IOEA nummer 29 (oktober 2004)

Raamovereenkomsten IOEA nummer 29 (oktober 2004) 1. Inleiding In deze nieuwsbrief wordt aandacht besteed aan de regeling van de raamovereenkomst, zoals deze in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn 1 (hierna: Aanbestedingsrichtlijn) is opgenomen. Aan de orde komen de begrippen raamovereenkomst en raamcontract, de verhouding tussen de aanbesteding van overheidsopdrachten en die van een raamovereenkomst, de in de Aanbestedingsrichtlijn genoemde vormen van een raamovereenkomst en tot slot worden enkele woorden gewijd aan de afnameverplichting, het verbod om derden toe te laten op een eenmaal gesloten raamovereenkomst en de introductie van de inkoopcentrale in het Europese aanbestedingsrecht. 2. Raamovereenkomst en raamcontract Het veronderstelde onderscheid tussen de begrippen raamovereenkomst en raamcontract leidt al enige tijd tot verwarring. Niet in het minst doordat het Nederlandse civiele recht, anders dan het Europese aanbestedingsrecht geen onderscheid maakt tussen overeenkomst en contract 2. Aan die verwarring hebben de vier huidige richtlijnen gezamenlijk een bijdrage geleverd. Niet in de laatste plaats door in de klassieke richtlijnen (Werken, Leveringen en Diensten) de behandeling van het begrip raamovereenkomst achterwege te laten maar daarentegen in een interpretatief document van de Commissie 3 over de Richtlijn Nutssectoren tussen raamovereenkomst en raamcontract wel een formeel onderscheid aan te brengen. Het sluitstuk van deze exercitie was een ruling van de Commissie 4 die er op neer komt dat een raamcontract als een daadwerkelijke opdracht in de zin van de Richtlijn Nutssectoren en de klassieke richtlijnen dient te worden beschouwd. Inmiddels moge duidelijk zijn dat er nog altijd uiteenlopende opvattingen bestaan over het door de Commissie in een policy guideline uit 1992 gemaakte onderscheid tussen raamovereenkomsten en raamcontracten. Evenzeer moge duidelijk zijn dat het aanbrengen van dat onderscheid slecht inpasbaar is naar Nederlands (civiel) recht. Bovendien laat de formulering van de nieuwe regeling van de raamovereenkomst zowel argumenten voor als tegen het onderscheid toe. Teneinde te vermijden dat de beslechting van deze juridisch lastige discussie zou worden verlegd naar de aanbestedende diensten, wordt hierna gekozen voor één benadering. Deze doet recht aan zowel het belang van een zuivere toepassing van het Nederlands recht als aan het belang van aanbestedende diensten bij eenvoudig toepasbare aanbestedingsregels. Daarbij zij er nadrukkelijk op gewezen dat deze lijn desondanks komt te vervallen indien alsnog (bijv. door nieuwe jurisprudentie van het Hof van Justitie) zou komen vast te staan dat de door de Commissie begin jaren negentig uitgedragen standpunten onverkort dienen te worden nageleefd. 1 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. 2 In het Europese aanbestedingsrecht werd gesproken over een raamovereenkomst als er een overeenkomst is tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer, zonder dat er een verplichting is om daadwerkelijk opdrachten te plaatsen. Men sprak van een raamcontract als er tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer een overeenkomst is gesloten waarbij er daadwerkelijk afgenomen gaat worden. 3 Draft policy guidelines on framework agreements under Directive 90/531/EEC (Utilities), CCO/92/93 Rev.1)Policy Document CC/92/91 REV I d.d.18.12.192. 4 Policy Document CC/92/91 REV I d.d.18.12.192. 1

In deze nieuwsbrief wordt, om de hiervoor aangegeven redenen, geen onderscheid meer gemaakt tussen raamovereenkomst en raamcontract. In plaats daarvan wordt uitsluitend nog de term raamovereenkomst gebruikt, hetgeen tot gevolg heeft, dat de term raamcontract, evenals andere tot nu toe gebruikte en ingeburgerde termen zoals mantelovereenkomsten, mantelcontracten en afroepcontracten niet meer zullen worden gebruikt. Daarmee wordt aangesloten bij het gewijzigde systeem, zoals dat in artikel 32 van de Aanbestedingsrichtlijn is neergelegd en waarmee de basis is gelegd voor het aanbesteden van raamovereenkomsten. 3. Overheidsopdrachten en raamovereenkomsten In de Aanbestedingsrichtlijn wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds overheidsopdrachten 5, zijnde schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn, en anderzijds raamovereenkomsten. Onder raamovereenkomst wordt daarbij verstaan een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden betreffende te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft prijs en de beoogde hoeveelheid. 6 Op het sluiten van een raamovereenkomst zijn de algemene regels van de Aanbestedingsrichtlijn van toepassing. Dit laatste uiteraard voorzover de gezamenlijke waarde van de te plaatsen opdrachten gelijk is aan of hoger is dan de van toepassing zijnde aanbestedingsdrempels 7. De raming van die waarde geschiedt in overeenstemming met hetgeen daarover in artikel 9, negende lid, van de Aanbestedingsrichtlijn is bepaald. 4. Soorten raamovereenkomsten De Aanbestedingsrichtlijn maakt (wel) onderscheid tussen enerzijds raamovereenkomsten, die worden gesloten met één ondernemer en anderzijds raamovereenkomsten, die worden gesloten met meer dan één ondernemer. Ieder type kent een eigen aanbestedingsregime. Raamovereenkomsten met één ondernemer Indien een raamovereenkomst is gesloten met één ondernemer, worden de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten, ook wel nadere opdrachten of nadere overeenkomsten genoemd, aan die ondernemer verstrekt volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. Voorafgaand aan het plaatsen van de nadere opdracht kan de opdrachtgever de opdrachtnemer schriftelijk raadplegen en hem, indien dat nodig is, verzoeken zijn inschrijving (offerte) aan te vullen. Dat betekent echter niet dat er substantiële wijzigingen mogen worden aangebracht in de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden (art. 32, tweede en derde lid, van de Aanbestedingsrichtlijn). Het kan dan nog slechts gaan om een uitwerking van die voorwaarden, alsmede om de praktische invulling van onderwerpen als leveringstermijn, facturering, enz. 5 Artikel 1, tweede lid, onder a, Aanbestedingsrichtlijn 6 Art. l, tweede lid, onderdeel 5, Aanbestedingsrichtlijn 7 Drempelwaarden 2004-2005: zie www.egadvies.nl/aanbest/dremp.htm 2

5. Raamovereenkomsten met meer dan één ondernemer Als een raamovereenkomst wordt gesloten met meer dan één ondernemer, dienen dat er minimaal drie te zijn, voorzover het aantal ondernemers dat aan de selectiecriteria of het aantal inschrijvingen dat aan de gunningcriteria voldoet, voldoende groot is. Met andere woorden, als er na de gunningsfase, waarbij voldoende partijen betrokken waren, slechts twee partijen overblijven, mag de raamovereenkomst toch gesloten worden en is een nieuwe aanbestedingsprocedure niet verplicht. Opdrachten, die worden verstrekt onder een raamovereenkomst met meer dan één leverancier, moeten worden gegund met inachtneming van één van de onderstaande procedures: a. de (nadere) opdrachten worden verstrekt op de wijze als hier boven (overeenkomst met één ondernemer) is aangegeven. Deze procedure gaat ervan uit dat alle voorwaarden in de raamovereenkomst (prijs en hoeveelheid) al voldoende zijn bepaald, om op basis daarvan de nadere opdracht direct bij één van de partijen te plaatsen. De keuze voor deze vorm verlangt dat in de raamovereenkomst objectief is vastgelegd aan welke partij een (specifieke) opdracht wordt gegund. Een voorbeeld hiervan is een raamovereenkomst voor het leveren van kopieermachines. Daarbij kan worden vastgelegd dat het leveren van hoogvolume, middenvolume en laagvolume kopieermachines naar de expliciet voor één van deze categorieën gecontracteerde partij gaat. b. indien niet alle voorwaarden in de raamovereenkomst zijn bepaald, worden de betrokken partijen schriftelijk verzocht om een nadere offerte uit te brengen. De offerteaanvraag dient daarbij gebaseerd te zijn op de in de raamovereenkomst opgenomen voorwaarden, dan wel op de voorwaarden opgenomen in het bestek dat onderdeel uitmaakt van de raamovereenkomst. De aanbestedende dienst is daarbij gehouden een termijn in acht te nemen die voldoende lang is om de ondernemers in de gelegenheid te stellen een offerte uit te brengen. Wat daarbij als een redelijke inschrijftermijn geldt, hangt af van de in de opdracht gestelde specifieke eisen. De Europese wetgever heeft kennelijk om redenen van flexibiliteit niet willen kiezen voor één bindende termijn. De redelijkheid van de te stellen termijn wordt bepaald door elementen als complexiteit van het voorwerp van de opdracht en de tijd die nodig is om inschrijvingen toe te zenden. Dat biedt de mogelijkheid om voor eenvoudige opdrachten een kortere reactietermijn te hanteren dan voor meer complexe opdrachten. De inschrijvingen onder de raamovereenkomst blijven geheim, totdat de indieningtermijn is verstreken. De opdracht wordt vervolgens gegund op basis van de gunningcriteria, genoemd in de raamovereenkomst. De Aanbestedingsrichtlijn laat het aan partijen over in welke vorm de raamovereenkomst tot stand komt. Partijen hebben daarbij de keus om één contract tussen alle betrokken aanbestedende dienst(en) en ondernemers op te stellen dan wel per aanbestedende dienst en per ondernemer (identiek) afzonderlijke contracten op te stellen. Het voordeel van die laatste aanpak is dat per geval besloten kan worden om niet tot verlenging van de overeenkomst over te gaan zonder dat het(zelfde) contract wat betreft de overblijvende partijen bijgevolg gelijk moet worden aangepast 3

6. Verstrekken van opdrachten Bij een aanbestede raamovereenkomst met meerdere partijen kan het zo zijn, dat ondanks het feit dat alle ondernemers worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving, een ondernemer gedurende de looptijd van de raamovereenkomst geen opdracht krijgt, omdat zijn concurrenten telkenmale betere offertes indienen. Aangezien in de definitie van raamovereenkomst de eis onder bezwarende titel niet voorkomt, wordt er vooralsnog vanuit gegaan dat er geen verplichting voor de opdrachtgever bestaat om elke ondernemer, die partij is bij een raamovereenkomst, op basis daarvan ook daadwerkelijk opdrachten te verstrekken. Voor een dergelijke aanbestede raamovereenkomst geldt met andere woorden niet dezelfde wederkerige verplichting zoals bij de gewone overheidsopdracht, waar de eis van bezwarende titel wel steeds bestaat. Daarentegen moet wel worden aangenomen, dat met de introductie van de raamovereenkomst in de Europese aanbestedingswetgeving het geheel vrijblijvend aanbesteden van opdrachten - dat wil zeggen een onder een aanbestede raamovereenkomst vallende opdracht bij een ander dan de aangesloten ondernemer(s) plaatsen - nadrukkelijk geen aanbeveling verdient. 7. Niet toetreden van derden Artikel 1, tweede lid, onderdeel 5, van de Aanbestedingsrichtlijn, gaat er van uit dat bij een raamovereenkomst zowel aan opdrachtgevers- als aan ondernemerskant meer partijen aangesloten kunnen zijn. In artikel 32, van de Aanbestedingsrichtlijn, is expliciet aangegeven dat de aanbestedingsprocedures, bedoeld in het derde en vierde lid van datzelfde artikel en hierboven reeds weergegeven, alleen gelden voor de aanbestedende diensten en de ondernemers, die bij het afsluiten van de raamovereenkomst partij zijn. Daaruit vloeit logischerwijs voort dat de bij de raamovereenkomst aangesloten opdrachtgevers en ondernemers ten tijde van het afsluiten daarvan vast moeten staan en dat nadien geen andere partijen (blijkens het Canonarrest ook niet via een in de raamovereenkomst opgenomen derdenbeding) meer kunnen aansluiten. Dat laatste geldt zowel voor opdrachtgevers- als opdrachtnemerszijde. Toetreden van derden aan opdrachtgeverkant zou immers leiden tot een bij de aanvankelijke aanbesteding van de opdracht niet voorziene toename van de totale omvang van de opdrachten, toetreden aan ondernemerskant zou er toe leiden dat voor de aanvankelijk aangesloten opdrachtnemers de spoeling achteraf dunner wordt. De opdrachten moeten in dat geval immers over meer partijen verdeeld worden. In beide gevallen zou de betreffende raamovereenkomst op het moment van aanbesteding van de opdrachten onvoldoende bepaalbaar zijn geweest en daarmee in strijd komen met de aanbestedingsregelgeving. Deze opvatting spoort met de uitkomsten van het Canonarrest, waarin de Hoge Raad oordeelt, dat het aansluiten door derden bij een bestaande aanbestede raamovereenkomst er in ieder geval niet toe mag leiden, dat het object van de aanbesteding onvoldoende is bepaald, waardoor de in de richtlijn Leveringen bedoelde transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers bij de aanbesteding van overheidsopdrachten zouden worden doorkruist. 8. De raamovereenkomst volgens het huidige aanbestedingsrecht De Aanbestedingsrichtlijn is in maart van 2004 door het Europese Parlement en de Europese Raad vastgesteld. De nieuwe Europese regelgeving zal naar verwachting medio 2005 in de Nederlandse wetgeving worden geïmplementeerd. Tot die tijd blijven de aanbestedingsregels formeel ongewijzigd en blijft de mogelijkheid bestaan dat in een individueel geval de rechter de huidige aanbestedingsregels blijft volgen. Aangenomen moet echter worden dat het nu al 4

aanbesteden van onder raamovereenkomsten te plaatsen opdrachten in overeenstemming met de nieuwe regeling door de Commissie niet zal worden afgewezen. 9. Aankoopcentrales Artikel 11 van de Aanbestedingsrichtlijn biedt de mogelijkheid dat lidstaten voorzien in aankoopcentrales voor werken, leveringen of diensten. Een aankoopcentrale kan voor meerdere aanbestedende diensten de inkoop organiseren, maar moet dit wel doen in overeenstemming met de aanbestedingsregelgeving. In geval derhalve een aankoopcentrale namens de betreffende aanbestedende diensten een aanbesteding uitschrijft, dan moet het totale (maximale) inkoopvolume (van die diensten) in het bestek kenbaar gemaakt worden. De aanbestedingsrichtlijn en waarschijnlijk straks ook de aangepaste Nederlandse regelgeving gaan ervan uit, dat de aanbestedende diensten zelf verantwoordelijk blijven voor de door middel van een aankoopcentrale uitgevoerde aanbesteding. 8 10. Samenvatting De introductie van de raamovereenkomst in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn lijkt mee te brengen, dat het onderscheid tussen de termen raamovereenkomst en raamcontract geen rol meer speelt. Voor de hand ligt om voortaan uitsluitend de term raamovereenkomst te gebruiken. Deze kent twee vormen: een raamovereenkomst met één enkele en een raamoverkomst met meerdere ondernemers. De laatste voorziet in de mogelijkheid van een nadere concurrentiestelling. In beide zijn de voorwaarden vastgelegd op basis waarvan de nadere overeenkomsten worden gesloten. Er bestaat in de nieuwe constructie van de raamovereenkomst geen op de aanbestedende dienst rustende verplichting om bij iedere bij de raamovereenkomst betrokken ondernemer een nadere overeenkomst te sluiten. Er moet van worden uitgegaan, dat zodra de betreffende raamovereenkomst is gesloten noch aan de kant van de opdrachtgever noch aan de kant van de ondernemer derden tot de overeenkomst kunnen toetreden of daarvan gebruik kunnen maken. Namens aanbestedende diensten kunnen zogenaamde aankoopcentrales gebruik maken van raamovereenkomsten, onder voorwaarde dat het totale maximale inkoopvolume in het bestek moet zijn opgenomen. NB. Aan deze interpretatie kunnen geen rechten worden ontleend. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal mocht het tot een uitspraak komen uiteindelijk bepalen of de hier vermelde interpretatie van de richtlijnen/het arrest juist is. 8 In de Aanbestedingsrichtlijn is opgenomen dat lidstaten kunnen voorzien in dynamische aankoopsystemen. Omdat nog niet bekend is of Nederland deze mogelijkheid in nationale wetgeving zal opnemen, blijft dit onderwerp in deze nieuwsbrief buiten de orde. 5