Raadhuisplein 1 Correspondentieadres: ^@ Çjfï"* 7811APEmmen Postbus 30001 (âefi^î m Telefoon 14 0591 7800 RA Emmen y Aan de raad van de gemeente Emmen Dienst Beleid ons kenmerk uw brief van/kenmerk bijlage(n) afdeling 10.075691 Concept rapport commissie FRO behandeld door telefoon fax Emmen, M. Groenewegen (0591)68 90 45 (0591)68 55 99 14 september 2010 onderwerp Planschadeprocedure Giraf Z.O. hal bv Geachte leden van de raad, Inleiding M.b.t. het verzoek om vergoeding van planschade van de Z.O. hal / de Giraf bv van 29 juli 1999 heeft de rechtbank Assen op 27 mei 2010 uitgesproken dat uw raad voor 1 november 2010 een nieuw besluit op bezwaar moet nemen. Dit op straffe van een dwangsom van 100,-- per dag met een maximum van 15.000,--. Omdat op het verzoek nog de regeling van art 49 "oude" WRO toepasselijk is, dient een besluit door uw raad te worden genomen. Op de procedure, die heeft geleid tot deze uitspraak wordt hieronder, onder "voorgeschiedenis", kort ingegaan. Kort voor de uitspraak van de rechtbank is een nieuwe onafhankelijke planschadecommissie ingesteld om te adviseren m.b.t. het nieuw te nemen besluit. De procedure voor deze commissie schrijft voor dat de commissie onderzoek instelt (naar het planologisch regime voor en na het ontstaan van de eventule schade, en naar de omvang van de schade), bezoek ter plaatse brengt, partijen hoort, een concept advies uitbrengt, gelegenheid biedt voor zienswijzen, voordat het een definitief advies uitbrengt. Uitgaande van deze procedure en de complexiteit van het dossier, en gelet op de uitspraak van de rechtbank, is afgesproken dat de commisie op 20 sept. 2010 definitief advies uitbrengt. Dat betekent dat ons college pas eind september een voorstel aan uw raad kan uitbrengen en dat dit dus, om behandeling in de vergadering van de raadscommissie Wonen en Ruimte op 4 oktober, en besluitvorming in de raadsvergadering van 21 oktober 2010, mogelijk te maken, moet worden nagezonden. Om u gelegenheid te geven stukken al wel te bestuderen en omdat er al wel een conceptadvies van de commissie is, leggen wij dit al wel, met onderstaande toelichting, aan u voor. Het definitieve advies van de commissie, waarin op eventuele zienswijzen is ingegaan, de zienswijzen zelf, en een nader voorstel aan uw raad voor een te nemen besluit, wordt dus nog nagezonden.
Voorgeschiedenis Op 29 juli 1999 heeft de Giraf / De Zuid-Oosthal BV (hierna wordt steeds de naam: "Giraf gebruikt) verzocht om vergoeding van planschade in verband met nieuwbouw van woningen aan het Beatrixpark. Door deze woningbouw, dat wil zeggen tengevolge van het besluit tot het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan, werd - zo is gesteld - de geluidruimte voor evenementen in de Giraf bezwaarlijk beperkt. Op basis van advies van het door de Giraf ingeschakelde akoestisch bureau Kroon werd verzocht een bedrag ad f2.295.975 (dus circa 1 miljoen) te vergoeden. Dit bedrag zou nodig zijn voor, als gevolg van de nieuwbouw, noodzakelijk geworden extra akoestische voorzieningen. Het planschadeverzoek is overeenkomstig de geldende procedureregels behandeld en adviesbureau SAOZ werd ingeschakeld voor het vereiste onafhankelijk advies. Op basis daarvan is het verzoek afgewezen (d.d. 22 juni 2000) omdat de woningbouw ook onder de oude planologie al mogelijk zou zijn geweest. In de bezwaarfase is evenwel gebleken dat voor de beoordeling per abuis de verkeerde bestemmingsplannen waren gehanteerd is het verzoek opnieuw beoordeeld. Het is vervolgens, op basis van een nieuw advies van bureau SAOZ (d.d. 6 september 2001), opnieuw afgewezen, maar toen op basis van voorzienbaarheid, omdat in de structuurnota de mogelijkheid van woningbouw al zou zijn aangegeven. Een aanvullend bezwaar (d.d. 13 november 2001) tegen dit besluit achtte de toenmalige commissie Rechtsbescherming gegrond (d.d. 18 januari 2002), maar de raad besloot (na onderzoek en tot niets uitgelopen onderhandelingen) afwijkend en liet het afwijzende besluit in stand (d.d. 25 maart 2004). Dat naar aanleiding van advies van Damsté advocaten & notarissen en nader advies van SAOZ. In beroep bij de rechtbank Assen (d.d. 29 juni 2004) en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (d.d. 18 mei 2005) werd het raadsbesluit vernietigd. De raad moest, uitgaande van onvoorzienbaarheid van de nieuwbouw voor de Giraf, een nieuwe beslissing op bezwaar nemen en werd daarbij veroordeeld tot het betalen van een voorschot van 210.000. Dit bedrag was gebaseerd op onderzoek door bureau Stroop naar de kosten van de akoestische voorzieningen. Voorafgaand aan de uitspraken waren er namelijk, zowel in 2002 en 2003, door zowel Giraf (adviesbureau Kroon) als gemeente (Stroop raadgevend ingenieurs), meerdere onderzoeken naar de akoestische situatie en de noodzakelijke geluidsisolatie uitgevoerd in een poging duidelijkheid te verkrijgen. Naar aanleiding van de uitspraak van 18 mei 2005 is in april 2006, in nauw overleg met de Giraf maar voor rekening van gemeente, opdracht aan het bureau DGMR gegeven tot een nieuw onderzoek naar de kosten van voorzieningen die nodig zouden zijn vanwege de nieuwe planologische situatie. Als daarover overeenstemming bereikt kon worden zou geen verdere procedure meer nodig zijn. In deze benaderingen werd er (naar later is gebleken niet zonder meer terecht) van uitgegaan dat de kosten van de akoestische voorzieningen een juiste compensatie zouden kunnen vormen in het kader van
3- planschade. Complicerend bij de onderzoeken was dat in de uitgangssituatie (dus voorafgaand aan de bouw van de woningen aan het Beatrixpark) de geluidsisolatie al niet voldeed aan de eisen van de milieuvergunning en bij evenementen de geluidnormen al werden overschreden. Voor bepalen van de extra beperking die deze woningbouw meebracht, moest dus van een fictieve situatie (alsof geluidsisolatie was aangebracht om aan de normen in de oorspronkelijke situatie te voldoen), worden uitgegaan. Verder moest worden uitgegaan van een aantal representatieve evenementen per jaar (bedrijfssituatie) en het prijspeil ten tijde van vaststellen van de vrijstelling van het bestemmingsplan (1994). Het onderzoek door DGMR is in een aantal fasen uitgevoerd en heeft veel tijd gevergd. Uit het laatste advies van mei 2009 blijkt, dat voor wat betreft de tennishal de maatregelen die nodig zijn niet met de bestaande constructie van de tennishal kunnen worden gerealiseerd. Daarvoor is de constructie bouwkundig te licht. Er zou dus een nieuwe tennishal gebouwd moeten worden. De investeringen daarvoor zouden naar verwachting meer dan 2 miljoen bedragen. Poging minnelijke regeling Omdat dergelijke investeringen voor nieuwbouw niet realistisch waren - daarover bestond ook overeenstemming met de Giraf - is geen nader onderzoek naar de kosten van akoestische voorzieningen uitgevoerd, maar bezien of de beweerdelijke planschade langs de weg van inkomensderving kon worden beoordeeld. Bij planschade is dit altijd een uitgangspunt omdat een vergoeding (al dan niet in de vorm van maatregelen) niet hoger moet zijn dan de daadwerkelijk geleden schade. Met de Giraf is toen afgesproken te trachten tot een minnelijke regeling op die basis te komen. Uitgangspunt zou dan de onteigeningssystematiek zijn. Het komt er daarbij op neer dat gederfd inkomen over een bepaalde periode, meestal 10 jaar, wordt vergoed. De Giraf had in 2001 een opgave gedaan van gemiste evenementen. Het zou - naar eigen zeggen - 8 à 10 evenementen per jaar betreffen met in totaal 25.000 tot 50.000 netto per jaar aan inkomensschade. Dit was echter niet onderbouwd. De heer Mr S.W. Boot (advocatenkantoor Boot Haeser Walraven advocaten) is in april 2009 ingeschakeld om namens de gemeente te onderhandelen. Namens de gemeente is aangegeven dat alleen dan een poging kon worden gedaan te komen tot een minnelijke regeling indien de Giraf daadwerkelijk zou onderbouwen dat welke inkomstenderving zij zou hebben geleden ten gevolge van het vrijstellingsbesluit c.q. de op grond daarvan gerealiseerde woningen. Bovendien zijn aan de Giraf een aantal kritische vragen gesteld vanwege het aantal evenementen dat gedurende de jaren gewoonweg doorgang heeft gevonden, over hoe volgens de Giraf aangekeken moet worden tegen het feit dat het er naar uitzag dat het reeds bestaande akoestische probleem (dus afgezien van de woningbouw aan het Beatrixpark) de bedrijfsvoering al belemmerde, of een grote investering ter oplossing van de reeds bestaande problematiek door een redelijk handelende ondernemer wel gedaan zou worden en hoe aangekeken moest worden tegen eerdere uitlatingen van de Giraf dat zij om andere redenen dan geluid meer en meer af zou zien van het houden van (muziek)evenementen. Steeds werd de benodigde informatie niet geleverd. De Giraf bleef
bij de oorspronkelijk ingediende claim. Tot wezenlijke onderhandelingen is het dan ook niet gekomen en geconstateerd moest worden dat partijen niet bij elkaar kwamen. Daarop is aangegeven dat bij gebreke van een onderbouwing en beantwoording van de vragen - in overeenstemming met de procedureregels - een planschadeadviescommissie zou worden benoemd om onderzoek naar een en ander te doen, om zo de raad in staat te stellen een (inhoudelijk) nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen. Klaarblijkelijk vormde ook dit voor de Giraf geen aanleiding te komen tot een onderbouwing van een en ander. Nieuw besluit Geconcludeerd werd daarom dat - ingevolge artikel 49 van de WRO (oud), de gemeentelijke procedureverordening en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 18 mei 2005 - niets anders kon worden gedaan dan overgaan tot het door de raad laten nemen van een nieuw besluit op het bezwaarschrift van de Giraf. Ten behoeve daarvan is in april 2010 een nieuwe planschadecommissie gevormd. Vanwege de complexiteit van het dossier, vooral ten aanzien van de benodigde financiële onderbouwing en voornoemde kritische kanttekeningen bij de stellingen van de Giraf, is een commissie van twee personen, namelijk de heer K. Mijnheer, expert schadeberekening en inkomstenderving, en de heer Mr R. Sieben, (planschade)jurist, gevormd. Intussen had de Giraf bij de rechtbank Assen beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing door de raad. De rechtbank heeft op 27 mei 2010 (AWB 10/192 BELEI) uitspraak gedaan. Vastgesteld is dat inderdaad een nieuw besluit op bezwaar genomen moest worden. Ook kan uit de uitspraak worden opgemaakt dat de rechtbank de raad gelegenheid heeft gegeven eerst te besluiten na een advies te hebben ontvangen van de planschadeadviescommissie. Zoals hiervoor aangegeven heeft de rechtbank de raad verplicht om vóór 1 november 2010 een nieuw besluit te nemen. Advies planschadecommissie De planschadecommissie heeft het verzoek overeenkomstig de procedureverordening behandeld en heeft op 20 augustus 2010 een conceptadvies uitgebracht (bijgevoegd). Kort gezegd heeft de commissie ten aanzien van kosten voor akoestische maatregelen overwogen dat uitgegaan moet worden van de namens de gemeente gehanteerde uitgangspunten en dat het gelet daarop niet reëel te achten is dat het mogelijk is om zonder nieuwbouw te kunnen voldoen aan de eisen uit de destijds vigerende vergunning. De commissie stelt vast dat de kosten van isolatie van de tennishallen niet in verhouding staan tot de kosten van mogelijke nieuwbouw. De commissie geeft het advies geen planschade toe te kennen voor kosten voor akoestische maatregelen. Aansluitend beziet de commissie de beweerdelijk gederfde inkomsten. De commissie stelt vast dat zij van de Giraf, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, geen specifieke
-5- inhoudelijke informatie heeft ontvangen op basis waarvan de commissie zich een oordeel kan vormen over gederfde exploitatie-inkomsten. Wel zijn door de Giraf jaarrekeningen verstrekt, maar daaruit heeft de commissie niet kunnen opmaken dat sprake is van gederfde inkomsten. Ook de commissie overweegt dat het op de weg ligt van de Giraf een en ander toereikend te onderbouwen en dat de Giraf daar naar het oordeel van de commissie niet in is geslaagd. Gelet op de (door de gemeente) verstrekte overzichten van gehouden evenementen (vóór en na de peildatum) valt volgens de commissie niet in te zien dat gesteld kan worden dat evenementen ten gevolge van de gebouwde woningen (en die nog wel konden plaatsvinden vóór het peilmoment, derhalve ondanks de bestaande problematiek) geen doorgang hebben gevonden. De commissie overweegt voorts dat de bestaande problematiek, derhalve vóór het peilmoment, reeds een belemmering met zich meebracht voor het houden van evenementen en dat de gevolgen daarvan niet zijn toe te rekenen aan het besluit tot het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan voor de realisatie van nieuwe woningen. Daarbij stelt de commissie vast dat de Giraf vanaf 2000 beschikt over een zogenoemde 12-dagenregeling die 12 keer per jaar een grotere milieuruimte toestaat voor het houden van evenementen en dat op grond daarvan moet worden aangenomen dat na 2000 geen (extra) belemmering bestond evenementen te houden. De conclusie is dat het de commissie niet is gebleken dat de Giraf als gevolg van het vrijstellingsbesluit inkomstenderving heeft geleden. Wel adviseert de planschadeadviescommissie om aan de Giraf een vergoeding toe te kennen voor juridische bijstand en advieskosten. Dat tot en met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 18 mei 2005. Dat vanwege de complexiteit en lengte van de procedure en omdat eerder ingenomen standpunten achteraf onjuist bleken te zijn. Het betreft een bedrag van in totaal 77.413,24, te vermeerderen met de wettelijke rente. In overleg met onze advocaat wordt nog bezien of een zienswijze m.b.t. dit onderdeel van het advies moet worden ingediend. Vervolg Zoals onder "Inleiding" aangegeven wordt het definitieve advies van de commissie op 20 sept. a.s. verwacht. In het na te zenden voorstel aan uw raad zullen wij, als daar in verband met eventueel ingediende zienswijzen aanleiding voor is, verder op dit advies ingaan en zullen wij aan u een voorstel doen voor een besluit. Hoogachtend, burgemeester en wethouders van Emmen, de gemeentesecretaris, dejxur-gemeester^,. A.J. MeVe 7 C. Bijl
Bijlagen: verzoek om vergoeding van planschade d.d. 29 juli 1999 besluit raad op verzoek (beslissing op bezwaar) d.d. 25 maart 2004 uitspraak rechtbank Assen d.d. 29 juni 2004 uitspraak Afdelin Bestuursrechtspraak Raad van State d.d. 18 mei 2005 uitspraak rechtbank Assen d.d. 27 mei 2010 concept-advies planschadeadviescommissie d.d. 20 augustus 2010 Stukken ter inzage: dossier procedure rechtbank mei 2010