Nr. 33.933 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen A., hierna te noemen de adviseur, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. H.S. Memelink, advocaat te Etten- Leur en B., hierna te noemen opdrachtgeefster, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, e i s e r e s in het incident, gemachtigde: aanvankelijk mr. P.L.J.M. van Dun, thans mr. R. Bressers, advocaten te Tilburg. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (verder te noemen: arbiter), is door de voorzitter van deze Raad in afwijking van de statuten van de Raad maar met instemming van partijen in beginsel voor de duur van het incident benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 12 september 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. C. de Vries-Stobbe, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de ongedateerde memorie van eis, binnengekomen op 20 juni 2012, met producties 1 tot en met 10; - de incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid; - de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties 11 tot en met 20; - de memorie van repliek in het bevoegdheidsincident, met productie 1 (niet doorgenummerd op de producties van de wederpartij); - de memorie van dupliek in het bevoegdheidsincident;
2 - de brieven van de Raad d.d. 21 augustus, 29 augustus en 5 september 2012 met betrekking tot de samenstelling van het scheidsgerecht. 3. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN HET INCIDENT de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van arbiter tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door opdrachtgeefster betwist. Zij stelt dat De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur (DNR 2005), waarop de adviseur de bevoegdheid van arbiter baseert, niet van toepassing zijn, nu zij de offerte waarin zij van toepassing zijn verklaard nooit voor akkoord heeft getekend, deze algemene voorwaarden haar nooit ter hand zijn gesteld en partijen geen arbitrage zijn overeengekomen zoals beschreven in artikel 58 lid 2 DNR 2005. 5. De adviseur en opdrachtgeefster hebben verschillende overeenkomsten met elkaar gesloten voor onder andere het uitvoeren van geluidmetingen, het opstellen van een rapportage ten behoeve van bodem-risico analyse, grondwateronderzoek en voor milieukundige begeleiding en directievoering sanering. Over de laatstgenoemde overeenkomst hebben partijen een geschil. 6. De adviseur heeft bij offerte van 1 februari 2010 (productie 1) de werkzaamheden ter zake van milieukundige begeleiding en directievoering sanering aangeboden. In deze offerte heeft zij onder 10. Voorwaarden opgenomen: Op deze aanbieding is de Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2005 van toepassing. In de voetregel van deze offerte staat vermeld: Op alle door ons aanvaarde opdrachten en verrichte werkzaamheden zijn de De rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2005 van toepassing. De DNR 2005 wordt op verzoek toegezonden. 7. Arbiter heeft geconstateerd dat de adviseur deze vermeldingen steeds heeft opgenomen in al haar offertes. Ook op offertes die door opdrachtgeefster voor akkoord werden getekend, zoals die van 31 maart 2008 (productie 12), 10 juni 2008 (productie 13) en 15 april 2009 (productie 16). De adviseur
3 heeft derhalve op ieder aanbod de DNR 2005 van toepassing verklaard. In de opdrachtbevestiging van 16 maart 2010 heeft de adviseur de mondeling verstrekte opdracht bevestigd onder verwijzing naar de offerte van 1 februari 2010 op briefpapier met de voettekst zoals hiervoor aangehaald. Opdrachtgeefster heeft nog betoogd dat met de verwijzing van de adviseur naar deze offerte alleen bedoeld wordt te verwijzen naar de uit te voeren werkzaamheden en niet naar de overige voorwaarden, dat volgt echter niet uit de door de adviseur gebruikte verwijzing. Deze werkzaamheden [de milieukundige begeleiding en directievoering sanering] worden door ons uitgevoerd op basis van werkelijk bestede tijd tegen de binnen ons kantoor vastgestelde tarieven. Een en ander conform offerte 10-0228-20090416-03/WH/wb d.d. 1 februari 2010. Dit duidt er naar het oordeel van arbiter op dat de werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van dat wat in de offerte is aangeboden, dus inclusief de algemene voorwaarden. 8. Door aanvaarding van het aanbod door opdrachtgeefster zonder dat zij zich tegen de toepasselijkheid heeft verzet, zijn de DNR 2005 van toepassing op de overeenkomst. Opdrachtgeefster heeft zich er echter op beroepen dat de DNR 2005 haar nimmer ter hand zijn gesteld. Kennelijk is zij van mening dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van deze voorwaarden kennis te nemen en wenst zij zich te beroepen op de vernietigbaarheid van deze algemene voorwaarden ingevolge artikel 6:233 sub b BW. De adviseur heeft niet betwist dat zij de DNR 2005 niet aan opdrachtgeefster ter hand stelde, zij heeft slechts gesteld dat deze voorwaarden ook bij de overige overeenkomsten door haar van toepassing werden verklaard en opdrachtgeefster bovendien uit hoofde van haar bedrijfsvoering kennis draagt van de DNR 2005. Voorts is van belang, zo heeft de adviseur betoogd, dat bij opdrachtgeefster meer dan 50 personen werkzaam zijn, zodat zij zich ingevolge artikel 6:235 lid 1 sub b BW niet kan beroepen op vernietiging van de DNR. 9. Dat bij haar meer dan 50 personen werkzaam zijn is door opdrachtgeefster niet betwist. Dit betekent dat opdrachtgeefster geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW en de DNR 2005 van toepassing zijn op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. Daarmee is de bevoegdheid van arbiter echter nog niet gegeven.
4 10. Artikel 58 lid 2 van de DNR 2005 luidt: Indien partijen in de opdracht hebben bepaald dat geschillenbeslechting plaatsvindt door middel van arbitrage zullen alle geschillen daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd die tussen opdrachtgever en de adviseur of hun rechtsopvolgers of rechtverkrijgenden ontstaan naar aanleiding van de opdracht beslecht worden, met uitsluiting van de gewone rechter, door arbitrage overeenkomstig de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals die luiden op de dag waarop het geschil aanhangig wordt gemaakt. 11. De adviseur betoogt dat niet kan worden volstaan met een puur tekstuele uitleg van dit artikel, maar dat aangesloten dient te worden bij de uitleg die partijen over en weer redelijkerwijs aan artikel 58 lid 2 DNR 2005 mochten toekennen. Juist nu het in deze zaak gaat om twee professionele partijen (geen consumenten) die kennis hebben van de DNR 2005 en vaker geschillen aan de Raad voorleggen, dient ervan te worden uitgegaan dat partijen met de toepassing van de DNR 2005 ook hebben bedoeld geschillenbeslechting door arbitrage overeen te komen, aldus de adviseur. 12. Arbiter constateert dat opdrachtgeefster die mening duidelijk niet is toegedaan, gezien de door haar geuite bezwaren tegen de veronderstelde bevoegdheid van de Raad. Dat opdrachtgeefster beoogt heeft met de adviseur arbitrage overeen te komen acht arbiter dan ook niet aannemelijk. De van toepassing verklaring van de DNR 2005 brengt niet automatisch met zich dat arbiter bevoegd is, maar vereist dat partijen in de opdracht overeenkomen dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage. Is dit niet in de opdracht overeengekomen, dan ontbreekt een schriftelijke overeenkomst tot arbitrage zoals vereist in artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dat het in de bouw sinds jaar en dag als gebruikelijk wordt ervaren om geschillen voor te leggen aan de Raad, zoals de adviseur heeft opgemerkt, maakt dat niet anders. De redactie van artikel 58 lid 2 DNR 2005 is duidelijk, zij vereist dat partijen een keuze maken tussen arbitrage of de gewone rechter. De Model Basisopdracht DNR 2005 die op grond van de DNR ten behoeve van partijen is opgesteld maakt dit ook duidelijk, door bij het geschillenbeslechtingsartikel een keuzemogelijkheid op te nemen voor arbitrage, dan wel de gewone rechter.
5 13. Arbiter constateert dat noch in de offerte, noch in de opdrachtbevestiging een geschillenbeslechtingsartikel is opgenomen. Partijen zijn dus geen arbitrage overeengekomen zodat arbiter zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van het onderhavige geschil en dit geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten. de proceskosten en overige vorderingen 14. Nu de adviseur in het incident in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het billijk dat de adviseur de proceskosten draagt. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit incidentele vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam 1.605,33 (waarvan 258,83 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door de adviseur gedane storting. 15. Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in billijkheid op 800,00. 16. Ter zake van de proceskosten in dit incident dient derhalve door de adviseur aan opdrachtgeefster te worden voldaan 800,00. DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid: VERKLAART zich ONBEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; VEROORDEELT de adviseur ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgeefster te betalen 800,00 (achthonderd euro); Aldus gewezen te Amsterdam, 20 december 2012 w.g. K.E. Mollema 33933