Bommetje onder pensioenstaffel?

Bommetje onder pensioenstaffel? EHvJ 26 september 2013 HK Danmark/Experian 2013copyright Edwin Schop 1 Tot dusver was er vooral discussie over de vraag of een werknemersbijdrage kon worden afgeleid van de totale premie gebaseerd op een beschikbarepremiestaffel. Het wachten was al die tijd op een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (EHvJ). In het arrest HK Danmark/Experian van 26 september 2013 heeft het EHvJ zich uitgelaten over de leeftijdgerelateerde, progressief stijgende werkgeversbijdrage. Het Hof stelt dat actuariële grondslagen op zichzelf geen uitzondering zijn het maken van leeftijdonderscheid. Dit is in de Nederlandse wet (artikel 8 lid 3 WGBL) zo opgenomen. Dit artikellid zal moeten worden aangepast, een onderscheid naar leeftijd op grond van (alleen) actuarieel grondslagen zal voortaan objectief gerechtvaardigd moeten zijn. Onderscheid naar leeftijd (In)direct onderscheid naar leeftijd is verboden (artikel 3 Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid, hierna WGBL), tenzij het onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd (artikel 7 WGBL). Ten aanzien van pensioenregelingen is bepaald dat dit verbod niet van toepassing is op actuariële grondslagen (artikel 8 lid 3 WGBL). De fiscale wetgever past dit (onder meer) toe door voor oplopende leeftijdscategorieën een oplopend percentage toe te staan, de zogenaamde beschikbarepremiestaffels. De vaste oordelenlijn van het College van de rechten van de mens (hierna CvRM) is dat een premiestaffel op basis van minimaal 3% rekenrente valt onder de actuariële uitzondering van artikel 8 lid 3 WGBL en geen verboden onderscheid naar leeftijd oplevert, indien deze stijging (het procentuele verschil tussen de leeftijdsklassen) alleen is gebaseerd op verschillen in leeftijd. 2 Ook een premieovereenkomst waarin is bepaald dat het werkgeversdeel van de premie voor iedereen gelijk is, levert geen verboden onderscheid op. Gevolg hiervan is wel dat er verschillen in pensioenuitkeringen zullen ontstaan: een oudere werknemer kan met de toegezegde premie minder pensioenkapitaal sparen dan een jongere werknemer. Dit is echter toegestaan. De arbeidsvoorwaarde is in dit geval de toegezegde premie, en die is voor alle leeftijden gelijk. 3 Leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage De vaste oordelenlijn van het CvRM is dat een werknemersbijdrage als percentage van een premiestaffel verboden onderscheid naar leeftijd is, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden. Het standpunt van de CvRM is dat de leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage niet valt onder de actuariële uitzondering van artikel 8 lid 3 WGBL. 4 1 Partner Flexis Groep, adviseurs arbeidsvoorwaarden. Wetenschappelijk medewerker Vereniging van Pensioen Juristen. 2 CGB 24 januari 2005, oordeel 2005-6 t/m 7, PJ 2005/37 t/m 38; CGB 7 juli 2006, oordeel 2006-140, PJ 2006/95. 3 Kamerstukken I 2003-2004 28170, nr. C. p. 2-3. 4 CGB 17 mei 2004, oordelen 2004-51 t/m 52, PJ 2004/88 en 89. 2013 Edwin Schop 1

Wel is toegestaan de eigen bijdrage uit te drukken in een (voor alle deelnemers) gelijk percentage van de pensioengrondslag. 5 De uitzondering van artikel 8 lid 3 WBGL is gebaseerd op artikel 6 lid 2 Europese Richtlijn 2000/78 6 (hierna de Richtlijn), dat - zo was altijd de lezing - nationale wetgevers de vrijheid geeft om actuariële verschillen bij pensioenregelingen toe te staan. 7 Een toelichting in de Richtlijn en rechtspraak over de inhoud van dit artikel ontbreekt. Nu in de Richtlijn geen onderscheid is gemaakt tussen de werkgeverspremie en de werknemerspremie is het volgens Minister Donner van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna SZW) de bedoeling geweest om een eigen bijdrage op basis van een oplopend premiepercentage als een actuariële uitzondering mogelijk te maken. 8 Dit standpunt van de regering is ook tijdens de parlementaire behandeling van de Pensioenwet bevestigd. 9 Hierin heeft Minister De Geus van SZW toegezegd dit punt in de Integratiewet van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna IW) te verduidelijken. Deze argumentatie is door het CvRM meegenomen in haar latere oordelen, maar heeft niet tot een andere conclusie geleid. Het CvRM is van oordeel dat: 10 de actuariële uitzondering niet ziet op de verdeling van de premie over werkgever en werknemers, omdat deze verdeling is gebaseerd op een afspraak tussen de werkgever en de werknemers. Weliswaar is de beschikbare premie zelf terug te voeren op actuariële berekeningen, hetgeen volgens het CvRM op grond van artikel 8 lid 3 WGBL is toegestaan. Dit betekent echter niet dat de verdeling van de premie over de werkgever en werknemer hierop valt terug te voeren. Werkgevers en werknemers zijn tenslotte vrij om onderling te bepalen hoe hoog de werknemersbijdrage is. In de praktijk blijken deze ook zeer te verschillen, waarbij de uiteindelijke hoogte van de werknemersbijdrage niet wordt bepaald door actuariële berekeningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden. Het enige verband is dat de totale premie (de som van werkgevers- en werknemersbijdrage) is bepaald door actuariële berekeningen; met een - door de werkgever bepaalde - naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage onderscheid wordt gemaakt in beloning. Dit valt onder de arbeidsvoorwaarden als genoemd in artikel 3 onder e WGBL. En de actuariële uitzondering van artikel 8 lid 3 WGBL ziet alleen op pensioen en niet op verschillen in beloning; bij onderscheid op grond van geslacht geldt dat de, ten gevolge van actuariële factoren, verschillende beschikbare premies voor mannen en vrouwen geen verschil in de werknemersbijdrage van mannen en vrouwen tot gevolg mogen hebben. De bijdrage van de werkgever aan de beschikbare premie mag wel voor mannen en vrouwen verschillen, mits daarmee wordt beoogd de pensioenen voor mannen en vrouwen gelijk te trekken of meer met elkaar in overeenstemming te brengen. Nu in de WGBL, noch in de 5 CGB 17 mei 2004, oordeel 2004-52, PJ 2004/89; CGB 24 november 2004, oordeel 2004-174, PJ 2005/21. 6 EG-Richtlijn 2000/78 van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L303/16. 7 EG-Richtlijn 2000/78 van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L303/16. 8 Brief van 21 april 2005, kenmerk AV/PB/05/27889. 9 Kamerstukken II 2005/06, nr. 17, p. 92-93. 10 CGB 22 juli 2005, oordeel 2005-138, PJ 2005/113; CGB 10 september 2009, oordeel 2009-89. 2013 Edwin Schop 2

parlementaire geschiedenis, aanknopingspunten zijn te vinden waaruit blijkt dat de wetgever de naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage heeft willen brengen onder de uitzondering van artikel 8 lid 3 WGBL, wordt dit artikel overeenkomstig het bepaalde bij onderscheid op grond van geslacht geïnterpreteerd. Dit betekent dat het slechts is toegestaan dat de beschikbare premie zelf naar leeftijd wordt gedifferentieerd. In 2010 zijn van de IW concepten vrijgegeven. 11 Artikel 30 onder b IW (nu artikel 8 lid 3 WGBL) betreft de uitzondering voor actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen. Op basis van de toelichting bij het wetsvoorstel is het oordeel van het kabinet dat het CvRM het niet bij het juiste eind heeft en bij het standpunt blijft dat het verschil in premie juist het gevolg is van de actuariële berekeningen. Het kabinet is van mening dat het niet is uit te leggen dat het gebruik van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen geen discriminatie oplevert, maar het gevolg van deze actuariële berekeningen (namelijk verschillende werknemersbijdragen) wel. 12 Artikel 30 onder b IW bevat echter geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het huidige artikel 8 WGBL en bepaalt niet dat een leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage is toegestaan. Ook het CvRM heeft het concept wetsvoorstel beoordeeld. 13 Het CvRM maakt daarin dat de regering in de toelichting op artikel 30 onder b IW stelt dat het CvRM heeft geoordeeld dat een naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage bij een beschikbare premieregeling niet als uitzondering kan worden gezien. Het CvRM stelt dat de lijn van deze oordelen hiermee niet correct wordt weergegeven. De essentie van de oordelen houden volgens het CvRM in dat het verdelen over werkgever en werknemer van de berekende premie niet onder de uitzondering valt, omdat de verdeling niet gebeurt op basis van een actuariële berekening, maar op basis van een partijenafspraak. De pensioenpraktijk is dus hier dus geen stap verder gekomen. Het uitgangspunt was dan ook het wetsvoorstel zodanig dient te worden aangepast dat wèl duidelijk is dat een leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage is toegestaan. Dit door in artikel 30 onder b IW op te nemen dat de leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage ook onder de uitzonderingsgrond van actuariële berekeningen valt. In een eerdere publicatie 14 stelde ik de vraag of met een dergelijke wetsaanpassing de kous af was: a) kan de wetgever de wet zo wijzigen dat een naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage zondermeer onder de uitzondering van artikel 30 onder b IW wordt gebracht? Naar mijn mening kon dat niet zonder meer. Hiermee zou het kabinet mogelijk buiten de bevoegdheden treden die de Richtlijn aan de nationale wetgevers heeft meegegeven; b) ingeval het wel is toegestaan artikel 30 onder b IW overeenkomstig aan te passen, is het discriminatiegevaar dan geweken? Niet zonder meer. Een naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage leidt namelijk tot ongelijke beloning tussen jong en oud. 15 Bij een 11 http://www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb. 12 Concept Memorie van Toelichting IW p. 34 35. 13 CGB Advies 2010-3: inzake concept-wetsvoorstel IW. 14 E. Schop, Premiepensioenstaffels en (on)gelijke behandeling: stand van zaken, in: Eenheid in verscheidenheid. Gelijkheid in het arbeidsrecht. Reeks VvA 40, 2011. 15 Zie E. Lutjens, M. Heemskerk, Leeftijdsonderscheid bij werknemerspremies: actuarieel toegestaan of verboden verschil in beloning?, TPV 2005-3, p. 72. 2013 Edwin Schop 3

gelijk brutoloon en een hogere premiebijdrage voor ouderen is het nettoloon van oudere werknemers lager. Een verschil in beloning valt onder de arbeidsvoorwaarden als genoemd in artikel 3 onder e WGBL. En de actuariële uitzondering van artikel 8 lid 3 WGBL (artikel 30 onder b IW) ziet alleen op pensioen en niet op verschillen in beloning. Dat betekent dat het onderscheid naar loon verboden is, tenzij er in het individuele geval van een werkgeversregeling een objectieve rechtvaardiging bestaat. Daarentegen is in artikel 6 lid 2 van de Richtlijn opgenomen dat de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien de nationale wetgeving een objectieve rechtvaardiging bevat. Dit laatste is nu met het HK Danmark/Experian -arrest van het EHvJ ook feitelijk de situatie. Artikel 8 lid 3 WGBLA zal (zowel voor de werknemers- en de werkgeversbijdrage) moeten worden geschrapt. Voor een toelaatbaar gebruik van leeftijdscriteria bij actuariële berekeningen in premiebijdragen zal vervolgens sprake moeten zijn van een legitiem doel, waarbij de middelen voor het bereiken van dat doel dan passend en noodzakelijk zijn. EHvJ HK Danmark/Experian Het wachten was al die tijd op een procedure die door een Deense werknemer (Kristensen) aanhangig was gemaakt tegen haar werkgever (Experian) waarbij de Deense rechter zich voor een juiste interpretatie van de Richtlijn heeft gericht tot het EHvJ. In dit arrest HK Danmark/Experian van 26 september 2013 heeft zich uitgelaten over de leeftijdsgerelateerde, progressief stijgende werkgeversbijdrage: leeftijdcategorie werkgeversbijdrage tot 35 jaar 6% 35-45 jaar 8% vanaf 45 jaar 10% De werknemersbijdrage bedraagt de helft van de werkgeversbijdrage (dus eenderde van de totale premie). Van groot belang voor Nederland is, dat uit dit arrest volgt, dat het gebruik van actuariële berekeningen op grond van de Europese Richtlijn beperkter is dan vooralsnog werd verondersteld. De Nederlandse regering is er bij de implementatie uitgegaan van het bestaan van drie zelfstandige uitzonderingsgronden op het verbod van leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid: bij de vaststelling van een (a) toetredingsleeftijd, (b) pensioenleeftijd èn (c) bij het gebruik van actuariële berekeningen. Uit de overwegingen van het EHvJ in dit arrest volgt echter dat er geen drie, maar twee zelfstandige uitzonderingsgronden zijn: de vaststelling van toetredingsleeftijden en pensioenleeftijden. Het EHvJ legt, anders dan de AG, artikel 6 lid 2 van de Richtlijn beperkt uit en stelt dat de leeftijdsafhankelijke premiestaffel hier niet onder valt. Overigens werd de actuariële uitzondering als zelfstandige uitzonderingsgrond al eerder door Heemskerk in twijfel getrokken. 16 16 M. Heemskerk, Gelijke Behandeling, in E. Lutjens, Pensioenwet: analyse & commentaar, Deventer: Kluwer 2010, p. 460. 2013 Edwin Schop 4

Vaak is de idee dat leeftijd minder discriminatoir is dan andere wettelijk beschermde grondslagen en daarom vermeend onderscheid minder ingrijpend is. Wie jong is wordt ooit oud, maar een vrouw wordt nooit een man (uitzonderingen daargelaten). De AG ziet daarom als mogelijk, ondanks een eventueel strikte toepassing van artikel 6 lid 2, maatregelen die minder ingrijpend zijn niet in de weg staan: Als echter zelfs de deelname aan de regeling zelf leeftijdsafhankelijk kan worden gemaakt, zou toch ook een regeling moeten zijn toegestaan die erop neerkomt dat alle medewerkers ongeacht leeftijd aan de bedrijfspensioenvoorziening kunnen deelnemen en waarin uitsluitend de bijdragepercentages leeftijdsafhankelijk zijn. Anders zou de richtlijn namelijk tot het paradoxale resultaat leiden dat een mildere vorm van ongelijke behandeling ontoelaatbaar is, terwijl een verschil in behandeling met verdergaande consequenties is toegestaan. Met dit idee maakt het EHvJ korte metten: ook minder ingrijpende vormen van discriminatie op grond van leeftijd vallen niet onder artikel 6 lid 2 van de Richtlijn. De leeftijdsafhankelijke progressiviteit van de bijdragen kunnen namelijk, aldus het EHvJ, gevolgen hebben die verder strekken dan een eenvoudige vaststelling van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkeringen. Het gebruik van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen is daarmee dus niet te allen tijde toegestaan maar slechts indien dit leidt tot de vaststelling van een toetredings- of pensioenleeftijd. De conclusie is in ieder geval dat Nederland met artikel 8 lid 3 WGBLA artikel 6 lid 2 van de Richtlijn niet juist heeft geïmplementeerd. Gevolgen Nederland Artikel 8 lid 3 WGBLA moet worden geschrapt. Voor een toelaatbaar gebruik van leeftijdscriteria bij actuariële berekeningen in bestaande en toekomstige pensioenregelingen zal vervolgens sprake moeten zijn van een wet die is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën (artikel 7 lid 1 onder a. WGBL), of er zal een objectieve rechtvaardiging moeten bestaan (artikel 7 lid 1 onder c. WGBL). Er moet dan sprake zijn van een legitiem doel, de middelen voor het bereiken van dat doel moeten dan passend en noodzakelijk zijn. 17 En zelfs als het systeem van leeftijdsafhankelijke bijdragen het minst verstrekkende middel is om de nagestreefde legitieme doelstellingen te verwezenlijken, moet echter nog worden onderzocht of jongere werknemers hierdoor niet al te zeer worden benadeeld. Uit het evenredigheidsbeginsel volgt namelijk dat maatregelen die afbreuk doen aan een door het Unierecht gewaarborgd recht hier het verbod van discriminatie op grond van leeftijd voor het individu geen nadelen mogen veroorzaken die onevenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen. 18 De Richtlijn verklaart dat verschillen op grond van leeftijd specifieke bepalingen nodig maken die naar de situatie in de lidstaten kunnen verschillen. 19 En wat het doel van een 17 HvJ EG 13 mei 1986, Bilka Kaufman 70/84, Jurispr. 1986, p. 1607. 18 Zie onder meer: EHvJ 12 oktober 2010, Andersen C-499/08, Jurispr. blz. I-9343. 19 Punt 25 van de considerans, ook geciteerd in EHvJ 16 oktober 2007 Palacios de la Villa C-411/05, Jurispr., blz. I-8531. 2013 Edwin Schop 5

maatregel betreft, heeft het EHvJ eerder en ook in dit arrest geoordeeld dat de lidstaten en in voorkomende gevallen de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge beschikken bij de beslissing welke doelstellingen van werkgelegenheidsen sociaal beleid zij specifiek willen nastreven. Het moet daarbij echter hoe dan ook gaan om doelstellingen van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. In het ligt van deze ruimte beoordelingsbevoegdheid vindt het EHvJ de door de Deense overheid en Experian gevoerde argumentatie niet onredelijk. Het EHvJ verwijst, juist gezien de ruimte beoordelingsvrijheid, voor de noodzakelijkheidstoets terug naar een Deense rechtbank om uitspraak te doen. Het Hof geeft de Deense rechtbank nog wel een richtsnoer mee: in het bijzonder moet de nationale rechter rekening houden met de omstandigheid dat, aan de ene kant deze verzekering voordelig was voor Kristensen aangezien Experian bijdragen voor haar heeft betaald. Aan de andere kant stemmen de lagere werkgeversbijdragen met de lagere werknemersbijdragen overeen, zodat het percentage van het basissalaris dat Kristensen zelf op haar pensioenspaarrekening moest storten, lager was dan het percentage van een werknemer die ouder is dan 45. Het staat aan de verwijzende rechter om deze elementen tegen elkaar af te wegen. Wanneer kan er nu voor Nederland sprake zijn van een dergelijke rechtvaardiging? De lat bij een dergelijke toets ligt hoog. Vooral het noodzakelijkheidsvereiste is blijkens rechtspraak een niet te onderschatten drempel. Werkgeversbijdrage De Deense overheid en Experian droegen de volgende argumenten aan om een stijgende werkgevers- en werknemersbijdrage te rechtvaardigen: oudere werknemers kunnen met de voor hen geldende hogere werkgeversbijdragen een redelijk pensioenbedrag bijeen sparen, ook wanneer zij pas op latere leeftijd gaan deelnemen; hogere werkgevers voor oudere werknemers zijn passend vanwege de verzekering van de risico's van overlijden en arbeidsongeschiktheid. De kosten zijn voor ouderen hoger dan voor jongeren. Met name het eerste door Deens overheid en Experian aangedragen argument is voor Nederland van belang. De premiestaffel die door Experian is/wordt gehanteerd is een willekeurige, en is in Nederland niet toegestaan. Premiestaffels in Nederland zijn gebaseerd op de ministeriële staffels 20. De beschikbare premie is daarbij zo vastgesteld dat de (geprognosticeerde) pensioenuitkomst op de pensioendatum voor iedere leeftijdscategorie dezelfde is. Dat lijkt mij een belangrijke objectieve rechtvaardigingsgrond voor een stijgende werkgeversbijdrage. Er is immers geen andere manier om ervoor te zorgen dat in een beschikbare premieregeling iedere werknemer een gelijk(waardig) pensioen opbouwt. Deze uitlegging is ook in overeenstemming met het doel van artikel 6, lid 2, dat belemmeringen voor de ontwikkeling van bedrijfspensioenvoorzieningen wil wegnemen en een goed functioneren van dergelijke voorzieningen wil waarborgen. Aangezien de in de verschillende lidstaten bestaande regelingen behalve zeer uiteenlopend ook uiterst complex zijn, is het 20 Beleidsbesluit van 12 februari 2013, Nr. BLKB 2013/43M 2013 Edwin Schop 6

zaak dat de lidstaten op dit terrein over een ruime beoordelingsmarge beschikken. 21 Aanvullende argumenten kunnen zijn 22 : bescherming van de werknemer om een adequaat pensioenniveau te bereiken; de pensioenwaarde kan mogelijk als beloningsvoordeel worden gezien in de zin van artikel 157 lid 2 VWEU. Dit betreft namelijk ook toekomstig voordeel indirect door de werkgever toegekend. 23 Bij een gelijke pensioenpremie is de pensioenwaarde (de contante waarde van de toekomstige uitkering) ongelijk, en andersom; bij het doorlopen van de staffel is de pensioenuitkomst voor iedereen (jong en oud) dezelfde. En wie ooit jong is wordt ook oud(er). Echter, het is - voor het gebruik van gelijke behandelingsvoorschriften - de vraag of vergelijking in de tijd is toegestaan. Wellicht niet zonder meer, maar de objectieve rechtvaardiging is mogelijk hierdoor wel sneller aanvaardbaar te maken. Aandachtspunt hierbij is wel dat de pensioenuitkomst tussen jong en oud nog steeds (sterk) kunnen verschillen. Voor jonge medewerkers is een carrièrecurve verdisconteerd en gelden andere tarieven (levensverwachting) op de datum van aankoop pensioenuitkeringen. Gegeven de ruime beoordelingsruimte en de specifieke kenmerken van de Nederlandse pensioenstaffel lijkt mij een objectieve rechtvaardiging niet het probleem. Werknemersbijdrage De Deense overheid en Experian droegen de volgende argumenten aan om een stijgende werknemersbijdrage te rechtvaardigen: oudere werknemers kunnen met de voor hen geldende hogere werknemersbijdragen een redelijk pensioenbedrag bijeen sparen, ook wanneer zij pas op latere leeftijd gaan deelnemen; de financiële last voor jongere werknemers is beperkter omdat de door hen te betalen bijdragen lager zijn dan de door oudere werknemers te betalen bijdragen; hogere werknemersbijdragen voor oudere werknemers zijn passend vanwege de verzekering van de risico's van overlijden en arbeidsongeschiktheid. De kosten zijn voor ouderen hoger dan voor jongeren. Deze argumenten vind ik minder sterk. Een beperkte financiële last voor jongere werknemers kan namelijk ook (minder ingrijpend) worden gerealiseerd door (in ruil voor een lagere werkgeversbijdrage voor alle werknemers) bijvoorbeeld een leeftijdsonafhankelijke eigen bijdrage (percentage van de grondslag). En de risicopremies kunnen buiten de netto staffelbijdrage voor het ouderdomspensioen om door de werkgever worden betaald (in ruil voor een lagere werkgeversbijdrage voor alle werknemers). Het EHvJ ziet een leeftijdsafhankelijke werknemerspremie als een legitiem doel en passen om dit doel te bereiken. Hoewel ook hier geldt dat in de tijd de bijdrage van iedereen (jong en oud) dezelfde is, zijn (minder discriminerende) alternatieven voorhanden. De noodzakelijkheidstoets lijkt me daarom lastig te nemen. Aangetoond moet dan worden dat het niet mogelijk is om tegen economisch redelijke kosten andere, even geschikte maatregelen ter verwezenlijking van die doelstellingen te nemen, die minder nadelige 21 Zie in dit verband het document van de Raad van de Europese Unie van 12 oktober 2000 (nr. 12270/00 ADD 1, blz. 3), waarin het Verenigd Koninkrijk aan deze beoordelingsmarge refereert. 22 Zie ook: M. Heemskerk, Gelijke Behandeling, in E. Lutjens, Pensioenwet: analyse & commentaar, Deventer: Kluwer 2010, p. 467. 23 Zie onder meer: EHvJ 25 mei 1971 Defrenne 80/70, Jurispr. Blz. 445, punt 6. 2013 Edwin Schop 7

gevolgen voor jongere werknemers hebben, en voor zover de aan een verschil in behandeling verbonden nadelen in een passende verhouding staan tot de voordelen van het systeem. Zie ook de argumenten die eerder zijn ingebracht om een leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage te rechtvaardigen in de zaken behandeld door het CRvM 24. En niet afdoende waren om de noodzakelijkheidstoets te doorstaan. Conclusie De discussie in Nederland gaat niet (alleen) meer over de leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage, maar nu ook over de vaststelling van de totale premie bij een leeftijdsafhankelijke beschikbarepremieregeling. Voor leeftijdonderscheid bij de werknemersbijdrage zie ik minder snel een objectieve rechtvaardiging. Voor de werkgeversbijdrage zal de objectieve rechtvaardiging waarschijnlijk kan worden gevonden in het feit dat een gelijk pensioen voor alle leeftijden op geen andere wijze kan worden gerealiseerd. Daarbij zal tevens kunnen meewegen dat leeftijd minder discriminatoir is dan andere grondslagen. Wie jong is wordt ooit oud, maar een vrouw wordt nooit een man (uitzonderingen daargelaten). Met belangstelling wacht ik in ieder geval de weging van de argumenten door de Deense rechter af. En het vervolg van dit arrest voor de Nederlandse staffel. 24 CRvM 17 mei 2004 oordeel 2004-51; CRvM 17 mei 2004 oordeel 2004-52; CRvM 1 januari 2004 oordeel 2004-174. 2013 Edwin Schop 8