijds Hongarije (werkelijke-zetelstelsel) als oprichtingsland van de vertrekkende vennootschap. Het Cartesio-arrest biedt lidstaten de ruimte om niet toe te staan dat een naar dat recht opgerichte vennootschap die haar zetel naar het buitenland verplaatst, desondanks onderworpen blijft aan het recht van die staat. Het Cartesio-arrest, in samenhang gelezen met het Daily Mail-arrest, geeft een lidstaat van oprichting daarentegen niet expliciet de bevoegdheid om een naar het recht van die lidstaat opgerichte vennootschap ondanks de verplaatsing van haar bestuurszetel te blijven onderwerpen aan haar oprichtingsrecht en de omzetting in een rechtsvorm van een andere lidstaat te onthouden. 29 In zoverre is een verschil in uitkomst denkbaar van beide arresten, al naar gelang zij worden toegepast op een oprichtingsland met werkelijkezetelstelsel, of een oprichtingsland met incorporatiestelsel. 27 Hoewel Italië dat inderdaad lijkt toe te staan (zie par. 40), bleek er in deze casus toch enige ruis op de lijn omdat de vennootschap in Italië was uitgeschreven voordat zij in Hongarije was ingeschreven, zodat de vraag opkwam of zij nog wel bestond op het moment dat zij zich in Hongarije wilde inschrijven (zie par. 79). 28 Over deze kwestie: W.J.M. van Veen, Europeesrechtelijke perikelen, Nu ook grensoverschrijdende zetelverplaatsing dankzij het Europese Hof van Justitie, TvOB 2009-1, p. 22-27; W.J.M. van Veen, Grensoverschrijdende omzetting volgens het Cartesio-arrest (I) en (II), WPNR 2010 p. 329-332 en 352-355. 29 Wellicht niet zo bedoeld, maar in deze zin kan ook de samenvatting van de stand van de jurisprudentie door A-G Kokott in onderdeel 35, slotzin, van haar conclusie in nr. C-371/10 (National Grid Indus BV) worden gelezen. Een mogelijk antwoord daarop is dat het niet in overeenstemming lijkt met het recht op vrije vestiging indien een nv of bv die haar werkelijke zetel naar Italië, België of Luxemburg verplaatst, en die zich conform het Italiaanse, Belgische of Luxemburgse recht aanpast en omvormt naar een locale rechtsvorm van dat land, voor altijd tevens opgescheept blijft met haar Nederlandse vennootschapsrechtelijke nationaliteit en Nederlandse inschrijving in de Kamer van Koophandel en alle daarbij behorende verplichtingen. Deze dubbele nationaliteit van een verplaatste nv of bv kan wellicht worden voorkomen door met een beroep op de arresten Inspire Art en Überseering 30 landen van aankomst zoals Italië, België en Luxemburg te dwingen dat zij afzien van toepassing van hun eigen vennootschapsrecht, en de Nederlandse nv of bv erkennen als een aan Nederlands recht onderworpen rechtsvorm. Maar dat neemt niet weg dat een Nederlandse nv of bv die zich wil omzetten in een Italiaanse, Belgische of Luxemburgse equivalent, hetgeen naar het recht van die landen zonder meer mogelijk is, niet door het Nederlandse vennootschapsrecht daarin mag worden belemmerd. Deze laatste redenering klinkt ook door in de eerder aangehaalde conclusie van A-G Jääskinen waar deze aanhaalt (par. 68) dat vennootschappen binnen de interne markt de mogelijkheid [moeten] hebben vrijelijk het op hen toepasselijke vennootschapsrecht te kiezen. Door die keuzevrijheid kunnen vennootschappen voor de beste economische voorwaarden en het gunstigste vennootschapsrechtsstelsel kiezen. De uitspraak van het Hof van Justitie EU in de Vale-zaak kan voor Nederland als inreisland grote gevolgen hebben Navraag bij de Kamer van Koophandel wees uit dat tussen juli 2009 en maart 2011 zevenendertig bv s hun inschrijving bij de Kamer van Koophandel hebben beëindigd in verband met rechtsvormwijziging of verplaatsing 30 HvJ EU 30 september 2003, nr. C-167/01 (Inspire Art Ltd.) en HvJ EU 5 november 2002, nr. C-208/00 (Überseering BV).

1734 (van hun statutaire zetel) naar het buitenland. 31 De nv of bv die haar statutaire zetel wil verplaatsen krijgt (kreeg) goedkeuring van het ministerie op de statutenwijziging waarin de statuten worden aangepast aan het vennootschapsrecht van het nieuwe vestigingland, en waarin een statutaire zetel in dat nieuwe vestigingsland is opgenomen. De Kamer van Koophandel keurt de uitschrijving op grond van de zetelverplaatsing (dus uitschrijving zonder dat sprake is van ontbinding of fusie) goed. De nv of bv schrijft zich met haar nieuwe rechtsvorm en statuten - die beiden in overeenstemming zijn met het buitenlandse vennootschapsrecht - in bij het handelsregister van het nieuwe vestigingsland, al dan niet met tussenkomst van een lokale notaris die ook de statuten naar het recht van het nieuwe vestigingsland formaliseert. Het zou welkom zijn indien de mogelijkheid van statutaire zetelverplaatsing met wisseling van toepasselijk recht, naar die landen die een dergelijke figuur toestaan, in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zou worden vastgelegd, maar strikt nodig is het niet en de praktijk blijkt zich te redden. 32 3.6.2 Zetelverplaatsing vanuit een land met werkelijkezetelstelsel naar Nederland Verplaatsing van naar vreemd recht opgerichte vennootschappen naar Nederland, met omvorming in een Nederlandse nv of bv, lijkt nog niet mogelijk met een beroep op het Cartesio-arrest. Daarin is immers de voorwaarde gesteld dat het immigratieland de wisseling van toepasselijk recht met behoud van rechtspersoonlijkheid toestaat, hetgeen voor Nederland niet het geval is. Een spiegelbeeldige redenering in toekomstige jurisprudentie van het Hof van Justitie EU valt echter niet op voorhand uit te sluiten: zou het immers niet evenzeer in strijd (kunnen) zijn met het vrije vestigingsrecht indien Nederland de verplaatsing van bijvoorbeeld een Belgische BVBA naar Nederland, met omzetting van de BVBA in een Nederlandse bv, niet toestaat, terwijl (stel:) het Belgische vennootschapsrecht een dergelijke omvorming wel toelaat? Door vast te houden aan de eis dat de Nederlandse bv-rechtsvorm slechts beschikbaar indien de Nederlandse oprichtingsprocedure wordt doorlopen, vormt het Nederlandse recht een belemmering 31 Op verzoek van de auteurs heeft de Kamer van Koophandel een overzicht opgesteld van bv s die zijn uitgeschreven zonder te zijn opgehouden te bestaan. Het betreft hier uitschrijven opgenomen onder code 25: Rechtsvorm- of activiteitenwijziging of verplaatsing naar het buitenland. De auteurs hebben geen inzicht in de door de Kamer van Koophandel gebruikte achterliggende gegevens. Evenmin is de auteurs bekend naar welk land de verplaatste bv s zijn verhuisd. 32 Daarbij past de kanttekening dat naar verluidt de Belastingdienst zich recentelijk op het standpunt heeft gesteld dat de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met omzetting in een buitenlandse rechtsvorm een nietige rechtshandeling zou zijn voor de BVBA om zich statutair en met haar hoofdkantoor/-bestuur in Nederland te vestigen. 33 Indien de conclusie van A-G Jääskinen in de Vale-zaak wordt gevolgd door het Hof van Justitie EU, is ook deze barrière geslecht. In de conclusie lijkt Jääskinen geen belang toe te kennen aan de vraag of Hongarije het werkelijke-zetelstelsel of het incorporatiestelsel hanteert. Discriminatie tussen interne verplaatsing/omzetting en grensoverschrijdende verplaatsing/omzetting door het inreisland is voor de advocaat-generaal voldoende om een (niet gerechtvaardigde) beperking van het vrije vestigingsrecht te constateren. De uitspraak van het Hof van Justitie EU in de Vale-zaak kan voor Nederland als inreisland derhalve grote gevolgen hebben. Een uitspraak van het Hof van Justitie EU in de lijn van de conclusie van A-G Jääskinen kan ertoe leiden dat Nederland moet toestaan dat buitenlandse vennootschappen zich met behoud van rechtspersoonlijkheid in een Nederlandse nv of bv om te zetten, 34 in die gevallen dat de vennootschappen afkomstig zijn uit een EU-lidstaat die een dergelijke grensoverschrijdende verplaatsing/omzetting accepteert. 3.6.3 Zetelverplaatsing vanuit Nederland naar een land met incorporatiestelsel, en vice versa Zetelverplaatsing van een Nederlandse nv of bv, naar bij voorbeeld het Verenigd Koninkrijk (incorporatiestelsel), met omvorming in een Engelse Plc of Ltd. gaat nog een stap verder verwijderd van het Cartesio-arrest dan de hierboven in onderdeel 3.5.2 beschreven situatie. Nu geen van beide landen een wisseling van toepasselijk recht constateert bij de verplaatsing van het hoofdbestuur (werkelijke zetel) van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk en geen van beide landen in beginsel uitreis c.q. inreis van de statutaire zetel (registered office) toestaat, ligt analoge toepassing van het Cartesio-arrest ver weg. De voorvraag, of een bv in een 33 Naar analogie met het hierboven reeds aangehaalde arrest- Überseering is wellicht denkbaar de redenering dat een naar het recht van een andere lidstaat opgerichte vennootschap die haar activiteiten (hoofdbestuur) naar Nederland wil verplaatsen, en die door haar oprichtingsland hierin niet wordt belemmerd, op voorwaarde dat het land van ontvangst die verplaatsing ook toestaat, zich ten opzichte van het land van ontvangst op de vrijheid van vestiging kan beroepen en op grond van deze vrijheid het land van ontvangst kan verplichten de omvorming in een lokale rechtsvorm toe staan, opdat de vennootschap met behoud van haar bestaan uit haar oprichtingsland kan vertrekken en in het nieuwe vestigingsland de status en rechtsvorm verwerft als ware zij opgericht naar het recht van dat land. 34 Uiteraard zal een dergelijke vennootschap zich moeten onderwerpen aan het Nederlandse vennootschapsrecht om als Nederlandse vennootschap voort te bestaan.

1735 dergelijke verplaatsing wel toegang heeft tot het vrije vestigingsrecht, lijkt in elk geval positief te moeten beantwoord. Althans, A-G Kokott overweegt in haar recente conclusie in de zaak-national Grid Indus BV 35 dat het Daily Mail-arrest, waarin een Engelse Plc die haar hoofdkantoor naar Nederland wilde verplaatsen, en waarin het Hof van Justitie EU deze vennootschap een beroep op het vrije vestigingsrecht ontzegde, op dit punt is achterhaald. Hoewel de conclusie van Kokott in deze zaak op een aantal punten niet door het Hof van Justitie EU is gevolgd, is deze toegangsvraag wel door het Hof van Justitie EU bevestigd. 36 4 Fiscale ontwikkelingen zetelverplaatsing 4.1 Infractieprocedures Europese Commissie Veel EU-lidstaten heffen exit tax (winstbelasting) over stille reserves en goodwill bij fiscale zetelverplaatsing vennootschappen naar het buitenland. Nederland past een exitheffing toe over stille reserves, fiscale reserves en goodwill op grond van de artikelen 15c en 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze exitheffing kan aangrijpen indien 1. een in Nederland gevestigde (binnenlands belastingplichtige) vennootschap haar fiscale woonplaats of verdragswoonplaats naar het buitenland verplaatst, 2. een buitenlands belastingplichtige vennootschap (of binnenlands belastingplichtige met buitenlandse vennootschap verdragswoonplaats) haar Nederlandse vaste inrichting naar het buitenland verplaatst, of 3. een dergelijke vennootschap activa of passiva of activiteiten vanuit een binnenlandse (Nederlandse) vaste inrichting overbrengt naar een vaste inrichting of hoofdhuis in een andere staat. Bij vergelijkbare binnenlandse verplaatsingen van vennootschappen of activa/passiva of activiteiten worden stille reserves, fiscale reserves en goodwill niet belast. Na de uitspraken van het Hof van Justitie EU in de zaken Lasteyrie du Saillant en N, en na de mededeling van de Europese Commissie over exitheffingen van 19 december 2006, wordt steeds duidelijker dat exitheffingen in de winstbelasting opgelegd aan vennootschappen naar alle waarschijnlijkheid in strijd komen met het vrije vestigingsrecht zoals neergelegd in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese 35 Conclusie A-G Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10, te vinden op www.curia.eu. 36 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus BV), r.o. 41. Unie. 37 Daarnaast maakt de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak-cartesio toetsing van dergelijke exitheffingen aan het recht van vrije vestiging mogelijk, nadat die toegang lange tijd door een te ruime interpretatie van het arrest in de zaak-daily Mail niet mogelijk werd geacht. 38 Met de overweging van het Hof van Justitie EU (Cartesio) in rechtsoverweging 112, dat de nationale wetgeving van lidstaat van oprichting van een vennootschap met betrekking tot de oprichting en ontbinding van vennootschappen niet immuun is voor toetsing aan het recht van vrije vestiging, overwoog - naar onze mening - het Hof van Justitie EU impliciet dat ook exitheffingen opgelegd door het oprichtingsland van de vennootschap niet immuun zijn voor toetsing aan het vrije vestigingsrecht van artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, zoals ook inmiddels door het Hof van Justitie EU (National Grid Indus BV) is bevestigd. Nog voordat sprake was van heldere jurisprudentie van het Hof van Justitie EU op dit vlak, had de Europese Commissie reeds het standpunt ingenomen dat exitheffingen opgelegd door de lidstaten onverenigbaar zijn met de door artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gewaarborgde vrijheid van vestiging, getuige de lopende infractieprocedures tegen een aantal lidstaten. Op 24 november 2010 heeft de Europese Commissie besloten om Denemarken, Nederland en Spanje voor het Hof van Justitie EU te dagen wegens hun bepalingen die een exitheffing opleggen aan vennootschappen die hun fiscale inwonerschap in de betreffende lidstaat beëindigen. In maart 2010 had de Europese Commissie deze drie lidstaten reeds een met redenen omkleed advies toegezonden. 39 Omdat de lidstaten hun eindafrekeningbepalingen naar de opvatting van de Europese Commissie niet (voldoende) EU conform hebben gemaakt, heeft de Europese Commissie besloten om de zaken voor het Hof van Justitie EU te brengen. De Europese Commissie is eveneens een infractieprocedure tegen België, Portugal en Ierland gestart. 40 37 HvJ EU 11 maart 2004, nr. C-9/02 (Lasteyrie du Saillant vs. Ministère de l économie, des Finances et de l industrie), BNB 2004/258, HvJ EU 7 september 2006, nr. C-470/04 (N), en Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2006, NTFR 2007/46. 38 HvJ EU 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio Oktató Szolgáltató bt), NTFR 2009/46; V-N 2009/6.22, punten 112 en 113) en HvJ EU 27 september 1988, nr. 81/87 (Daily Mail), Jur. 1988, p. 5484 (concl. Darmon). 39 Europese Commissie 18 maart 2010, IP/10/299. Een met redenen omkleed advies vormt de tweede stap in de infractieprocedure van art. 258 VwEU. Voor Nederland gaat het om de eindafrekening waaraan ondernemingen worden onderworpen op grond van art. 3.60 en 3.61 Wet IB 2001 en art. 15c en 15d Wet VPB 1969. 40 Europese Commissie 18 maart 2010, IP/10/299, EG-C 19 maart 2009, IP/09/431 en EG-C 27 januari 2011, IP/11/78.

1736 Winst is immers een complex saldobegrip, dat zich niet zo gemakkelijk in een conserverende aanslag laat vangen als de aangegroeide waarde op een aandelenpakket De Europese Commissie baseert de gestarte procedures op de reeds genoemde arresten-de Lasteyrie du Saillant, de zaak N en haar mededeling over exitheffingen van 19 december 2006. België heeft inmiddels haar wetgeving aangepast, met als gevolg dat de infractieprocedure tegen België op 29 september 2011 is ingetrokken. 41 Een infractieprocedure tegen exitheffing van vennootschappen in Zweden42 is eveneens ingetrokken, nu de wetgeving in Zweden op dat punt is aangepast (zie onderdeel 4.3). 4.2 National Grid Indus bv Een in dit kader relevante zaak vormt de uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 juli 2010 (National Grid Indus BV),43 waarin het Hof prejudiciële vragen gesteld over de Europeesrechtelijke geoorloofdheid van de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 neergelegde eindafrekeningbepalingen. 44 De zaak betreft een Nederlandse vennootschap die eind 2000 haar feitelijke leiding naar het Verenigd Koninkrijk heeft verplaatst en daarmee verdragsinwoner van het Verenigd Koninkrijk is 41 TNS: 2010-03-18:E2-7. Sinds 2011 is de Belgische wetgeving inzake exitheffingen aangepast. Een outbound zetelverplaatsing kan vanaf dit jaar belastingneutraal plaatsvinden onder de voorwaarde dat alle activa in een Belgische belastbare vaste inrichting achterblijven. Elke daadwerkelijke verplaatsing van activa vanuit deze Belgische vaste inrichting naar het buitenlandse hoofdhuis zal nog steeds aanleiding geven tot het opleggen van een exit tax. Naar wij begrijpen wordt de in de Belgische wetgeving opgenomen voorwaarde van behoud van een vaste inrichting in België niet door de Europese Commissie aanvaard. Nieuwe acties van de Europese Commissie zijn derhalve niet uitgesloten. 42 TNS: 2010-03-18:E2-7. 43 Hof Amsterdam 15 juli 2010, nr. P08/00135. 44 De door Hof Amsterdam geformuleerde prejudiciële vragen hebben betrekking op de fiscale eindafrekeningsbepalingen zoals deze luidden voor het jaar 2000. geworden. Tot het vermogen van de vennootschap behoort een vordering op een groepsmaatschappij. De vordering luidt in Britse ponden (GBP). Door een stijging van het Britse pond ten opzichte van de Nederlandse gulden (NLG), bevindt zich in de groepsvordering een meerwaarde van NLG 22.128.160. De inspecteur heeft met toepassing van de eindafrekeningbepalingen deze meerwaarde in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken op het moment van emigratie van de vennootschap naar het Verenigd Koninkrijk. 45 De Nederlandse vennootschap stelt onder andere dat de fiscale eindafrekeningbepalingen in strijd zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Eruopese Unie. Dit argument heeft Hof Amsterdam ertoe gebracht prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie EU inzake de verenigbaarheid van de Nederlandse exitheffing met de Europese vestigingsvrijheid. Op 29 november 2011 heeft het Hof van Justitie EU na conclusie van A-G Kokott uitspraak gedaan in deze zaak. 46 4.3 Conserverende aanslag in de winstbelasting? Hoewel de Europese Commissie de lijn van De Lasteyrie en N - beide zaken gewezen voor de inkomstenbelasting - in beginsel terecht doortrekt naar de winstbelasting, past daarbij toch een kanttekening. Winst is immers een complex saldobegrip, dat zich niet zo gemakkelijk in een conserverende aanslag laat vangen als de aangegroeide waarde op een aandelenpakket. De realisatie van de waarde besloten in een aandelenpakket bij latere vervreemding valt vrij goed te volgen. Of de winst die een vennootschap na zetelverplaatsing behaalt daadwerkelijk de realisatie vormt van reeds bij emigratie aanwezige stille reserves, open reserves en goodwill, laat zich daarentegen niet eenvoudig vaststellen. Stel, na verplaatsing van een Nederlandse bv naar het buitenland wordt een licentieovereenkomst gesloten met een nieuwe klant, op grond waarvan royalty s gaan stromen. Vormen deze royalty s een realisatie van de stille reserve besloten het immateriële activum (bijvoorbeeld know how, merkrecht, of wellicht goodwill) ten tijde van zetelverplaatsing? Of zijn de royalty s geheel of gedeeltelijk toerekenbaar aan een ondernemingactiviteit die heeft plaatsgevonden na zetelverplaatsing en komt de heffing over deze winst in zoverre derhalve toe aan het nieuwe vestigingsland? Wat indien de royalty s in het nieuwe vestigingsland slechts belast worden na aftrek van afschrijvingen op het immaterieel activum, uitgaande van een step up in het nieuwe vestigingsland? Valt het inkomen uit de royalty s voor zover deze in het 45 Art. 8 Wet VPB 1969 jo. 16 Wet IB 1964. 46 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus BV). De conclusie van A-G Kokott dateert van 8 september 2011.

1737 buitenland wegvalt tegen de (buitenlandse) afschrijving toe aan Nederland? In de winstsfeer zou in feite alleen ter zake van vermogensbestanddelen die niet door gebruik of tijdsverloop in waarde verminderen (aandelen, vorderingen, e.d.) dezelfde techniek als in de inkomstenbelasting (vrijval conserverende aanslag bij daadwerkelijke realisatie) goed bruikbaar zijn, voor overige vermogensbestanddelen valt niet te ontkomen aan een andere benadering. Kokott worstelt in haar conclusie inzake National Grid Indus bv met hetzelfde probleem en maakt het onderscheid tussen onproblematische opvolging van vermogensbestanddelen en de moeilijke of onmogelijke opvolging van vermogensbestanddelen. 47 Ter zake van de eerste categorie dient heffing te worden uitgesteld tot daadwerkelijke realisatie. Ter zake van de laatste categorie zou onmiddellijke heffing bij emigratie niet disproportioneel zijn en daarmee toelaatbaar, bezien vanuit het recht op vrije vestiging. Het Hof van Justitie EU aanvaardt de eindafrekening door de lidstaat van vertrek over aangegroeide maar nog niet gerealiseerde meerwaarden als geschikt middel om de juiste verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen. 48 Onmiddellijke invordering acht het Hof van Justitie EU echter onevenredig (r.o. 85). In verband met de ook door Kokott aangestipte complexiteit van het volgen van de realisatie van latente meerwaarden in de winstsfeer kiest het het Hof van Justitie EU voor een systeem waarin vennootschappen de keuze krijgen tussen onmiddellijke eindafrekening en uitstel van invordering, compleet met heffingsrente en bankgarantie, maar zonder de mogelijkheid latere waardedaling in aanmerking te nemen (r.o. 64 e.v.). 4.4 Oplossingsrichtingen Voor het EU-proof maken van exitheffingen kan aan verschillende oplossingsrichtingen worden gedacht. Zweden, Oostenrijk, en Frankrijk hebben reeds een poging gewaagd voordat het Hof van Justitie EU zich in de zaak National Grid Indus hierover had uitgesproken. 47 Conclusie A-G J. Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus BV), punt 69-75. 48 R.o. 48. 49 Zie over Zweden ook: F. Emmerink, De exitheffing in de Wet Vpb 69, EU-rechtelijk onhoudbaar (NOB/LOF scriptieprijs), Deventer: Kluwer 2011, p. 91 e.v. 4.4.1 Zweedse wetgeving aangaande exitheffingen 49 Zweden hanteert een exitheffing, onder andere indien een vennootschap niet langer belastingplichtig is in Zweden als gevolg van het verplaatsen van de feitelijke leiding naar het buitenland. Nadat de Europese Commissie in 2008 Zweden hierop had aangesproken, 50 heeft Zweden met ingang van 2010 zijn wetgeving aangepast. Sindsdien wordt uitstel van betaling voor exitheffingen over ondernemingswinsten verleend, mits de vennootschap is verplaatst naar een lidstaat van de EER. 51 Uitstel van betaling wordt verleend voor de periode van een jaar en kan op verzoek telkens voor een jaar worden verlengd, in beginsel tot aan het moment van realisatie. Hierbij geldt echter een fictieve vrijval voor materiële en immateriële activa in gelijke, jaarlijkse termijnen van respectievelijk vijf en tien jaar. 52 De Zweedse regeling houdt geen rekening met na emigratie opgetreden waardedalingen. Dat was voor de uitspraak in de zaak National Grid Indus BV meteen het voornaamste Europeesrechtelijke punt van kritiek. In de zaak-n is immers beslist dat het emigratieland met latere waardedalingen rekening moet houden, tenzij het immigratieland reeds deze waardedalingen in aanmerking neemt. 53 Tot onze verrassing distantieert Kokott zich van dit uitgangspunt in haar conclusie in National Grid Indus BV (par. 76-78). Zij stelt dat latere verliezen in het land van vertrek niet in aanmerking hoeven worden genomen indien het nieuwe vestigingsland dit reeds doet, en dat het land van vertrek evenmin verplicht zou zijn de verliezen in aanmerking te nemen indien die verliezen in het immigratieland niet tot uitdrukking komen. 54 Dat laatste zou een kwestie zijn van internationale verdeling van heffingsbevoegdheid. Kokott is daarin door het Hof van Justitie EU, met als aanvullende grond het voorkomen van dubbele verliesverrekening, gevolgd (r.o. 58-64). 4.4.2 Oostenrijk Oostenrijk kent eveneens een uitstelmogelijkheid voor exitheffing in geval een in Oostenrijk gevestigde vennootschap haar feitelijke leiding naar het buitenland verplaatst. 55 Op verzoek wordt uitstel verleend tot het moment van daadwerkelijke vervreemding. Voor zelfontwikkelde immateriële activa geldt een recapture voor eerder afgetrokken kosten, forfaitair vastgesteld op 65% van de waarde van het immaterieel activum, met de mogelijkheid van tegenbewijs. Uitstel wordt alleen verleend bij verplaatsing naar een lidstaat van de Europese Unie of een Staat van de Europese Economische Ruimte met welke staat Oostenrijk eine umfassende Amts- und Vollstreckungshilfe heeft. Het uitstel vervalt indien de 50 Europese Commissie 18 september, 2008, IP/08/1362, COM ref. SG-Greffe (2008) D/205673, no. 2007/2372. 51 De EER staat voor Europese Ecomische Ruimte. De EER omvat de EU en IJsland, Noorwegen en Liechenstein. 52 Zie ook F. Emmerink, a.w., p. 92. 53 HvJ EU 7 september 2006, nr. C-470/04 (N), BNB 2007/22. 54 Conclusie A-G Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10, punt 78. 55 Art. 6 lid 6 EStG jo. art. 7 KStG. Deze regeling is van kracht sinds 2007.