MASTER SCRIPTIE ZAAKSVERVANGING

MASTER SCRIPTIE ZAAKSVERVANGING ONDER WELKE VOORWAARDEN VINDT ER BINNEN DE WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN ZAAKSVERVANGING PLAATS EN LEIDT DE TOEPASSING VAN DE ZAAKSVERVANGINGSREGEL TOT HET GEWENSTE EFFECT? Auteur : L.S. Zomers Studentnr. : 10492240 Mastertrack : Privaatrechtelijke rechtspraktijk Aantal EC : 12 Inleverdatum : 12 juni 2015 Begeleider : prof. dr. S. Perrick

INHOUDSOPGAVE AFKORTINGENLIJST... 4 1. INLEIDING... 5 1.1 ONDERWERP ONDERZOEK... 5 1.2 AANPAK EN VERANTWOORDING... 7 2. DE WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN... 9 2.1 INLEIDING... 9 2.2 OMVANG VAN DE HUWELIJKSGEMEENSCHAP... 9 2.2.1 Uitzonderingen nader bekeken... 10 a) Uitsluitingsclausule... 11 b) Pensioenrechten... 12 c) Rechten op het vestigen van vruchtgebruik... 12 d) Verknochtheid... 13 e) Vruchten van privévermogen... 16 f) Inning op een privévordering... 17 g) De vordering tot vergoeding... 17 2.2.2 Schulden van de huwelijksgemeenschap... 18 2.3 SAMENVATTING... 18 3. ZAAKSVERVANGING BIJ WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN... 20 3.1 INLEIDING... 20 3.2 EIGENLIJKE EN ONEIGENLIJKE ZAAKSVERVANGING... 20 3.3 OUDE REGELING... 21 3.4 HUIDIGE REGELING ARTIKEL 1:95 BW... 22 3.5 TOEPASSING VAN DE ZAAKSVERVANGINGSREGELING... 23 3.5.1 Zaaksvervanging en verknochte goederen... 23 Voorbeeld 1: verkrijging van een schadevergoeding wegens een ongeval... 23 3.5.2 Zaaksvervanging en de uitsluitingsclausule... 25 Inleidende informatie... 25 Voorbeeld 1: erven van een geldsom onder uitsluitingsclausule... 26 Voorbeeld 2: erven van een woning onder uitsluitingsclausule... 27 Voorbeeld 3: erven van een aandeel in een woning 1... 28 Voorbeeld 4: erven van een aandeel in een woning 2... 29 2

3.6 SAMENVATTING... 34 4. ZAAKSVERVANGING BIJ VRUCHTGEBRUIK... 36 4.1 INLEIDING... 36 4.2 EIGENLIJKE EN ONEIGENLIJKE ZAAKSVERVANGING... 36 4.3 HUIDIGE REGELING ARTIKEL 3:213 BW... 38 4.4 TOEPASSING VAN DE ZAAKSVERVANGINGSREGELING OP DE WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN... 41 Voorbeeld 1: erven van een woning onder uitsluitingsclausule... 41 Voorbeeld 2: erven van een aandeel in een woning 2... 42 4.5 SAMENVATTING... 44 5. SAMENVATTING EN CONCLUSIE... 46 LITERATUURLIJST... 50 JURISPRUDENTIELIJST... 51 3

AFKORTINGENLIJST art. artikel BW Burgerlijk Wetboek c.q. casu quo ECLI European Case Law Identifier etc. et cetera e.v. en volgende HR Hoge Raad der Nederlanden i.c. in casu m.nt. met noot MvT Memorie van Toelichting nr. nummer p. pagina Parl. Gesch. Parlementaire Geschiedenis Rb. Rechtbank r.o. rechtsoverweging WVPS Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding 4

1. INLEIDING 1.1 Onderwerp onderzoek Deze scriptie is gewijd aan de theorie over zaaksvervanging binnen het huwelijksgoederenrecht en in het bijzonder binnen de wettelijke gemeenschap van goederen. In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is geen algemene regel te vinden omtrent zaaksvervanging. Zaaksvervanging is in het algemene goederenrecht wel al lange tijd op meerdere plaatsen in de wet bekend. Te denken valt aan de zaaksvervangingsregeling in artikel 3:229 BW met betrekking tot pand- en hypotheekrechten en artikel 3:213 BW met betrekking tot vruchtgebruik. Artikel 3:229 lid 1 BW luidt als volgt: Het recht van pand of hypotheek brengt van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed. Vereist is dat de vordering tot vergoeding waarvoor de zaaksvervanging wordt ingeroepen, in de plaats komt van de oorspronkelijke vordering. 1 Andere zaaksvervangingsregels zijn te vinden in artikel 3:213 BW. Lid 1, eerste zin luidt als volgt: Hetgeen in de plaats van aan vruchtgebruik onderworpen goederen treedt doordat daarover bevoegdelijk is beschikt, behoort aan de hoofdgerechtigde toe en is eveneens aan vruchtgebruik onderworpen. Zaaksvervanging vindt plaats wanneer over het goed, dat belast is met vruchtgebruik, bevoegdelijk is beschikt. 2 Uit de bestudering van de diverse zaaksvervangingsregels blijkt dat zaaksvervanging telkens andere voorwaarden kent. De toepassing van een zaaksvervangingsregel zal derhalve telkens op een andere manier plaatsvinden. Diverse schrijvers hebben geprobeerd om de rechtsfiguur zaaksvervanging in het algemeen te definiëren. Spath definieert zaaksvervanging als volgt: Zaaksvervanging is een op de wet gebaseerde originaire verkrijging van vervangende rechten met absolute kernmerken op goederen, die zijn verkregen op een wijze die causaal samenhangt met het buiten toedoen van de rechthebbende (gedeeltelijk) tenietgaan van rechten op het oorspronkelijke 1 Stein, Vermogensrecht, art. 229, in: Groene serie Vermogensrecht, aantekening 2.2.2 [online]. 2 Mellema-Kranenburg, Vermogensrecht, art. 213, in: Groene serie Vermogensrecht, aantekening 2 [online]. 5

goed, met als doel het behoud van de vermogensrechtelijke verhouding tussen verschillende (rechts)personen en daarmee het voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking. 3 Derhalve blijkt dat Spath zich op het standpunt stelt dat door het ontbreken van een wettelijke grondslag, zaaksvervanging niet zou kunnen plaatsvinden. Ik onderschrijf deze mening niet. De rechtsfiguur zaaksvervanging was, voor het in werking treden van de Derde Tranche wijziging huwelijksvermogensrecht op 1 januari 2012, voor de wettelijke gemeenschap van goederen, niet gecodificeerd in Boek 1. Diverse schrijvers hebben de analoge toepassing van artikel 1:124 BW (oud) verdedigd 4, hetgeen tevens is aanvaard in de rechtspraak. 5 Uit het feit dat analogische toepassing van artikel 1:124 BW (oud) op de wettelijke gemeenschap van goederen is aanvaard, blijkt mijns inziens dat niet steeds een wettelijke grondslag vereist is voor de toepassing van zaaksvervanging. Met analogische toepassing kon blijkbaar worden volstaan. Sinds 1 januari 2012 kent ons Burgerlijk Wetboek een nieuwe zaaksvervangingsregel met betrekking tot de wettelijke gemeenschap van goederen, te weten artikel 1:95 BW. Het eerste lid omvat een algemene bepaling over zaaksvervanging en een regel omtrent de vergoedingsvordering van de echtgenoot jegens de gemeenschap. Het tweede lid omvat de vergoedingsvorderingen die tussen echtgenoten kunnen ontstaan. Ook deze regel van zaaksvervanging kent weer andere voorwaarden dan de reeds eerder vermelde zaaksvervangingsregels. Daar er geen algemene regeling van zaaksvervanging is, en toepassing van zaaksvervanging telkens afhankelijk is van andere voorwaarden, kan het wellicht wenselijk zijn om een bepaalde zaaksvervangingsregel analogisch toe te passen op een ander geval. Ook voor deze analogische toepassing zou dan naar mijn mening geen wettelijke grondslag zijn, maar dit staat niet in de weg aan de toepassing van de rechtsfiguur. Ook de wetgever en de rechtsspraak lijken hier geen moeite mee te hebben (zie paragraaf 3.5.2 onder voorbeeld 4). Mijns inziens kan beter aansluiting worden gezocht bij de definitie van Langemeijer, daar Langemeijer niet het vereiste stelt dat zaaksvervanging gebaseerd moet zijn op een wettelijke grondslag. Langemeijer definieert zaaksvervanging in zijn proefschrift als volgt: het treden van een zaak in een rechtsbetrekking op grond dat haar ontstaan of haar verkrijging door een bepaald 3 Spath, Zaaksvervanging, 2010/191. 4 Zie Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding, 2011, p. 56; Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 168, met verwijzing naar overige bronnen. 5 Hof 's-hertogenbosch 17-01-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9016, r.o. 3.6 [online]; HR 01-05-2015, ECLI:NL:HR:2015:1199 [online]. 6

persoon onmiddellijk samenhangt met het verlies van een andere zaak, die zich tevoren in een gelijke rechtsbetrekking bevond. 6 Naar aanleiding van mijn onderzoek naar de nieuwe zaaksvervangingsregel uit artikel 1:95 BW, is bij mij de vraag ontstaan, aan welke voorwaarden moet zijn voldaan alvorens sprake is van zaaksvervanging. Volgen de voorwaarden enkel uit het desbetreffende artikel of moet er tevens worden voldaan aan de vereisten van het goederenrecht? Daarnaast is mijns inziens niet geheel duidelijk of de huidige regeling in de praktijk volstaat en of de regeling, wanneer deze toepassing vindt, het gewenste effect heeft. Voornoemde onduidelijkheden hebben voor mij aanleiding gevormd een onderzoek te verrichten naar de zaaksvervangingsregel binnen de wettelijke gemeenschap van goederen. 1.2 Aanpak en verantwoording In deze scriptie zal worden onderzocht wanneer de zaaksvervangingsregel uit artikel 1:95 lid 1 BW kan worden toegepast en of deze zaaksvervangingsregel, wanneer deze wordt toegepast, tot het gewenste gevolg leidt. Derhalve staat de volgende probleemstelling centraal: Onder welke voorwaarden vindt er binnen de wettelijke gemeenschap van goederen zaaksvervanging plaats en leidt de toepassing van de zaaksvervangingsregel tot het gewenste effect? Om tot beantwoording van de probleemstelling te komen heb ik klassiek wetenschappelijk onderzoek verricht. Aan de hand van diverse bronnen, zoals oude en nieuwe wetsteksten, jurisprudentie, parlementaire stukken en literatuur heb ik de rechtsfiguur zaaksvervanging in kaart gebracht. Ik ben bij het onderzoek slechts uitgaan van het Nederlandse rechtssysteem en ik heb mij met name bevonden in het huwelijksgoederenrecht. Echter, ook het goederenrecht, verbintenissenrecht en erfrecht zullen in mijn scriptie de revue passeren. In het tweede hoofdstuk heb ik de vermogens die kunnen ontstaan door het trouwen in gemeenschap van goederen beschreven. Tevens staat in dat hoofdstuk centraal wat de omvang is van de betreffende vermogens. Vervolgens staat in het derde hoofdstuk de oude zaaksvervangingsregeling bij de gemeenschap van vruchten en inkomsten centraal, gevolgd door de nieuwe zaaksvervangingsregel uit artikel 1:95 lid 1 BW. Ten aanzien van beide regels zal worden 6 Langemeijer, Zaaksvervanging, 1927, p. 5. 7

beschreven aan welke voorwaarden moet worden voldaan alvorens sprake is van zaaksvervanging. Daarnaast zal de huidige zaaksvervangingsregel worden toegepast op een aantal situaties die zich in de praktijk kunnen voordoen. Aan de hand hiervan zal ik zal tot de conclusie komen dat de zaaksvervangingsregel uit artikel 1:95 lid 1 BW tekortschiet. Daarom bestudeer ik in het vierde hoofdstuk de zaaksvervangingsregel bij vruchtgebruik uit artikel 3:213 lid 1, eerste zin BW. Ook hier zal worden bezien aan welke voorwaarden er moet worden voldaan alvorens sprake is van zaaksvervanging. Ik zie onder ogen of in de situaties dat artikel 1:95 lid 1 BW niet volstaat, artikel 3:213 lid 1, eerste zin analogisch mag worden toegepast. Aan het slot van deze scriptie zal ik antwoord geven op de probleemstelling die centraal staat in deze scriptie en zal ik tot een conclusie komen. 8

2. DE WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN 2.1 Inleiding Het huwelijksgoederenrecht regelt de vermogensrechtelijke aspecten van het huwelijk. Van het ogenblik der voltrekking van het huwelijk bestaat tussen de echtgenoten van rechtswege een gemeenschap van goederen. Van de gemeenschap van goederen kan worden afgeweken door het overeenkomen van huwelijkse voorwaarden, zoals bedoeld in artikel 1:93 BW. Men kan van de gehele wettelijke gemeenschap van goederen afzien, maar het is ook mogelijk dat echtgenoten een beperkte gemeenschap overeenkomen. 7 Artikel 1:95 BW staat centraal in deze scriptie en dit artikel is geschreven in het kader van de wettelijke gemeenschap van goederen. Derhalve zal ik mij beperken tot het bespreken van de wettelijke gemeenschap van goederen. Ter aanduiding van de gemeenschap die ontstaat wegens het huwelijk tussen echtgenoten in gemeenschap van goederen, gebruik ik de term huwelijksgemeenschap, zoals Breederveld dit onder andere ook gebruikt in zijn proefschrift, te weten: Het samenstel van goederen en schulden van de echtgenoten die op grond van de wet, als gevolg van het tussen hen gesloten huwelijk zonder afwijkende huwelijkse voorwaarden, daarvan deel uitmaken. 8 2.2 Omvang van de huwelijksgemeenschap De wettelijke gemeenschap van goederen is geregeld in titel 7 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Binnen deze titel staat onder andere de omvang van de huwelijksgemeenschap centraal. Als echtgenoten huwen in gemeenschap van goederen bestaat er tussen hen van rechtswege een huwelijksgemeenschap. De huwelijksgemeenschap omvat wat betreft haar baten alle goederen van de echtgenoten die bij aanvang van de huwelijksgemeenschap aanwezig zijn of nadien zijn verkregen, zolang de huwelijksgemeenschap niet is ontbonden. De gemeenschap van goederen heeft ook wel, zoals Breederveld het noemt, een aanzuigende werking. 9 Doordat de vermogens van de echtgenoten samenvallen is er sprake van boedelmenging hetgeen een vorm van verkrijging onder algemene titel is, zoals bedoeld in artikel 3:80 BW. 7 Reinhartz, Personen- en familierecht, art. 93, in: Groene serie Vermogensrecht, aantekening 1 [online]. 8 Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 37. 9 Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding, 2011, p. 13. 9

In dit artikel wordt onderscheid gemaakt tussen verkrijging van een goed onder algemene titel en onder bijzondere titel. Dit onderscheid is er in gelegen of de verkrijger de voorganger al dan niet voortzet in zijn rechtspositie. Een kenmerk van boedelmenging is dat voor de overgang van het vermogen geen leveringshandeling is vereist. Dit betekent dat de vermogens van de echtgenoten van rechtswege overgaan van hun eigen vermogen naar het vermogen van de huwelijksgemeenschap. Er is een aantal uitzonderingen op de aanzuigende werking van de huwelijksgemeenschap, waardoor naast het huwelijksvermogen tevens privévermogen kan ontstaan (zie hierna paragraaf 2.2.1). De huwelijksgemeenschap kan nadien worden ontbonden op de wijze zoals vermeld in artikel 1:99 BW. Het indienen van een verzoekschrift tot echtscheiding is een van de gronden voor ontbinding van de huwelijksgemeenschap. In de praktijk hebben echtgenoten voor en tijdens het huwelijk vermogen opgebouwd veelal bestaande uit inboedel, auto s, levensverzekeringen en een echtelijke woning, hetgeen na de ontbinding van het huwelijk in beginsel in de ontbonden huwelijksgemeenschap valt. Deze ontbonden huwelijksgemeenschap is voor verdeling vatbaar. In de praktijk blijkt dat het merendeel van de echtgenoten niet in staat is om in onderling overleg tot de verdeling van dit vermogen te komen, daar soms onduidelijkheid kan bestaan over de vraag tot welk vermogen een goed behoort. Bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is het belangrijk om vast te stellen wat de omvang is van de huwelijksgemeenschap en welke goederen tot het privévermogen van de echtgenoten behoren, daar artikel 1:100 BW bepaalt dat vermogen dat in de huwelijksgemeenschap is komen te vallen in beginsel bij helfte tussen de echtgenoten moet worden verdeeld, hetgeen niet geldt voor privévermogen van de echtgenoten. 2.2.1 Uitzonderingen nader bekeken Zoals zojuist besproken, is er een aantal uitzonderingen op de aanzuigende werking van de huwelijksgemeenschap. De huwelijksgemeenschap omvat geen: a) goederen verkregen onder een uitsluitingsclausule; b) pensioenrechten die vallen onder de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding (hierna WVPS); c) rechten op het vestigen van verzorgingsvruchtgebruiken van de artikelen 4:29 en 4:30 BW, vruchtgebruik dat op grond van die bepaling is gevestigd, alsmede hetgeen wordt verkregen ingevolge artikel 4:34 BW; d) verknochte goederen; 10

e) vruchten van goederen die niet in de huwelijksgemeenschap vallen; f) hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de huwelijksgemeenschap valt; en g) een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed van een echtgenoot treedt, waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk een goed. Bovengenoemde goederen vallen in het privévermogen van de verkrijgende echtgenoot en hoeven in beginsel niet bij de verdeling betrokken te worden. In het onderstaande worden voornoemde uitzonderingen nader bekeken. a) Uitsluitingsclausule Goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen, behoren niet tot de huwelijksgemeenschap. Met betrekking tot het verkregen goed vindt derhalve geen boedelmenging plaatsvindt. Het goed komt in het privévermogen van de verkrijger. Zodra de verkrijgende partij niet in gemeenschap is getrouwd ten tijde van de verkrijging, zal de uitsluitingsclausule in dat geval pas werken op het moment dat de verkrijger in gemeenschap van goederen huwt. 10 De erfrechtelijke verkrijgingen en giften onder uitsluitingsclausule zijn de belangrijkste uitzonderingen op de hoofdregel dat de gemeenschap wat haar baten betreft alle tegenwoordige en toekomstige goederen omvat. Aan een uitsluitingsclausule wordt waarde gehecht daar het de laatste mogelijkheid is van de erflater om te beslissen aan wie hij zijn vermogen doet toekomen. Dit blijkt ook uit een arrest van de Hoge Raad waarin is beslist dat de uitsluitingsclausule van een erflater niet kan worden doorkruist door echtgenoten, door bijvoorbeeld het bepalen van een huwelijksgoederenregime. 11 Dit betekent dat echtlieden bij huwelijkse voorwaarden niet kunnen afwijken van de in de uitsluitingsclausule besloten wil van de erflater of schenker. 12 Breederveld stelt zich op het standpunt dat de wil van de erflater of gever prevaleert boven de wil van de verkrijger. 13 Ik onderschrijf dit standpunt, daar ik vind dat de schenker c.q. erflater over hun goederen moeten kunnen beschikken zoals hen goeddunkt. Uiteraard staat het de begiftigde c.q. erflater na de verkrijging van een goed vrij om daar zelf weer over te beschikken. De wil van de schenker of erflater kan immers niet eeuwig bepalend zijn. 10 Asser/De Boer, Personen- en familierecht 1, 2010/320 [online]. 11 HR 21-11-1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049 [online]. 12 Asser/De Boer, Personen- en familierecht 1, 2010/318 [online]. 13 Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 64. 11

b) Pensioenrechten Op 30 april 1995 is de WVPS ingetreden. Als een echtscheiding na 30 april 1995 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, dan wel een scheiding van tafel en bed na 30 april 1995 definitief is geworden of het geregistreerd partnerschap na deze datum definitief is beëindigd, vallen echtgenoten onder deze regeling. In de wet is bepaald dat indien sprake is van een pensioen dat valt onder de WVPS, het opgebouwde pensioen van de echtgenoten niet in de huwelijksgemeenschap komt te vallen, maar dat dit pensioen onderdeel wordt van het eigen vermogen van de rechthebbende echtgenoot. Ingevolge de WVPS zal de echtgenoot die aanspraak kan maken op het pensioen van de andere echtgenoot, jegens het uitvoeringsorgaan, na mededeling, recht hebben op de uitkering van een deel van het ouderdomspensioen van de ander. Dit deel zal in beginsel bestaan uit de helft van het pensioen dat tijdens het huwelijk is opgebouwd. 14 Echtgenoten mogen hiervan afwijken zoals hen goeddunkt. Pensioenverevening op grond van de WVPS staat los van het van toepassing zijnde huwelijksgoederenregime. De betaling van het pensioen is afhankelijk gesteld van het leven van de pensioengerechtigde, hetgeen betekent dat als de pensioengerechtigde komt te overlijden, de betaling zal stoppen. 15 Echtscheidingen ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand in de periode tussen 27 november 1981 en 1 mei 1995 worden echter nog steeds beheerst door het Boon/Van Loonarrest. 16 Krachtens dit arrest dienen de pensioenaanspraken in het kader van de verdeling van de gemeenschap bij echtscheiding te worden verdeeld. Bij uitsluiting van elke gemeenschap vindt derhalve in beginsel geen verrekening van het pensioen plaats. Het voor het huwelijk en tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen behoort op grond van dit arrest tot de huwelijksgemeenschap en moet worden verrekend. De echtgenoot die tot deze verrekening overgaat, krijgt vervolgens een aanspraak op de pensioengerechtigde echtgenoot. 17 c) Rechten op het vestigen van vruchtgebruik Van de huwelijksgemeenschap zijn tevens uitgezonderd de rechten op het vestigen van vruchtgebruik als bedoeld in artikel 4:29 en 4:30 BW, vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd en hetgeen wordt verkregen ingevolge artikel 4:34 BW. 14 Wortman, Personen- en Familierecht, art. 155, in: Groene serie Personen- en Familierecht, aantekening 1 [online]. 15 Ibid. 16 HR 27-11-1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4271 [online]; Wortman, Personen- en Familierecht, art. 155, in: Groene serie Personen- en Familierecht, aantekening 4 [online]. 17 Wortman, Personen- en Familierecht, art. 155, in: Groene serie Personen- en Familierecht, aantekening 1 [online]. 12

Verzorgingsvruchtgebruik In de artikelen 4:29 en 4:30 BW zijn twee van de zogenoemde andere wettelijke rechten neergelegd. Als een echtgenoot bij uiterste wilsbeschikking van de erflater niet of niet enig rechthebbende is tot de nalatenschap van de erflater kan de echtgenoot, onder bepaalde voorwaarden, van de erfgenamen medewerking verlangen tot het vestigen van vruchtgebruik op de woning, inboedel of andere goederen van de erflater. Voornoemd vruchtgebruik valt niet in de huwelijksgemeenschap waarin de echtgenoot gehuwd is of zal huwen. Inkorting en verhaal Daarnaast regelt artikel 4:34 BW de inkortingsmogelijkheid door de echtgenoot van giften en van hetgeen een legitimaris door inkorting heeft verkregen voor zover de nalatenschap niet toereikend is tot voldoening van hetgeen de echtgenoot ingevolge artikel 4:29 en 4:30 BW toekomt. De echtgenoot verkrijgt door de uitoefening van deze bevoegdheden het vruchtgebruik van de geldsom waarvoor de inkorting heeft plaatsgevonden en waarvoor hij of zij verhaal heeft genomen. Perrick stelt dat de begiftigde het vruchtgebruik moet verlenen en de waarde van de gift aan de echtgenoot moet uitkeren waarbij deze het bedrag van de uitkering in vruchtgebruik verkrijgt. 18 Voorwaarde is wel dat artikel 4:29 en 4:30 BW zijn uitgeput. Hetgeen als gevolg van deze bepaling wordt verkregen, valt buiten de huwelijksgemeenschap waarin de echtgenoot gehuwd is of zal huwen. d) Verknochtheid Goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de huwelijksgemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. Naast erfrechtelijke verkrijgingen en giften onder uitsluitingsclausule, vormt verknochtheid een belangrijke uitzondering op de aanzuigende werking van de huwelijksgemeenschap. De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten om te bepalen in welke omstandigheden er sprake is van verknochtheid en in welke omstandigheden die verknochtheid zo ver gaat dat het goed (gedeeltelijk) van de huwelijksgemeenschap moet worden uitgezonderd. 19 De heersende leer die door de rechtspraak is gevormd, luidt als volgt: het antwoord op de vraag of sprake is van verknochtheid en of die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, hangt volgens de rechtspraak af van de aard van dat goed, zoals deze aard 18 Asser/Perrick, Erfrecht en Schenking 4, 2013/386 [online]. 19 Eerste kamer, vergaderjaar 2008-2009, 28 867, nr. C [online]. 13

mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. 20 Deze maatstaf is heersende leer en wordt constant toegepast. 21 Vordering tot schadevergoeding In de rechtspraak komt met name de vraag aan de orde of een vordering tot schadevergoeding verknocht is. Zie in dit kader onder andere HR 24 oktober 1997 22 en in navolging daarvan HR 3 november 2006 23 en de uitspraak van de HR van 7 december 2012. 24 In eerst genoemde zaak was de vrouw in kwestie gerechtigd tot een vordering tot vergoeding van materiële en immateriële schade als gevolg van een ongeluk dat haar was overkomen. Ten tijde van het huwelijk heeft de verzekeraar een voorschot uitgekeerd. De vraag is of de aanspraak op de schadevergoeding voor zover deze nog niet voor de ontbinding van het huwelijk zijn gedaan, verknocht zijn en in dat kader buiten de verdeling moet blijven. Het hof heeft geoordeeld dat zowel de vordering tot vergoeding van immateriële schade, als de vordering tot vergoeding van materiele schade, naar hun aard op bijzondere wijze aan de vrouw verknocht zijn en dat die verknochtheid tot gevolg heeft dat de vorderingen buiten de huwelijksgemeenschap vallen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voornoemd oordeel geen blijk geeft van een onjuiste opvatting. 25 De Hoge Raad heeft zich in een latere uitspraak nogmaals uitgelaten over een soortgelijke kwestie, namelijk in de uitspraak van 3 november 2006. 26 Partijen waren gehuwd in gemeenschap van goederen. Tijdens het huwelijk heeft de vrouw wegens een verkeersongeval een whiplash opgelopen. De verzekeraar van de dader heeft een schadevergoeding betaald van fl 270.000, waarvan fl 32.500 voor immateriële schade. Partijen hebben in 1998 bouwgrond gekocht waarop zij een woning hebben gebouwd. Er is een bedrag van fl 147.500 van de materiële schadevergoeding in de woning geïnvesteerd. De woning is in 2000 verkocht voor fl 773.009,52, hetgeen tussen partijen bij helfte is verdeeld. In 2001 is het huwelijk ontbonden en is er discussie ontstaan over de verdeling van de huwelijksgemeenschap. De rechtsvraag in deze zaak was of het geïnvesteerde bedrag van fl. 147.500 verknocht was met de vrouw en daarmee buiten de huwelijksgemeenschap was komen te vallen. 20 HR 23-12-1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0567, r.o. 3.2 [online]. 21 Hof Amsterdam 22-07-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:6041, r.o. 4.3 [online]. 22 HR 24-10-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2470 [online]. 23 HR 03-11-2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8843 [online]. 24 HR 07-12-2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957 [online]. 25 HR 24-10-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2470, r.o. 3.3 [online]. 26 HR 03-11-2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8843 [online]. 14

Het hof heeft in deze uitspraak de gebruikelijke toetsingsmaatstaf gehanteerd en heeft geoordeeld dat betekenis moet worden toegekend aan de vraag of de schadevergoeding betrekking heeft op toekomstige schade. 27 De vrouw en de verzekeraar zijn er van uitgegaan dat de vrouw ook na de ontbinding van het huwelijk schade zou ondervinden en dit leidt er volgens het hof toe dat: Het gedeelte van de materiële schadevergoeding dat strekt tot vergoeding van de vóór de ontbinding van het huwelijk geleden schade, in de gemeenschap is gevallen, in tegenstelling tot het gedeelte van de schadevergoeding dat betrekking heeft op de daarna geleden schade. 28 Wat betreft de immateriële schadevergoeding heeft het hof in deze uitspraak geoordeeld dat deze naar zijn aard bestemd is om te dienen als compensatie voor leed, waaronder pijn, verdriet en verminderde levensvreugde, dat de gelaedeerde heeft ondergaan en nog zal ondergaan, en dat uit de aard van dat goed volgt dat een dergelijke schadevergoeding niet snel in de gemeenschap zal vallen. 29 De Hoge Raad verwerpt het beroep van de man tegen de uitspraak van het hof. Onderscheid wordt derhalve gemaakt tussen de aanspraak op een materiële schadevergoeding enerzijds en een aanspraak op immateriële schadevergoeding anderzijds. Duidelijk is in ieder geval dat de aanspraak op immateriële schadevergoeding vanwege verknochtheid buiten de gemeenschap valt, dit wordt tevens gevolgd in de literatuur. 30 Voor wat betreft de materiële schadevergoeding is blijkens deze jurisprudentie doorslaggevend op welk tijdvak de schadevergoeding betrekking heeft en welke kwalificatie aan de uitkering is gegeven. In de literatuur wordt verder nog onderscheid gemaakt tussen de vordering tot schadevergoeding en de uitkering van een schadevergoeding. Breederveld heeft, in onder andere zijn proefschrift, de mening ingenomen dat een goed ter voldoening van een vordering tot schadevergoeding niet verknocht is en daardoor niet privé wordt (zie voor een andere opvatting van Breederveld hierna onder f). 31 Deze opvatting lijkt echter na de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 2012 achterhaald. 32 In deze uitspraak is geoordeeld dat de letselschadeuitkering, die tijdens het 27 Ibid, r.o. 4.7. 28 Ibid, r.o. 4.7. 29 Ibid, r.o. 4.5. 30 Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 132; Asser/De Boer, Personen- en familierecht 1, 2010/316. 31 Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 134. 32 HR 07-12-2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957, r.o. 3.5.5 [online]. 15

huwelijk door een echtgenoot wordt verkregen, verknocht kan zijn, met als gevolg dat deze letselschadeuitkering buiten de huwelijksgemeenschap zou komen te vallen. Naar mijn mening is in dit kader de opvatting dat enkel de aanspraak op de vordering tot schadevergoeding verknocht is, derhalve onjuist. e) Vruchten van privévermogen In artikel 1:94 lid 4 BW is bepaald dat vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen, evenmin in de gemeenschap vallen. Mijns inziens heeft de wetgever met dit artikel een tweede zaaksvervangingsregel gecreëerd bij de wettelijke gemeenschap van goederen, namelijk ten aanzien van vruchten van een privégoed. Enkel het feit dat sprake is van een vrucht van een privégoed, maakt dat zaaksvervanging plaatsvindt. Het is echter de vraag of het artikel alleen van toepassing is op vruchten van goederen die ingevolge een uitsluitingsclausule tot het eigen vermogen van een echtgenoot worden toegerekend of ook op vruchten van goederen die ingevolge verknochtheid tot het eigen vermogen van een echtgenoot worden toegerekend. Artikel 1:94 lid 4 BW doet vermoeden dat dit onderscheid niet hoeft te worden gemaakt. Tijdens de beraadslaging in de eerste kamer over het wetsvoorstel Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, is artikel 1:94 lid 4, eerste zin BW ter sprake gekomen. Minister Hirsch Ballin stelt dat deze regel niet van toepassing is op vruchten van verknochte goederen, omdat volgens hem bij die vruchten zelf moet worden gekeken of ze al dan niet verknocht zijn. 33 Als reden hiervoor wordt gegeven dat van verknochte goederen niet kan worden gezegd dat ze geheel buiten de gemeenschap vallen. De minister stelt: Verknochte goederen vallen immers in de gemeenschap, behalve voor zover hun bijzondere verknochtheid zich daartegen verzet. Met andere woorden: deze goederen vallen bijvoorbeeld tijdens het huwelijk in de gemeenschap, terwijl ze in het kader van de verdelende echtscheiding als privégoed moeten worden behandeld, wat blijkt uit het whiplash-arrest. 34 Ook de Hoge Raad heeft zich al eens uitgelaten over de vraag of zaaksvervanging ook betrekking kan hebben op verknochte goederen. 35 De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend 33 Eerste kamer, vergaderjaar 2009-2010, 28 867, nr. 13, p. 463-471 [online]. 34 Ibid. 35 HR 26-09-2008, ECLI:NL:HR:2008:BF2295 r.o. 3.3 [online]. 16

beantwoord, en geoordeeld dat het vervangend goed ook aan het criteria van verknochtheid moet voldoen. 36 f) Inning op een privévordering In artikel 1:94 lid 4 BW is bepaald dat buiten de gemeenschap valt hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt. De wetgever heeft met dit artikel een derde zaaksvervangingsregel gecreëerd bij de wettelijke gemeenschap van goederen. Stel: je hebt een vordering tot betaling van een geldsom die aan u privé toekomt, dan zal hetgeen hierop wordt geïnd ook privé worden, mits het bedrag wordt bijgeschreven op uw eigen bankrekening. Ook hier maakt de wettelijke regeling geen onderscheid naar gelang de reden van het privékarakter van het oorspronkelijke goed. Geldt deze bepaling ook met betrekking tot verknochte goederen? Breederveld zou deze vraag bevestigend beantwoorden, daar hij zich op het standpunt stelt dat als geoordeeld wordt dat een vordering tot schadevergoeding verknocht is en daardoor buiten de huwelijksgemeenschap valt, de uitkering van deze schadevergoeding als gevolg van artikel 1:94 lid 4 BW ook buiten de huwelijksgemeenschap valt. 37 De Boer daarentegen stelt dat de bepaling niet geldt voor verknochte goederen, omdat met betrekking tot het geïnde ook sprake moet zijn van verknochtheid, hetgeen afhangt van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. 38 Ik onderschrijf hetgeen De Boer stelt. Naar mijn mening dient hetgeen wordt geïnd ook te voldoen aan de criteria van verknochtheid, daar de wetgever dit heeft beoogd en de Hoge Raad dit tevens heeft bevestigd (zie daarover onder e). 39 g) De vordering tot vergoeding Buiten de huwelijksgemeenschap valt op grond van artikel 1:94 lid 4 BW tevens een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed van een echtgenoot treedt, waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk een goed. Deze regeling omvat de vierde zaaksvervangingsregel. U kunt hierbij denken aan een vordering tot schadevergoeding jegens een verzekeringsmaatschappij, wegens het teniet gaan van een 36 Ibid. 37 Breederveld, Smartengeld, verknochtheid en zaaksvervanging, WPNR 2009/6815, p. 809-817 [online]. 38 Asser/De Boer, Personen- en familierecht 1, 2010/379i [online]. 39 Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 28 867, nr. 13, p. 463-471 [online]. 17

privégoed door brand. Krachtens deze vierde zaaksvervangingsregel zal de vordering tot schadevergoeding jegens de verzekeringsmaatschappij, behoren tot het privévermogen van de rechthebbende echtgenoot. 2.2.2 Schulden van de huwelijksgemeenschap De huwelijksgemeenschap omvat in beginsel ook alle schulden van de echtgenoten. Uitzonderingen hierop zijn schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen en uit door een der echtgenoot gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen. Aansprakelijk voor een schuld is de echtgenoot die de schuld heeft doen ontstaan, bijvoorbeeld doordat die echtgenoot een overeenkomst heeft gesloten. Schulden die vallen in de huwelijksgemeenschap en privéschulden zijn beide verhaalbaar op de huwelijksgemeenschap. Als een schuldeiser echter verhaal zoekt in het kader van een privéschuld van een echtgenoot, heeft de andere echtgenoot wel de mogelijkheid om goederen van eerstgenoemde echtgenoot aan te wijzen, die wellicht verhaal bieden voordat de huwelijksgemeenschap moet worden aangetast. De echtgenoten zijn daarnaast ook ieder voor de helft draagplichtig voor de gemeenschapsschulden. Dit betekent dat beide echtgenoten in hun onderlinge verhouding gehouden zijn ieder de helft van de schuld te dragen. De echtgenoot die zijn privéschuld uit goederen van de huwelijksgemeenschap voldoet, is gehouden tot een vergoeding aan de gemeenschap (récompense). Dit geldt tevens andersom. Een gemeenschapsschuld betaald uit het privévermogen van een echtgenoot, doet een vergoedingsplicht ontstaan van de gemeenschap jegens de echtgenoot (reprise). Zodra de huwelijksgemeenschap wordt ontbonden, blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Dit betekent dat als een echtgenoot een overeenkomst heeft gesloten die een schuld heeft doen ontstaan, de betreffende echtgenoot hiervoor aansprakelijk blijft. Artikel 1:102 BW brengt daarnaast met zich mee dat de andere echtgenoot eveneens hoofdelijk aansprakelijk wordt voor deze schulden, namelijk voor andere gemeenschapsschulden dan die waarvoor de echtgenoot voordien aansprakelijk was. Verhaalbaarheid is hierbij wel beperkt. Slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen. 2.3 Samenvatting 18

Samengevat betekent het voorgaande dat als echtgenoten huwen en bij huwelijkse voorwaarden geen regeling treffen, zij trouwen onder het stelsel van de wettelijke gemeenschap van goederen. De wettelijke gemeenschap is het stelsel waarbij de goederen van partijen, uitzonderingen daar gelaten, door boedelmenging in de gemeenschap vallen. Doordat zich uitzonderingen kunnen voordoen op de hoofdregel dat de gemeenschap van goederen een aanzuigende werking heeft, kunnen er diverse vermogens ontstaan, te weten de huwelijksgemeenschap en de vermogens van ieder der echtgenoten. Tevens is duidelijk geworden dat er in artikel 1:94 lid 4 BW drie regels van zaaksvervanging verscholen liggen, te weten: 1. Vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen, vallen evenmin in de gemeenschap; 2. Hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt, valt buiten de gemeenschap; en 3. Een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed van een echtgenoot treedt, waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk een goed, valt buiten de gemeenschap. Artikel 1:94 lid 4 BW moet mijns inziens in verhouding met artikel 1:94 lid 3 BW worden bekeken, hetgeen met zich meebrengt dat niet zomaar kan worden aangenomen dat voornoemde drie zaaksvervangingsregels van toepassing zijn op verknochte goederen. Mijns inziens moet het criterium van artikel 1:94 lid 3 BW worden gehanteerd en worden bezien of het vervangende goed eveneens verknocht is. De wetgever heeft dit beoogd 40 en dit is in overeenstemming met de rechtspraak. 41 Desalniettemin had het naar mijn mening op de weg van de wetgever gelegen om hierin duidelijkheid te verschaffen. De wetgever had bijvoorbeeld de uitzonderingen uit artikel 1:94, lid 4 BW slechts van toepassing kunnen verklaren op privégoederen die wegens een uitsluitingsclausule privé zijn. 40 Eerste kamer, vergaderjaar 2009-2010, 28 867, nr. 13, p. 463-471 [online]. 41 HR 26-09-2008, ECLI:NL:HR:2008:BF2295 r.o. 3.3 [online]. 19

3. ZAAKSVERVANGING BIJ WETTELIJKE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN 3.1 Inleiding Duidelijk is dat de wet uitzonderingen maakt op de aanzuigende werking van de huwelijksgemeenschap. Als zich een uitzondering voordoet kan er naast de huwelijksgemeenschap tevens privévermogen van een of beide echtgenoten ontstaan. Dit privévermogen hoeft bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap niet te worden verdeeld. Bij het bestaan van meerdere vermogens, kan er vermogensverschuiving plaatsvinden tussen de diverse vermogens. Vermogen is immers constant aan verandering onderhevig. Er worden aankopen gedaan, er wordt geërfd, geschonken, goederen gaan teniet etc. Zaaksvervanging is een van de rechtsfiguren die deze vermogensverschuiving beoogt te voorkomen. In de tweede paragraaf wordt stil gestaan bij het onderscheid dat wordt gemaakt tussen eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging. Volledigheidshalve is in de derde paragraaf de oude zaaksvervangingsregel uit een gezet, waarna in de vierde paragraaf de huidige zaaksvervangingsregel van artikel 1:95 BW wordt behandeld. Tot slot zal aan de hand van een aantal voorbeelden worden bezien hoe de zaaksvervangingsregel van artikel 1:95 lid 1 BW toepassing vindt. Bij al deze situaties doet zich de vraag voor tot welk vermogen een goed zal toebehoren. 3.2 Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging Hammerstein maakt een onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging. 42 Zaaksvervanging in eigenlijke zin is volgens hem: Het van rechtswege in de plaats treden van een goed als object van een recht voor een goed dat als object van datzelfde recht is verdwenen op grond dat het nieuwe goed is verkregen als vergoeding voor het verlies van de vermogenswaarde van het oorspronkelijke goed en met als doel te voorkomen dat het betreffende recht door het verdwijnen van het oorspronkelijke goed teniet gaat Eigenlijke zaaksvervanging heeft tot gevolg dat de goederenrechtelijke regels kunnen worden doorbroken. 43 42 Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijk zaaksvervanging, 1977. 43 Asser/De Boer, Personen- en familierecht 1, 2010/448 [online]. 20

Zaaksvervanging in oneigenlijke zin is volgens hem: Het toerekenen van een goed aan een bepaald vermogen op grond dat dit goed is verkregen in de plaats van een oorspronkelijk tot dat behorend goed. Bij oneigenlijke zaaksvervanging moeten de goederenrechtelijke regels wel in acht worden genomen. 44 Het verschil tussen beide vormen van zaaksvervanging is gelegen in het van rechtswege in de plaats treden van een goed c.q. het toerekenen van een goed aan een bepaald vermogen en of derhalve dient te worden voldaan aan de goederenrechtelijke regels. Zaaksvervanging in het huwelijksgoederenrecht behoort volgens Hammerstein tot de oneigenlijke zaaksvervanging, daar het slechts het toerekenen van een goed aan vermogen betreft en niet een goederenrechtelijke overdracht bewerkstelligt. 45 Dit betekent dat naast het feit dat aan de voorwaarden van zaaksvervanging moet worden voldaan, ook moet worden voldaan aan de voorwaarden van overdracht. Zaaksvervanging is daarmee geen vorm van eigendomsverkrijging in het huwelijksgoederenrecht, maar bepaalt slechts tot welk vermogen een goed kan worden toegerekend. 46 3.3 Oude regeling Voordat de rechtsfiguur zaaksvervanging was gecodificeerd in de wet in artikel 1:95 BW, werd artikel 1:124 lid 2 (oud) BW omtrent de gemeenschap van vruchten en inkomsten analogisch toegepast op de wettelijke gemeenschap van goederen. 47 Artikel 1:124 BW (oud) luidde als volgt: 1. De gemeenschap van vruchten en inkomsten omvat, wat haar baten betreft, alle goederen die de echtgenoten tijdens het bestaan van de gemeenschap hebben verkregen anders dan door erfopvolging, making of gift, met uitzondering van hetgeen krachtens de volgende leden buiten de gemeenschap valt. 2. Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien het voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt. 3. Buiten de gemeenschap valt hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt, alsmede een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed van een echtgenoot treedt, 44 Asser/De Boer, Personen- en familierecht 1, 2010/448 [online]. 45 Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijk zaaksvervanging, 1977 p. 85 e.v.. 46 Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding, 2011, p. 55. 47 Zie Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding, 2011, p. 56; Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p.168, met verwijzing naar overige bronnen; Hof 's-hertogenbosch 17-01-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9016 r.o. 3.6 [online]; Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 867, nr. 3. 21

waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk een goed. Zaaksvervanging vond plaats als een echtgenoot een goed anders dan om niet verkreeg en indien het voor meer dan de helft van de prijs persoonlijk ten laste van die echtgenoot kwam. Rechtsgevolg was dat het verkregen goed buiten de huwelijksgemeenschap bleef. 3.4 Huidige regeling artikel 1:95 BW Bij de aanpassing van de wettelijke regeling van de gemeenschap van goederen, heeft de wetgever het wenselijk geacht om een algemene bepaling over zaaksvervanging op te nemen. Uit de memorie van toelichting blijkt dat in artikel 1:95 lid 1 BW, de regel uit artikel 1:124 lid 2 BW (oud) is overgenomen. 48 De woorden bij de verkrijging, de tegenprestatie en eigen vermogen zijn aan het artikel toegevoegd. Dit betekent dat het moment van verkrijging mede bepalend is voor de vraag of het goed al dan niet in de huwelijksgemeenschap valt. Artikel 95 van Boek 1 luidt als volgt: 1. Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dit goed voor meer dan de helft ten laste komt van zijn eigen vermogen. Voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt, is de echtgenoot gehouden tot een vergoeding aan de gemeenschap. Het beloop van de vergoeding wordt bepaald overeenkomstig artikel 87, tweede en derde lid. 2. Indien een goed tot de gemeenschap gaat behoren en een echtgenoot bij de verkrijging uit zijn eigen vermogen aan de tegenprestatie heeft bijgedragen, komt deze echtgenoot een vergoedingsvordering toe, waarvan het beloop overeenkomstig artikel 87, tweede en derde lid, wordt bepaald. Uit het eerste lid blijkt dat aan de volgende voorwaarden moet worden voldaan, wil er zaaksvervanging plaatsvinden: 1. het nieuwe goed moet anders dan om niet zijn verkregen; 2. de tegenprestatie van het nieuwe goed moet bij de verkrijging worden voldaan; en 3. de tegenprestatie van het nieuwe goed moet voor meer dan de helft ten laste komen van het eigen vermogen van de echtgenoot. Ook blijkt uit artikel 1:95 lid 1, tweede zin BW dat voor zover de tegenprestatie van het vervangende goed ten laste van de gemeenschap komt, de echtgenoot gehouden is tot een vergoeding van de gemeenschap. Artikel 1:95 lid 2 BW betreft de vergoedingsvordering 48 Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 867, nr. 3 [online]. 22

indien de echtgenoot heeft bijgedragen in de tegenprestatie van het vervangende goed. Voornoemde vergoedingsvorderingen worden, indien de vermogensoverheveling heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van de Derde Tranche wijziging huwelijksvermogensrecht, vastgesteld aan de hand van de in artikel 1:87 BW neergelegde beleggingsleer. 49 3.5 Toepassing van de zaaksvervangingsregeling De wet geeft in artikel 1:95 lid 1 BW voorwaarden waaraan moet worden voldaan alvorens sprake is van zaaksvervanging. De vraag is echter of deze voorwaarden toepasbaar zijn en of de toepassing leidt tot het beoogde rechtsgevolg, namelijk dat een goed buiten de huwelijksgemeenschap valt. Ik besteed allereerst aandacht aan de vraag of zaaksvervanging bij verknochte goederen toepassing vindt. Daarna zullen enkele voorbeelden de revue passeren waarbij de zaaksvervangingsregel van artikel 1:95 lid 1 BW zal worden toegepast op situaties waarbij sprake is van een uitsluitingsclausule. Telkens zal de vraag centraal staan of in een bepaalde situatie zaaksvervanging plaatsvindt en of de zaaksvervangingsregeling het gewenste effect heeft. 3.5.1 Zaaksvervanging en verknochte goederen Voorbeeld 1: verkrijging van een schadevergoeding wegens een ongeval X en Y zijn getrouwd in gemeenschap van goederen. Tijdens het huwelijk heeft X, wegens een verkeersongeval, een schade-uitkering ontvangen van de verzekeraar van 120.000,-. De schadevergoeding is aan X verknocht en valt daarmee in het privévermogen van X. Vervolgens koopt X een woning van 200.000,-, die aan hem wordt overgedragen en die hij op het moment van verkrijging met 120.000,- van zijn privévermogen financiert. De andere 80.000,- financiert hij met gemeenschapsgeld. Het is de vraag of zaaksvervanging plaatsvindt als sprake is van verknochte goederen. X verkrijgt het nieuwe goed anders dan om niet en de tegenprestatie komt ten tijde van de verkrijging voor meer dan de helft ten laste van zijn privévermogen. Er is in dit geval voldaan aan de voorwaarden van zaaksvervanging die worden gesteld in artikel 1:95 lid 1 BW, op grond waarvan de vordering tot levering van de woning in beginsel in het privévermogen van X valt. 49 De omvang van deze scriptie staat een uitgebreide toelichting niet toe. 23

Niets is echter minder waar. Zoals reeds aangehaald in paragraaf 2.2.1 onder e en f, heeft onder andere de Hoge Raad geoordeeld dat niet ieder goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed, ook privé wordt krachtens zaaksvervanging. 50 De Hoge Raad heeft beslist dat als wordt beschikt over een verknocht goed, het vervangende goed op dezelfde wijze verknocht moet zijn aan de echtgenoot als het oorspronkelijke goed. Dit betekent dat de rechtsfiguur zaaksvervanging bij verknochte goederen niet ter zake doet. Ook de minister stelt op basis van onderhavige uitspraak dat als wordt beschikt over een verknocht goed ten einde een ander goed te verkrijgen, ook het vervangende goed wegens bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap moet vallen. 51 Een voorbeeld waarbij een vervangend goed voldoet aan de eisen van verknochtheid, doet zich voor in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 12 juli 2014. 52 In dit geval raakte de man betrokken bij een ernstig verkeersongeval met als gevolg dat hij een whiplash heeft opgelopen. In 2000 heeft de man naar aanleiding van het ongeluk een letselschadevergoeding ontvangen van fl. 360.410. Bij de verdeling van hun vermogen acht de man het redelijk dat het vermogen niet bij helfte wordt verdeeld, daar een groot deel van het vermogen de uitkering van de letselschade betreft die zijns inziens aan hem is verknocht. Tevens stelt de man dat een door hem aangekocht bedrijfspand buiten de verdeling moet blijven, daar het pand door de man is gefinancierd met geld afkomstig uit de schadevergoedingsuitkering en daarom tevens aan hem verknocht is. Het hof heeft in bovengenoemde zaak vastgesteld dat op het moment van ontbinding van het huwelijk een letselschadevergoeding aanwezig was en dat dit bedrag verknocht is aan de man. Daarnaast was het bedrijfspand nog aanwezig en met betrekking tot dit goed heeft het hof vastgesteld dat de man het bedrijfspand heeft aangekocht op aanraden van zijn psychiater, om weer levensmoed te verkrijgen. Het hof stelt verder: Gelet op de gevolgen die het ongeval in 1995 voor de man heeft gehad niet alleen pijn maar kennelijk ook psychische problemen en het doel waarvoor de man het bedrijfspand heeft gekocht en waarvoor hij het daadwerkelijk in gebruik heeft, is het hof van oordeel dat ook het bedrijfspand naar zijn aard zo aan de persoon van de man is verknocht dat het niet in de gemeenschap van goederen valt. Bovenstaande voert mijns inziens tot de volgende benadering. De huidige zaaksvervangingsregel van artikel 1:95 lid 1 BW maakt, net zoals bij de 50 HR 26-09-2008, ECLI:NL:HR:2008:BF2295, r.o. 3.3 [online]. 51 Eerste kamer, vergaderjaar 2008-2009, 28 867, nr. C [online]. 52 Hof Amsterdam 22-07-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:6041 [online]. 24

zaaksvervangingsregels van artikel 1:94 lid 4 BW, geen uitzondering voor verknochte goederen. De wetgever en ook de rechtspraak stellen dat het vervangende goed ook moet voldoen aan de criteria van verknochtheid, hetgeen voor mij doorslaggevend is om aan te nemen dat artikel 1:95 lid 1 BW niet van toepassing is op verknochte goederen. De wet schiet hier te kort. 3.5.2 Zaaksvervanging en de uitsluitingsclausule Inleidende informatie Er zullen in deze paragraaf vier voorbeelden de revue passeren waarbij de zaaksvervangingsregel van artikel 1:95 lid 1 BW wordt toegepast in gevallen waarbij sprake is van een uitsluitingsclausule verbonden aan een nalatenschap. In dit kader maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen over erfopvolging. Erfopvolging is, net zoals boedelmenging, een wijze van verkrijging onder algemene titel in de zin van artikel 3:80 lid 2 BW (zie paragraaf 2.2). 53 In artikel 4:182 lid 1 BW is bepaald dat de erfgenamen met het overlijden van de erflater, de erflater van rechtswege opvolgen in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. In lid 2 is bepaald dat een erfgenaam van rechtswege schuldenaar wordt van de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan. Voornoemde wordt ook wel de saisine-regel genoemd, en betekent dat het vermogen van de erflater overgaat op de erfgenamen. De erfgenaam treedt als het ware in de schoenen van de erflater. De erfgenaam kan vervolgens wel bepalen of hij de nalatenschap verwerpt of aanvaardt. 54 Indien er slechts één erfgenaam is, ontstaat er geen gemeenschap, maar zal het vermogen van de nalatenschap samenvloeien met het privévermogen van de erfgenaam. Als deze erfgenaam is gehuwd in gemeenschap van goederen, dan zal de nalatenschap in de huwelijksgemeenschap vallen, tenzij bij uitsluitingsclausule anders is bepaald. Zodra er meerdere erfgenamen zijn, ontstaat er een afgescheiden vermogen en dit afgescheiden vermogen vormt een bijzondere gemeenschap. 55 De band die de echtgenoten met elkaar hebben in deze gemeenschap is primair goederenrechtelijk van aard, inhoudende dat de deelgenoten ieder voor gelijke delen rechthebbende zijn tot de goederen in de gemeenschap. 53 Van Es, Vermogensrecht, art. 80, in: Groene serie Vermogensrecht, aantekening 17 [online]. 54 Ter aanvulling: aanvaarding kan beneficiair of zuiver geschieden. Het verschil zit daarin dat bij beneficiaire aanvaarding de erfgenaam niet gehouden is om een nalatenschapsschuld ten laste van zijn privévermogen te voldoen. 55 Van Es, Vermogensrecht, art. 80, in: Groene serie Vermogensrecht, aantekening 17.3 [online]. 25