Het bewijs van de gezondheid van geest van de testator of schenker en de problematiek van het beroepsgeheim

Het bewijs van de gezondheid van geest van de testator of schenker en de problematiek van het beroepsgeheim MASTERPROEF MASTER IN HET NOTARIAAT ACADEMIEJAAR 2012-2013 LORE LEMMENS PROMOTOR: PROF. DR. JAN BAEL CO-PROMOTOR: MEVR. HERLINDE BAERT

Inhoudstafel 1 Inleiding... 1 2 Begrippen... 2 2.1 Gezondheid van geest... 2 2.2 Medisch beroepsgeheim... 5 2.2.1 Algemeen... 5 2.2.2 Wettelijke uitzonderingen... 6 3 Bewijs van de gezondheid of ongezondheid van geest... 8 3.1 Algemeen... 8 3.2 Gebruik van medische attesten... 10 3.2.1 Oude strikte opvatting... 11 3.2.1.1 Attesten afgeleverd tijdens het leven van de patiënt... 11 3.2.1.2 Attesten afgeleverd na het overlijden van de patiënt... 12 3.2.2 Evolutie in de rechtsleer... 13 3.2.2.1 Toestemming van de patiënt... 14 3.2.2.1.1 Attesten afgeleverd tijdens het leven van de patiënt... 14 3.2.2.1.2 Attesten afgeleverd na het overlijden van de patiënt... 17 3.2.2.2 Belangenafweging... 19 3.2.3 Evolutie in de rechtspraak... 19 3.2.3.1 Toestemming van de patiënt... 19 3.2.3.2 Belangenafweging... 20 3.2.3.2.1 Attesten afgeleverd tijdens het leven van de patiënt... 20 Belangenafweging... 23 Regelmatigheid... 25 3.2.3.2.2 Attesten afgeleverd na het overlijden van de patiënt... 27 ii

3.2.4 Evolutie in de wetgeving die de visie verruimt... 28 3.2.4.1 De wet op de landverzekeringsovereenkomsten... 29 3.2.4.2 Wet betreffende de rechten van de patiënt... 31 3.3 De waarde van de notariële verklaring van gezondheid van geest... 33 4 Besluit... 36 Bibliografie... 41 Wetgeving en reglementen... 41 Rechtsleer... 41 Rechtspraak... 44 iii

1 Inleiding Het onderwerp van deze scriptie is het bewijs van de gezondheid van geest van de testator of schenker en de problematiek van het medisch beroepsgeheim. Dit onderwerp raakt aan twee belangrijke principes. Enerzijds wordt er gesproken over de vereiste dat artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek 1 oplegt, namelijk het feit dat ieder die een schenking onder levenden of bij overlijden wil doen gezond van geest moet zijn. Het tweede principe komt vooral in het kader van de bewijsproblematiek rond deze gezondheid van geest naar voor: het beroepsgeheim van de arts, zoals bepaald in artikel 458 van het Strafwetboek 2. Een verklaring of attest van een arts vormt namelijk het meest voor de hand liggende bewijs van ongezondheid van geest van een schenker of testator. Artikel 458 Sw. laat echter niet toe dat iedereen zomaar dergelijk attest verkrijgt. Het is dan ook het doel van deze scriptie te achterhalen in welke mate het mogelijk is voor begiftigden en erfgenamen om medische gegevens van hun begunstiger te verkrijgen om op die manier te bewijzen of deze laatste al dan niet een voldoende toestemming kon geven op het moment van de begunstiging. In een eerste fase zullen hiervoor enkele begrippen gespecificeerd worden die belangrijk zijn voor dit onderzoek. Zonder een duidelijk afgebakend begrippenkader is enig onderzoek namelijk onduidelijk. Daarom zal er kort ingegaan worden op de juiste betekenis en de juiste draagwijdte van de aangehaalde principes. In een tweede fase wordt er gekeken hoe er in de praktijk toepassing gemaakt wordt van bovenstaande principes in het kader van de bewijsproblematiek van de gezondheid of ongezondheid van geest van de schenker of testator. Via een analyse van wetgeving, rechtspraak en rechtsleer wordt onderzocht of er enige evolutie is opgetreden in de benadering van het principe van het beroepsgeheim. Tweede Cassatiearresten zullen hierbij een belangrijke rol spelen. 3 1 In vervolg naar verwezen als BW. 2 In vervolg naar verwezen als Sw. 3 Cass. 19 januari 2001, Arr.Cass. 2001, 135, concl. G. DUBRULLE, AJT. 2001-02, 416, http://www.cass.be (18 oktober 2001), JT 2002 (verkort), 9 en http://jt.larcier.be (1 juli 2008), Pas. 2001, 138, Rev.trim.dr.fam. 2002, 135, noot I. MASSIN, RW 2001-02, 952 en http://www.rw.be (26 maart 2002), TBBR 2003, 54 en T.Not. 2001, 228; Cass. 7 maart 2002, Arr.Cass. 2002, 713, AJT. 2001-02, 921, noot -, JT 2003 (verkort), 290 en http://jt.larcier.be (1 juli 2008), noot I. MASSIN, JT 2004 (verkort), 643 en http://jt.larcier.be (1 juli 2008), Pas. 2002, 661, Rev.trim.dr.fam. 2004 (verkort), 1147, TBBR 2003, 55, noot B. ALLEMEERSCH en T.Gez. 2002-03, 85, noot W. DIJKHOFFZ. 1

Tenslotte zal de rol van de notaris belicht worden. Onderzocht wordt of de verklaring van de notaris in de akte dat de beschikker gezond was geest was op het moment van het verlijden van de akte enige waarde heeft voor de beoordeling van de wilsgeschiktheid. Na deze grondige analyse van de huidige stand van het recht kan besloten worden hoe ver men best kan gaan met het aanwenden van medisch attesten in het kader van de bewijsvoering van de (on)gezondheid van geest van een begunstiger. 2 Begrippen Een korte beschrijving van de belangrijkste beginselen van deze scriptie zal leiden tot een grotere duidelijkheid betreffende het onderzoek. Het principe van de gezondheid van geest en het medisch beroepsgeheim zullen dan ook bondig uiteengezet worden in dit hoofdstuk. 2.1 Gezondheid van geest Volgens artikel 901 BW moet men gezond van geest zijn om een schenking te kunnen doen of een testament te kunnen maken. Dit artikel vormt een specificatie op de vereiste van toestemming en niet van bekwaamheid, ondanks wat het hoofdstuk waaronder dit artikel in het Burgerlijk Wetboek geplaats is, doet vermoeden. 4 5 Deze wilsgeschiktheid dient te bestaan op het ogenblik van het opmaken van de akte van begunstiging. 6 De wetgever heeft geen specifieke omschrijving van het begrip gezondheid van geest gegeven, zodat de invulling aan de appreciatie van de rechter wordt overgelaten. 7 Het Hof van Cassatie heeft reeds geoordeeld dat gezondheid van geest zowel de vrijheid van wil als de helderheid van geest 4 Hoofdstuk II: Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament. 5 F. SWENNEN, Grondvereisten/ toestemming/ Schenker, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYCKE (eds.), Handboek estate planning, algemeen deel II, Larcier, Gent, 2009, 3; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 251; W. PINTENS, C. DECLERCK, J DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 848. 6 J. BAEL, Schenkingen en testamenten, in X (ed.), Rechtskronieken van het notariaat, Deel 10, Brugge, Die Keure, 2007, 145; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 245. 7 Cass. 15 februari 1957, RW 1957-58, 1963; Rb. Luik 12 mei 1994, JT 1995, 85 en TBBR 1995, 332; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008 5; W. PINTENS, C. DECLERCK, J DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 848. 2

inhoudt. 8 De schenker of testator zal dus de betekenis en draagwijdte van zijn begiftiging moeten begrijpen en er vrijwillig in moeten toestemmen. 9 Deze gezondheid van geest is een juridisch en geen medisch begrip. 10 Het is dus een rechtsoordeel dat niet enkel op basis van medische gegevens kan of 11 12 moet worden gemaakt. Van de notaris wordt verwacht dat hij nagaat of de vereiste van artikel 901 BW vanuit rechtskundig oogpunt vervuld is. 13 Zoals gezegd, is het de bedoeling dat hij deze mening zelf vormt, los van enige medische of diagnostische handeling. 14 De notaris is dus niet verplicht het oordeel van een arts in te roepen bij de beoordeling van de gezondheid van geest. In geval van twijfel kan hij er uiteraard wel steeds beroep op doen. 15 Er wordt algemeen aangenomen dat de notaris zijn ambt moet weigeren wanneer hij vaststelt dat de schenker of testator bij het verlijden van de akte niet de vereiste wilsgeschiktheid bezit. 16 Volgens de meerderheid in zowel de rechtspraak als de rechtsleer houdt artikel 901 BW een vereiste van een versterkte toestemming in. 17 Deze leer van de versterkte toestemming bepaalt dat de 8 Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, 184. 9 H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1991, 74. 10 Brussel 10 september 1998, Rev.not.b. 2002, 46 en JT 1999, 112; Bergen 12 november 2002, Rev.trim.dr.fam. 2005, 1227 en JLMB 2003, 413; Luik 19 mei 2004, Rev.trim.dr.Fam. 2005, JLMB 2004, 1197 en TBBR 2006, 483; F. DEBUCQUOY, Het notariële testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber Amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 67; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 35; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak (1993-1998) Giften, TPR 1999, 788; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX- COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 5; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 848. 11 F. DEBUCQUOY, Het notariële testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber Amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 73. 12 Dit neemt echter niet weg dat medische attesten het meest sluitende bewijs vormen van de ongezondheid van geest van de schenker of testator om het moment van de begiftiging (infra). 13 F. DEBUCQUOY, Het notariële testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber Amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 76. 14 Bergen 21 december 2004, JLMB 2005, 1784; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 21; M. PUELICKX-COENE, Overzicht van rechtspraak (1985-1992) Giften, TPR 1994, 1621. 15 Idem. 16 J.-F. TAYMANS, Quand le notaire peut-il légitimement refuser de prêter son ministère?, in Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 773 ; F. DEBUCQUOY, Het notariële testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber Amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 80. 17 Cass. 18 maart 1909, Pas. 184 ; Brussel 21 juni 1983, Rev.prat.not. 1964, 289-298; Bergen 12 maart 1984, RRD 1986, 286; Bergen 25 juni 1985, Rev.not.b. 1986, 344; Luik 18 november 1985, Rev.Trim.dr.fam. 1986, 274; Brussel 10 februari 1987, JT 1987, 525; Luik 19 februari 1991, JLMB 1992, 620; Bergen 15 september 1995, RRD 1996, 249; Bergen 15 februari 1998, Rev.not.b. 1998, 272; M. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van de gezonde geesten, RW 1979-80, 486; W. PINTENS, C. DECLERCK, J DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 849; H. DE PAGE Traité élémentaire de droit civil belge VIII, Brussel, Bruylant, 1971, 131 ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1971, 46-47; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. 3

wilsgeschiktheid om te begiftigen strenger moet beoordeeld worden dan de wilsgeschiktheid om te beschikken ten bezwarende titel. Rechtshandelingen ten bezwarende titel zouden enkel kunnen worden nietig verklaard bij gebreken in de toestemming of totale afwezigheid van toestemming, 18 terwijl er bij rechtshandelingen om niet ook een mogelijkheid tot vernietiging bestaat bij loutere verzwakking van de wil. 19 Het zou dus voldoende zijn een gedeeltelijke aantasting, verzwakking of verstoring van de vrije wil aan te tonen. 20 In principe zou deze leer dus moeten leiden tot een vlottere nietigverklaring van schenkingen en testamenten. Vaak wordt er dan ook beroep gedaan op deze bepaling door erfgenamen die zich benadeeld voelen door de begunstiging. 21 Uit de praktijk kan echter afgeleid worden dat deze verruimde vernietigingsgrond in elkaar stuikt op het moment dat de ongezondheid van geest dient bewezen te worden. 22 Omwille van de strenge bewijsvereisten die de hoven en rechtbanken aan de dag leggen (infra), leidt een aanvechting van een begunstiging langs de weg van artikel 901 BW zelden tot een effectief verruimde vernietigingsmogelijkheid. 23 Recenter zijn er stemmen opgegaan in de rechtsleer dat de theorie van de versterkte toestemming gebaseerd is op een misverstand. 24 Vooraf F. SWENNEN is voorstander van deze stelling. Een VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 3-4; H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1991, 457; E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, in Rép. Not. 3 : successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 1995, 83; R. DILLEMANS, Overzicht van rechtspraak (1965-69) Schenkingen en testamenten, TPR 1970, 297-298; R. DILLEMANS, M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, Overzicht van rechtspraak (1970-1984), TPR 1985, 543; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak (1985-1992) Giften, TPR 1994, 1621-1622 en M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak (1993-1998) Giften, TPR 1999, 787-788. 18 H. DE PAGE Traité élémentaire de droit civil belge VIII, Brussel, Bruylant, 1971, 131 ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1971, 46-47 ; J. SACE, Du consentement en matière testamentaire, Rev.not.b. 1981, 128-133. 19 Idem. 20 F. SWENNEN, Grondvereisten/ toestemming/ Schenker, A. in VERBEKE, F. BUYSSENS en H.DERYCKE (eds.), Handboek estate planning, algemeen deel II, Larcier, Gent, 2009, 4; H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1991, 74 en M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak (1993-1998) Giften, TPR 1999, 787-788. 21 J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X (ed.), Rechtskronieken van het notariaat, Familierecht, Deel 5, Brugge, Die Keure, 2004, 130. 22 Aangezien de wetgever in beginsel uitgaat van het vermoeden dat rechtshandelingen met de vereiste wilsbekwaamheid gesteld worden, dragen de eisers die de nietigheid vorderen de bewijslast van de ongezondheid van geest of de wilsongeschiktheid. 23 Brussel 17 april 1969, Rev.not.b. 1974, 211; Brussel 8 maart 1972, Pas. 1972, 105; Bergen 14 september 1976, Pas. 1977, 121; Bergen 20 juni 1979, Pas. 1979, 130; Rb. Brussel 14 mei 1981, Rev.not.b. 1981, 387; Antwerpen 8 maart 1984, Rev.not.b. 1984, 490; Rb. Antwerpen 19 december 1984, Rev.not.b. 1985, 267; Bergen 25 juni 1985, Rev.not.b. 1986, 344; Rb. Dinant 28 april 1987, Rev.not.b. 1988, 433; Rb. Luik 19 oktober 1987, TBBR 1989, 80; Rb. Luik 5 december 1988, JLMB 1990, 506; Rb. Luik 20 november 1993, Rev.trim.dr.fam. 1995, 703; Rb. Luik 2 mei 1994, JT 1995, 85; Bergen 6 april 1997, JLMB 1998, 251 en Rec.gén.enr.not. 1998, nr. 24793; Bergen 16 februari 1998, Rev.not.b. 1998, 272; Brussel 10 september 1998, AJT 1998-99, 970 en JT 1999, 112; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 247; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 243. 24 F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 236 ev.; A.-J. ETIENNE en L.-L. LEDOUX (noot onder Bergen 15 september 1995), RRD 1996, 251; F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT 1998-99, 569 ev.; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak (1993-1998) Giften, TPR 1999, 788; A. WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en 4

uitgebreide bespreking hiervan zou ons te ver leiden in dit werk. De theorie van de versterkte toestemming wordt nog steeds overwegend aanvaard. 25 2.2 Medisch beroepsgeheim 2.2.1 Algemeen Artikel 458 Sw. legt het medisch beroepsgeheim neer in de Belgische rechtsorde. Hierin wordt bepaald dat onder andere artsen de geheimen die zij uit hoofde van hun staat of beroep ter kennis hebben gekregen, niet mogen bekend maken. De verplichting komt er op neer dat de arts gehouden is al hetgeen hij heeft gezien, gehoord, vastgesteld of hetgeen hem is toevertrouwd of uitdrukkelijk of stilzwijgend gezegd tijdens of ter gelegenheid van de uitoefening van zijn beroep in zijn hoedanigheid van noodzakelijke vertrouwenspersoon, als geheim te bewaren. 26 Iedere rechtstreekse of onrechtstreekse bekendmaking van deze feiten maakt een schending uit van het beroepsgeheim. De plaats van het medisch beroepsgeheim in het Strafwetboek maakt duidelijk dat deze verplichting voor de arts van openbare orde is. 27 Niet enkel het individueel belang van de patiënt maar ook het algemeen belang van de gemeenschap wordt beschermd door deze geheimhoudingsverplichting. 28 Het feit dat de patiënt zich in vertrouwen tot de arts moet kunnen wenden, beschermt namelijk niet enkel de gezondheid van de persoon in kwestie, maar ook de publieke gezondheid heeft hier voordeel van. Naargelang de focus voornamelijk gevestigd wordt op het ene of het andere beschermenswaardige belang, zal een minder of meer absolute visie van het beroepsgeheim verdedigd worden. wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, 126-131 en R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 38 ev. 25 F. SWENNEN, Grondvereisten/ toestemming/ Schenker, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYCKE (eds.), Handboek estate planning, algemeen deel II, Larcier, Gent, 2009, 4. 26 K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 7 ev. 27 Artikel 55 Code van de Geneeskundige Plichtenleer (http://www.ordomedic.be/nl/code/hoofdstuk/beroepsgeheim-vande-geneesheer); Cass. 23 juni 1958, Arr. Cass. 1958-59 en 854 en J.T. 1958, 597; Cass. 30 oktober 1978, Pas. 1979, 248; Brussel 7 juni 1979, J.T. 1980, 744; rev. not. b. 1982, 43 en Rec.gén.enr.not. 1982, 177; I. MASSIN, La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel, T. Gez. 2003-04, 162 ; J. STEVENS, Het beroepsgeheim van de advocaat en de geneesheer, T. Gez. 2002-03, 2; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1962, 110-117 ; K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 23. 28 W. DIJKHOFFZ, Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim, T.Gez. 2002-03, 88; D. LYBAERT, Beroepsgeheim van de hulpverlener in relatie tot de politiediensten, RW 1996-97, 969. 5

Belangrijk is ook dat de dood van de zieke de geneesheer niet ontheft van zijn beroepsgeheim. 29 De arts zal dus ook na het overlijden van zijn patiënt de geheimhoudingsplicht moeten respecteren. Dit wordt tevens bepaald in artikel 65 van de Code van de Geneeskundige Plichtenleer. Verder stelt dit artikel dat de erfgenamen de arts niet kunnen ontslaan van deze verplichting of over het beroepsgeheim kunnen beschikken. Dit is zeer belangrijk in het kader van het bewijs van de gezondheid van geest met behulp van medische gegevens, waarover later meer. (infra) 2.2.2 Wettelijke uitzonderingen Artikel 458 Sw. voert zelf enkele uitzonderingen in op de geheimhoudingsplicht. Ten eerste wordt de zwijgplicht van de arts omgezet in een zwijgrecht wanneer hij wordt opgeroepen om als getuige in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie te verschijnen. 30 Onder dergelijke getuigenis in rechte verstaat men ook een schriftelijke verklaring voor de rechter. 31 Met deze uitzondering wordt door de meerderheid m.i. terecht de overlegging van een medisch dossier op grond van artikel 877 Gerechtelijk Wetboek geassimileerd. 32 Dit artikel bepaalt dat wanneer er gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens bestaan dat een partij of een derde een stuk onder zich heeft dat het bewijs inhoudt van een ter zake dienend feit, de rechter kan bevelen dat het stuk of een eensluidend verklaard afschrift ervan bij het dossier van de rechtspleging wordt gevoegd. In lijn met artikel 458 Sw. zal de rechter de arts volgens deze meerderheid dus niet kunnen verplichten een stuk voor te leggen waarin zich gegevens bevinden die beschermd zijn door het medisch beroepsgeheim. De arts behoudt het recht de informatie te verzwijgen. 29 Gent 7 september 1995, T.Not. 1996, 591; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 11. 30 Artikel 458 Sw.: Artikel 63 Code van de Geneeskundige Plichtenleer; K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 13; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not.Fisc.M. 2007, 81; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 248. 31 J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X (ed.), Rechtskronieken van het notariaat, Familierecht, Deel 5, Brugge, Die Keure, 2004, 134; H. NYS, Geneeskundig. Recht en medisch handelen, in APR, Brussel, Story-Scientia, 2005, nr. 1249 ev. 32 Cass. 30 oktober 1978, Arr.Cass. 1978-79, 235 en Pas. 1979, 248; I. MASSIN, La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel, T. Gez. 2003-04, 163 ; K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 15; P. LAMBERT, Secret professionnel et dossier disciplinaire, J.T. 1990, 196. 6

Toch is de autonome keuze van de arts om al dan niet van zijn geheimhoudingsplicht af te wijken in deze twee gevallen niet absoluut. Het Hof van Cassatie heeft namelijk zowel in het geval van de getuigenis in rechte als in het geval van artikel 877 Ger. W. bepaald dat het beroepsgeheim niet mag afgewend worden van zijn doel. 33 Indien dit wel het geval is, zal het beroepsgeheim niet gelden en zal de arts zoals een gewone burger verplicht zijn te getuigen in rechte of een stuk voor te leggen. 34 Ten tweede bepaalt artikel 458 Sw. dat het beroepsgeheim niet van toepassing is indien de wet de arts verplicht de geheimen bekend te maken. 35 Artikel 58 van de Code van de Geneeskundige Plichtenleer geeft een uitgebreide opsomming van deze gevallen. 36 Ook in deze gevallen zal de arts in eer en geweten moeten oordelen of hij door het beroepsgeheim niet alsnog wordt verplicht bepaalde gegevens niet mede te delen. 37 De wettelijke uitzonderingen zelf stellen ook vaak beperkingen op de toegelaten overschreiding van de geheimhoudingsplicht. Zo wordt er vaak bepaald dat enkel die inlichtingen mogen gegeven worden die noodzakelijk zijn voor het bereiken van het doel van de wettelijke bepaling. 38 Er zijn auteurs die menen dat een wettelijke ontheffing van het medisch beroepsgeheim strikt beperkt moet worden tot het doel dat in die wet is omschreven. 39 Hoewel er begrip kan worden opgeleverd voor deze zienswijze, heeft ons hoogste gerechtshof afbreuk gedaan aan deze opvatting in zijn arresten van 2001 en 2002, waarin besloten werd dat medische attesten uit vorige procedures rechtmatig konden gebruikt worden als bewijs. 40 Hierop wordt later uitgebreid ingegaan. (infra) Hoewel dit geen wettelijke uitzondering is, moet vermeld worden dat er aanvaard wordt dat de arts zijn beroepsgeheim mag schenden in de mate dat hij zichzelf moet verdedigen in rechte. Het 33 Cass. 23 juni 1958, Arr. Cass. 1958, 854, Pas. 1958, 1180, Rev.dr.pén. 1957-58, 1020 en JT 1958, 597 ; Cass. 30 oktober 1978, Arr.Cass. 1978-79, 235 en Pas. 1979, 248; Cass. 20 maart 1989, Arr. Cass. 1989, 835, Pas. 1989, 749 en JT 1990, 194-195; Cass. 18 juni 1992, Arr. Cass. 1991-92, 993, RW 1992-93, 616, JLMB 1992, 1463, JT 1993, 106, Pas. 1992, 924 en RGAR 1994, nr. 12.314. 34 K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 13-15. 35 Vb. artikel 62 Wet 10 april 1971 betreffende de arbeidsongevallen, BS 24 april 1971; artikel 488 bis b) Burgerlijk Wetboek, Gecoördineerde wetten van 3 juni 1970 betreffende de preventie van beroepsziekten en de vergoeding van de schade die uit die ziekten voortvloeit, BS 27 augustus 1970, Artikel 95 van de wet van 25 juni 1992 betreffende de landverzekeringsovereenkomsten; Wet van 26 juni 1990 betreffende de bescherming van de persoon van de geestesziekte, BS 27 juli 1990;... 36 http://www.ordomedic.be/nl/code/hoofdstuk/beroepsgeheim-van-de-geneesheer. 37 Artikel 58 Code van de Geneeskundige Plichtenleer. 38 Zie vb. in het kader van de wetgeving op de ziekte en invaliditeitsverzekering. 39 C. TROUET, Medische getuigschriften en beroepsgeheim, Juristenkrant 2002, nr. 50, 4; W. DIJKHOFFZ, Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim, T.Gez. 2002-03, 95. 40 Cass. 19 januari 2001, Arr.Cass. 2001, 135, concl. G. DUBRULLE, AJT. 2001-02, 416, http://www.cass.be (18 oktober 2001), JT 2002 (verkort), 9 en http://jt.larcier.be (1 juli 2008), Pas. 2001, 138, Rev.trim.dr.fam. 2002, 135, noot I. MASSIN, RW 2001-02, 952 en http://www.rw.be (26 maart 2002), TBBR 2003, 54 en T.Not. 2001, 228; Cass. 7 maart 2002, Arr.Cass. 2002, 713, AJT. 2001-02, 921, noot -, JT 2003 (verkort), 290 en http://jt.larcier.be (1 juli 2008), noot I. MASSIN, JT 2004 (verkort), 643 en http://jt.larcier.be (1 juli 2008), Pas. 2002, 661, Rev.trim.dr.fam. 2004 (verkort), 1147, TBBR 2003, 55, noot B. ALLEMEERSCH en T.Gez. 2002-03, 85, noot W. DIJKHOFFZ. 7

algemeen rechtbeginsel van het recht van verdediging krijgt hier duidelijk voorrang op de belangen die door het beroepsgeheim worden beschermd. 41 3 Bewijs van de gezondheid of ongezondheid van geest 3.1 Algemeen Ieder persoon wordt geacht bekwaam te zijn om over zijn eigen goederen te beschikken bij schenking of bij testament. 42 Indien iemand beweert dat de schenker of testator op het ogenblik van de begunstiging niet gezond was van geest, zal hij hiervan dan ook het bewijs moeten leveren. 43 Dit bewijs kan met alle middelen van het recht geleverd worden, getuigen en vermoedens inbegrepen. 44 Het is wel noodzakelijk dat het bewijs van de ongezondheid van geest op een omstandige, precieze en boven iedere twijfel verheven wijze wordt geleverd. 45 Er is dus geen ruimte voor enige onzekerheid. De rechtspraak is hier zeer streng. 46 41 http://www.ordomedic.be/nl/adviezen/advies/medisch-beroepsgeheim; R. VERSTRAETEN, Beroepsgeheim en verdediging, in X (ed.), Liber Amicorum Jean-Pierre de Bandt, Brussel, Bruylant, 2004, 265-280. 42 Met uitzondering van de personen die onder een beschermingsstatuut zijn geplaatst, zoals vb. het voorlopig bewind. Deze personen worden geacht onbekwaam te zijn handelingen om niet te stellen, behoudens specifieke machtiging van de rechter (artikel 488bis h) 2 BW); M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 248; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, in Bibliotheek burgerlijk recht Larcier, nr. 1, Brussel, Larcier, 2003, 86. 43 Gent 28 februari 2002, TBBR 2004, 55; Bergen 12 november 2002, JLMB 2003, 413; Luik 19 mei 2004, JLMB 2004, 1197; Gent 14 februari 2008, TBBR 2009, 461; Bergen 16 januari 2009, JLMB 2011, 1282; T. WUYTS, Het bewijs van de ongezondheid van geest door medische attesten (noot onder Antwerpen 26 oktober 2009), Not.Fisc.M. 2012, 21; P. DELNOY, Le consentement et la capacité dans la confection d un testament par un majeur pourvu d un admininstration provisoire, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, 177; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not.Fisc.M. 2007, 76; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 247. 44 Cass. 15 februari 1957, Arr.Cass. 1957, 470, JT 1957, 335, Pas. 1957, 713, Rec.gén.enr.not. 1961, nr. 20355 en Rev.prat.not.b. 1957, 276; Bergen 18 maart 1986, JT 1986, 456, Rec.gén.enr.not. 1988, 387 en Rev.not.b. 1986, 553; Rb. Brussel 20 februari 1987, JT 1987, 525, Rev.not.b 1987, 493 en TBBR 1988, 134; Cass. 19 januari 2001, Arr.Cass. 2001, 135, concl. G. DUBRULLE, AJT. 2001-02, 416, http://www.cass.be (18 oktober 2001), JT 2002 (verkort), 9 en http://jt.larcier.be (1 juli 2008), Pas. 2001, 138, Rev.trim.dr.fam. 2002, 135, noot I. MASSIN, RW 2001-02, 952 en http://www.rw.be (26 maart 2002), TBBR 2003, 54 en T.Not. 2001, 228; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 9; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak (1985-1992) Giften, TPR 1994, 1623; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak (1993-1998) Giften, TPR 1999, 789; W. DIJKHOFFZ, Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim, T.Gez. 2002-03, 90. 45 H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 10. 46 Cass. 15 februari 1957, Arr.Cass. 1957, 470, JT 1957, 335, Pas. 1957, 713, Rec.gén.enr.not. 1961, nr. 20355 en Rev.prat.not.b. 1957, 276; Cass. 24 februari 1972, Arr. Cass. 1972, 587, RW 1971-72, 1783, noot, JT 1972, 355, Pas. 1972, 583 en Rev.not.b. 1972, 326. 8

Voor een getuigenis kan zoals hierboven reeds aangegeven beroep worden gedaan op een arts, die dankzij artikel 458 Sw. een keuzerecht heeft om al dan niet in rechte te spreken over de gezondheidstoestand van zijn patiënt. (supra) Ook de notaris kan opgeroepen worden om te getuigen over de staat van de beschikker op het moment van het verlijden van de akte. Later zal verduidelijkt worden dat de verklaring van de notaris in de akte dat de schenker of testator gezond van geest was op het moment van het verlijden van de akte geen authentieke bewijswaarde heeft. (infra) Het vermoeden van ongezondheid van geest kan voortvloeien uit de aanhoudende staat van krankzinnigheid van de schenker of testator ten tijde van de begiftiging. 47 In dat geval is er geen sprake meer van heldere tussenposen, zodat het voor de begunstigde dan ook niet mogelijk is om het bewijs te leveren van gezondheid van geest. 48 Wanneer de schenker of testator zich echter bevindt in een gewone staat van krankzinnigheid kan hij wel nog heldere momenten ervaren. Dan zullen degene die de begiftiging aanvechten, moeten aantonen dat de krankzinnigheid zowel in de periode onmiddellijk vóór als in de periode onmiddellijk na de begunstiging aanwezig was. 49 Bij deze gewone staat van krankzinnigheid kunnen de begiftigden wel nog trachten te bewijzen dat de handeling om niet toch plaatsvond in een helder moment. 50 Dergelijke vermoedens zijn moeilijk te bewijzen, aangezien de rechtspraak zeer veeleisend is. 51 Aangezien de voorgaande bewijsmiddelen duidelijke gebreken en moeilijkheden vertonen, wordt er meestal heil gezocht in medische attesten, afgeleverd door een arts. 52 Aan deze getuigschriften wordt namelijk grote waarde gehecht dankzij de medische deskundigheid. Deze medische attesten vormen het onderwerp van volgend hoofdstuk en zullen daar dan ook tot in detail besproken worden. (infra) 47 Bergen 11 mei 1993, Rev.not.b. 1994, 127; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 248; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 9. 48 Idem. 49 Antwerpen 21 april 1986, Rec.gén.enr.not. 1988, 407; Cass. 24 februari 1972, Arr. Cass. 1972, 587, RW 1971-72, 1783, noot, JT 1972, 355, Pas. 1972, 583 en Rev.not.b. 1972, 326; Bergen 11 mei 1993, Rev.not.b. 1994, 127; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 248; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 9. 50 R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel?, Not.Fisc.M. 2003, 45; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, in Bibliotheek burgerlijk recht Larcier, nr. 1, Brussel, Larcier, 2003, 87. 51 H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 10. 52 W. DIJKHOFFZ, Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim, T.Gez. 2002-03, 90. 9

3.2 Gebruik van medische attesten Een medisch getuigschrift is een geschreven verklaring waarin door een arts een getuigenis wordt gegeven omtrent iemands gezondheidstoestand, met inbegrip van onderzoeken en behandelingen. Een medisch getuigschrift is steeds bedoeld voor een derde. 53 In het kader van de bewijsproblematiek van de gezondheid van geest van de testator of de schenker kunnen deze medische attesten zorgen voor grote helderheid. Een medisch attest uit de periode van het stellen van de rechtshandeling om niet kan aantonen dat de beschikker op dat moment niet de vereiste wilsgeschiktheid bezat om dergelijke rechtshandeling te stellen. Een groot probleem in verband met deze medische attesten is echter het medisch beroepsgeheim, uitgedrukt in artikel 458 Sw. Zoals vermeld, bestaat deze zwijgplicht zowel tijdens het leven als na het overlijden van de patiënt, zodat de arts niet zomaar aan eenieder een medisch attest kan verstrekken. 54 Hierboven werd reeds uiteen gezet dat er verschillende wettelijke interventies bestaan die de afgifte van een medisch getuigschrift aan een derde toelaten. 55 Het gebruik van medische attesten in het kader van de vereiste van gezondheid van geest en de bewijsproblematiek hieromtrent ligt echter vooral buiten deze wettelijke toelatingen. De vraag stelt zich dan ook in welke mate medische getuigschriften gebruikt kunnen worden, zowel tijdens het leven als na het overlijden van de beschikker, om aan te tonen dat de beschikker om het moment van de rechtshandeling om niet het juiste wilsvermogen bezat. Doorheen de geschiedenis is er omtrent deze kwestie een duidelijke evolutie opgetreden van een strikte naar een meer functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim. Deze evolutie is zowel in de rechtsleer, de rechtspraak als in de wetgeving te bemerken. Het verloop zal stapsgewijs besproken worden in onderstaande uiteenzetting. 53 H. NYS, Geneeksunde. Recht en medisch handelen, Antwerpen, Kluwer, 2005, 569; I. MASSIN, La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel, T. Gez. 2003-04, 62. 54 Artikel 65 Code van de geneeskundige Plichtenleer; Gent 7 september 1995, T.Not. 1996, 591; H. NYS, artikel 901 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENDTS (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Burgerlijk Wetboek, Titel II, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer, 2008, 11. 55 Vb. artikel 62 Wet 10 april 1971 betreffende de arbeidsongevallen, BS 24 april 1971; artikel 488 bis b) Burgerlijk Wetboek, Gecoördineerde wetten van 3 juni 1970 betreffende de preventie van beroepsziekten en de vergoeding van de schade die uit die ziekten voortvloeit, BS 27 augustus 1970, Artikel 95 van de wet van 25 juni 1992 betreffende de landverzekeringsovereenkomsten; Wet van 26 juni 1990 betreffende de bescherming van de persoon van de geestesziekte, BS 27 juli 1990;...; I. MASSIN, La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel, T. Gez. 2003-04, 169. 10

3.2.1 Oude strikte opvatting De oude rechtspraktijk prees een absolute opvatting van het medisch beroepsgeheim, vooral gebaseerd op het openbaar belang. 56 In deze opvatting staat het algemeen belang namelijk centraal en is het belang van de patiënt of zijn erfgenamen hieraan ondergeschikt. Dit heeft tot gevolg dat de geneesheer buiten de wettelijk toegelaten gevallen geen informatie mocht vrijgeven die hij in de uitoefening van zijn beroep vergaard had. 57 Om redenen van overzichtelijkheid wordt er een onderscheid gemaakt tussen de attesten afgeleverd bij leven en na overlijden van de beschikker om niet. 3.2.1.1 Attesten afgeleverd tijdens het leven van de patiënt De absolute opvatting van het beroepsgeheim maakt dat de patiënt niet over het beroepsgeheim kan beschikken. 58 Hij kan de arts niet van zijn zwijgplicht ontslaan, zelfs niet indien dit in zijn eigen belang is. 59 Het is zoals gezegd het algemeen belang dat primeert. De toestemming van de patiënt is in deze opvatting dus niet voldoende om het medisch beroepsgeheim op te heffen. Ook de Code van de Geneeskundige plichtenleer geeft blijk van deze absolute opvatting in artikel 64. Hierin wordt bepaald dat de geneesheer niet ontslaan is van zijn zwijgplicht door de verklaring dat de zieke hem daarvan ontheft. 60 De Orde van Geneesheren houdt ook nu nog vast aan deze strikte opvatting. 61 56 K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 24; W. DIJKHOFFZ, Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim, T.Gez. 2002-03, 88; R. BLANPAIN, Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim, RW 1965-66, 276; F. VAN NESTE, Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?, RW 1977-78, 1283-1303; J. VERMEERSCH, Het dualisme in het beroepsgeheim van de geneesheer, RW 1959-60, 1241; I. MASSIN, La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel, T. Gez. 2003-04, 170; I. VAN DER STRAETE, J. PUT en E. LEENAERTS, Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt, T.P.R. 2003, 1099. 57 K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 24. 58 Cass. 30 oktober 1978, Arr. Cass. 1979, 235 en RW 1978-79, 2232; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 853. 59 K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 25; I. VAN DER STRAETE, J. PUT en E. LEENAERTS, Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt, T.P.R. 2003, 1099 ; I. MASSIN, La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel, T. Gez. 2003-04, 170; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 853. 60 Deze code is echter nooit bekrachtigd door de Koning, zodat hij geen bindende kracht van wet heeft. Dit maakt het moeilijk voor de artsen te weten welke regels ze moeten volgen; P. VANKRUNKELSVEN, K. MERCKX, M. DE MEYERE en J.J. AMY, De orde van geneesheren op een keerpunt: hervormen of verdwijnen, T. Gen. 2012, 58. 61 Dit artikel is nog steeds opgenomen in de huidige Code van de Geneeskundige Plichtenleer 11

Traditioneel was dus enkel een medisch getuigschrift op vraag van en met overhandiging aan de patiënt zelf aanvaardbaar. 62 Artikel 67 van de Code van Geneeskundige Plichtenleer bepaalt daaromtrent dat: De geneesheer het recht heeft maar niet verplicht is aan een patiënt, die hem erom verzoekt, een getuigschrift betreffende zijn gezondheidstoestand te overhandigen. De geneesheer mag een getuigschrift weigeren. Hij alleen beslist over de inhoud en de wenselijkheid om het aan de patiënt te overhandigen.. De arts kan dus niet door de patiënt gedwongen worden dergelijk attest af te leveren. Van belang is dat de patiënt niet onder druk staat en het attest op vrijwillig wijze aanvraagt. 63 De wettelijke uitzonderingen op de zwijgplicht, zoals bepaald in artikel 458 Sw. en 877 Ger W., vormen uiteraard een afwijking op de regel. (supra) In deze absolute opvatting zullen derhalve in een debat omtrent de gezondheid van geest van de schenker of testator alle medische attesten aangevoerd in de rechtbank, anders dan verkregen door de patiënt zelf, uit de debatten geweerd moeten worden. 64 Enkel de rechter is volgens de meerderheid daarnaast nog bevoegd een medische verklaring of medisch dossier te vragen, indien hij dit noodzakelijk acht. 65 De arts behoudt in dergelijke situatie de mogelijkheid het stilzwijgen te bewaren. 3.2.1.2 Attesten afgeleverd na het overlijden van de patiënt Medische attesten kunnen ook na het overlijden van de schenker of testator van groot belang zijn, zeker in het kader van het bewijs van de gezondheid van geest. Het zijn namelijk de erfgenamen die zich geroepen gaan voelen een schenking of een testament ongeldig te laten verklaren door een gebrek aan de vereiste wilsbekwaamheid. Ze zien immers hun wettelijk erfdeel verminderen door dergelijke beschikkingen. Zij zouden aan de geneesheer die de beschikker behandelde op het moment van de rechtshandeling om niet kunnen verzoeken medische gegevens die wijzen op de ongezondheid van geest vrij te geven. 62 Rb. Brugge 19 januari 1988, RW 1988-89, 758; Rb. Luik 19 februari 1991, JLMB 1992, 620-623; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 853; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 450. 63 Luik 18 april 1986, Jur. Liège 1986, 418-419; K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 30. 64 M.GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 450; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel?, Not.Fisc.M. 2003, 42. 65 Artikel 877 Ger. W. 12

Aangezien het medisch beroepsgeheim ook na het overlijden van de patiënt blijft voortbestaan, geldt voor deze post mortem attesten dezelfde regeling als voor de attesten, afgeleverd bij leven. 66 Enkel de testator of schenker zelf kan rechtmatig een medisch attest bekomen zonder schending van de zwijgplicht. Aangezien deze laatste overleden is, kan er in deze traditionele opvatting op geen enkele manier aan de erfgenamen medische informatie worden overhandigd, zonder schending van het beroepsgeheim. Enkel de wettelijk toegelaten gevallen zullen hier dus een mogelijke uitweg bieden, waaronder opnieuw een getuigenis in recht, zowel mondeling als schriftelijk, en de overhandiging van een medisch dossier, op verzoek van de rechter. 67 Andere manieren zijn in deze traditionele opvatting uit den boze. Aangezien regelmatig verkregen medische attesten vrijwel het enige bruikbare bewijsmiddel zijn om de geestestoestand van de schenker of testator te bewijzen, zorgt deze strikte opvatting voor het onwerkbaar worden van de bescherming van artikel 901 BW. 68 3.2.2 Evolutie in de rechtsleer In de tweede helft van de 20 ste eeuw begon de rechtsleer meer en meer afstand te nemen van deze absolutistische visie en kwam er beweging richting een meer functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim. 69 Gezien de evolutie in de samenleving was er nood aan een mildere, aangepaste theorie. Ten eerste werd het vrij beschikkingsrecht van de patiënt over zijn eigen medische gegevens voor bepaalde rechtsleer belangrijker. 70 Daarnaast begon men ook meer waarde te hechten aan andere 66 Artikel 65 Code van de Geneeskundige Plichtenleer; Cass. 30 oktober 1978, Arr. Cass. 1979, 235; E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, in Rép. Not. 3 : successions, donations et testaments, Brussel, Larcier, 1995, 84-85; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak (1993-1998) Giften, TPR 1999, 790-791; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak (1985-1992) Giften, TPR 1994, 1626-1627; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 853; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)bekwaamheid van de testateur, (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 450; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel?, Not.Fisc.M. 2003, 42. 67 Artikel 458 Sw.; Artikel 877 Ger. W. 68 W. DIJKHOFFZ, Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim, T.Gez. 2002-03, 90-91. 69 I. VAN DER STRAETE, J. PUT en E. LEENAERTS, Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt, TPR 2003, 1100; K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 25-27; R. BLANPAIN, Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim, RW 1965-66, 278; F. VAN NESTE,, Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?, RW 1977-78, 1282-1303. 70 R. BLANPAIN, Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim, RW 1965-66, 273; I. VAN DER STRAETE, J. PUT en E. LEENAERTS, Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt, TPR 2003, 1101; F. 13

belangen die ook beschermenswaardig zijn en eventueel voorrang zouden krijgen op de belangen beschermd door het medisch beroepsgeheim. Hieronder wordt er een onderscheid gemaakt tussen beide evoluties in de rechtsleer. Deze opdeling draagt bij aan de overzichtelijkheid. 3.2.2.1 Toestemming van de patiënt De patiënt kon zoals vermeld in de traditionele opvatting niet vrij beschikken over de zwijgplicht met betrekking tot zijn eigen medische gegeven. Doorheen de geschiedenis zijn er in deze strikte opvatting systematisch barstjes gekomen. Bij deze bespreking zal er een verder onderscheid gemaakt worden tussen een attest afgeleverd tijdens het leven van de beschikker en een attest afgeleverd na zijn overlijden. 3.2.2.1.1 Attesten afgeleverd tijdens het leven van de patiënt Volgens moderne rechtsleer zou het verzoek of de vrije toestemming van de patiënt om een medisch attest af te leveren tijdens zijn leven een rechtvaardigingsgrond uitmaken voor het misdrijf van artikel 458 Sw., zodat de arts geen strafbare handeling stelt indien het op vraag is van zijn patiënt. 71 De patiënt zou volgens deze rechtsleer de arts zelfs voorafgaandelijk van zijn zwijgplicht moeten kunnen ontslaan. 72 De arts zal dus op verzoek van de patiënt alle medische gegevens betreffende deze patiënt mogen geven, zowel mondeling als schriftelijk. 73 74 De patiënt zal naar goeddunken kunnen beschikken over deze medische gegevens en ze aan derden kunnen meedelen of overmaken. 75 VAN NESTE, Grondslagen van het medisch beroepsgeheim in R. STOCKMANS, Het beroepsgeheim in de zorgverleningssector: een confrontatie tussen recht en praktijk, Antwerpen, Intersentia, 1998, 20 en E. VERMEERSCH, Het medisch beroepsgeheim: ethische grondslagen, Vl. T. Gez. 1986-87, 275. 71 K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 25-27; F. VAN NESTE, Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?, RW 1977-78, 1294; NYS, H., Geneeskunde. Recht en medisch handelen, Antwerpen, Kluwer, 2005, nr. 1274. 72 K. SCHUTYSER, De geneeskundige controle in de sociale zekerheid, Gent, Story-Scientia, 1973, 277; R. VAN GOMPEL, Het medisch geheim: mogelijke oplossingen in een acuut probleem voor de verzekeringsondernemingen, De Verz. 1982, 5-19; J. LAENENS, De medische expertise in A. HEYVAERT, R. KRUITHOF en T. VANSWEEFVELT (eds.), Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer, 1989, 506; K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 25-27. 73 R.O. DALCQ, Expertises civiles et secret professionnel des médecins, in Liber Amicorum Prof.em. E. KRINGS, Brussel, Story-Scientia 1991, 500-501. 74 In al deze gevallen van beschikkingsvrijheid van de patiënt over het medisch beroepsgeheim, zal de arts in geen enkel geval de verplichting hebben medische gegevens op verzoek van zijn patiënt vrij te geven. (Artikel 67 Code Geneeskundige Plichtenleer; I. MASSIN, La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel, T. Gez. 2003-04, 171). 75 K. TROCH, Artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomsten in X (ed.), Verzekeringen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2001, 27; J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in 14