Raad van de Europese Unie Brussel, 24 mei 2016 (OR. en) Interinstitutioneel dossier: 2016/0011 (CNS) 9432/16 FISC 84 ECOFIN 499 VERSLAG van: aan: het secretariaat-generaal van de Raad de Raad nr. vorig doc.: 8899/16 FISC 75 ECOFIN 397 Betreft: Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt Algemene oriëntatie I. IEIDING 1. Het voorstel voor een richtlijn bestrijding belastingontwijking (ATAD) is door de Commissie ingediend op 28 januari 2016 in het kader van haar pakket bestrijding belastingontwijking (ATAP). 2. Het ATAD-voorstel bood een antwoord op de conclusies van de Raad Ecofin van 8 december 2015 over grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) in EU-verband (doc. 15150/15). De Raad Ecofin was in deze conclusies van oordeel dat voor de implementatie van de OESOconclusies inzake BEPS waar passend voor EU-richtlijnen moest worden gekozen en verzocht de Commissie een wetgevingsvoorstel te doen over met name OESO-acties inzake BEPS 2, 3 en 4, daarbij ten volle de tijdens voorgaande voorzitterschappen in de Raad verrichte werkzaamheden in het kader van het dossier gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB) in aanmerking nemend. 9432/16 gys/hh 1
3. In de conclusies van de Raad Ecofin wordt tevens benadrukt dat "op EU-niveau gemeenschappelijke, doch flexibele oplossingen" moeten worden gevonden die stroken met de OESO-conclusies inzake BEPS en de vrijheden van de EU-Verdragen, en steun uitgesproken voor een "doeltreffende, snelle en gecoördineerde implementatie" door de lidstaten van de op EU-niveau vast te stellen maatregelen ter bestrijding van BEPS. Hoewel wordt opgemerkt dat de OESO-conclusies inzake BEPS vaak verschillende mogelijkheden bevatten, wordt er tegelijk op gewezen dat een gemeenschappelijke aanpak op EU-niveau met een voorkeur voor "bepaalde mogelijkheden" "waardevol" zou zijn met het oog op de goede werking van de eengemaakte markt. 4. Het voorstel is tijdens acht vergaderingen van de Groep belastingvraagstukken op technisch niveau besproken. De eerste twee (9 en 17 februari 2016) waren gewijd aan de technische bespreking van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie, en de laatste zes (4 en 18 maart, 6, 15 en 25 april en 4 mei 2016) aan de bespreking van de daaropvolgende ontwerpcompromisteksten van het voorzitterschap. 5. De Groep belastingvraagstukken op hoog niveau (HLWP) heeft het resultaat van deze technische werkzaamheden besproken op 10 mei 2016. Sommige delegaties uitten bedenkingen over de vraag of sommige bepalingen in het voorstel technisch klaar waren voor een besluit van de Raad Ecofin, en een aantal onder hen had vragen bij de noodzaak van bindende regels met betrekking tot sommige specifieke bepalingen. De HLWP gaf de fiscale attachés opdracht om vóór de vergadering van het Coreper met een definitief compromisvoorstel over de resterende vraagstukken te komen. De fiscale attachés hebben daartoe vergaderd op 12 en 13 mei 2016. 6. De resultaten van deze werkzaamheden (doc. 8766/16) zijn op 18 mei 2016 in het Coreper besproken. De delegaties zijn vraagstukken blijven aankaarten met betrekking tot verschillende aspecten van het voorstel. Het voorzitterschap sloot af door de fiscale attachés opdracht te geven drie punten nader te bespreken en verslag uit te brengen aan het Coreper: gedetailleerde aspecten van de grandfatheringclausule in artikel 4, lid 4, onder a) (beperking van de aftrekbaarheid van de rente); noodzaak van en mogelijkheden voor een langere overgangsperiode in artikel 12, lid 1 (omzetting); alternatieve mogelijke compromisoplossing voor de toepassing van artikel 8, lid 2, onder a) (regel betreffende gecontroleerde buitenlandse vennootschappen - CFC) op intracommunautaire situaties. 9432/16 gys/hh 2
7. De fiscale attachés zijn daartoe op 19 mei 2016 bijeengekomen, en de compromistekst van het voorzitterschap is vervolgens bijgewerkt wat betreft de eerste twee hierboven genoemde punten, zoals blijkt uit doc. 9060/16, terwijl met betrekking tot het derde aspect geen wijzigingen werden aangebracht. Die bijgewerkte compromistekst van het voorzitterschap is besproken door het Coreper op 24 mei 2016; sommige delegaties hebben daar hun eerder ingenomen standpunten herhaald. 8. Het voorzitterschap is vastbesloten om tijdens de zitting van de Raad Ecofin van 25 mei 2016 tot een algemene oriëntatie te komen over een juridisch bindende minimumnorm voor bij voorkeur alle zes door de Commissie voorgestelde bepalingen ter bestrijding van BEPS, zulks in overeenstemming met het tijdschema dat tijdens de zitting van de Raad Ecofin van 12 februari 2016 de steun van de meeste lidstaten genoot en tijdens de informele Raad Ecofin van 22 april 2016 in Amsterdam opnieuw naar voren werd geschoven.. De richtlijn zou vervolgens, na de aanneming van het verslag van het EP (raadpleging), die voor 6 juni 2016 wordt verwacht, door de Raad kunnen worden vastgesteld. Het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC) heeft zijn eigen advies reeds op 27-28 april 2016 aangenomen. II. COMPROMISPAKKET 9. Het voorzitterschap is van oordeel dat de aan de ministers voor te leggen compromistekst een coherent pakket bevat van zes concrete bepalingen voor regels inzake bestrijding van belastingontwijking: beperking van de aftrekbaarheid van de rente (artikel 4): doel van deze regel, die gebaseerd is op de OESO-conclusies inzake BEPS-actie 4, is belastingplichtigen te ontmoedigen hun schulden kunstmatig te verschuiven naar lidstaten met gunstiger aftrekbaarheidsregels; exitheffingen (artikel 5): deze regel heeft tot doel belastingplichtigen te ontmoedigen hun fiscale woonplaats en/of activa louter uit overwegingen van agressieve belastingplanning te verplaatsen, hetgeen van bijzonder belang is in de context van de interne markt; switch-overbepaling (artikel 6): deze bepaling zou de lidstaten dwingen belastingplichtigen niet vrij te stellen van belasting op buitenlandse inkomsten die afkomstig zijn uit een derde land met lage belastingen; algemene antimisbruikregel (artikel 7): deze regel is bedoeld om eventuele mazen in bestaande antimisbruikregels te dichten; 9432/16 gys/hh 3
regel betreffende gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (cfc's) (artikelen 8-9): doel van deze regel, die gebaseerd is op de OESO-conclusies inzake BEPS-actie 3, is dat ondernemingen die zijn gevestigd in rechtsgebieden waar weinig belasting wordt geheven, worden belast wanneer zij door in de EU gevestigde belastingplichtigen worden gecontroleerd; hybride structuren (artikel 10): deze regel, die gebaseerd is op de OESO-conclusies inzake BEPS-actie 2, heeft tot doel de fiscale effecten te neutraliseren van constructies met hybride structuren, die gebruik maken van de verschillen in fiscale behandeling van een entiteit of instrument uit hoofde van de wetgevingen van twee of meer lidstaten om in beide staten aftrek te krijgen dan wel een aftrek van de inkomsten in de ene staat zonder dat deze inkomsten worden opgenomen in de belastinggrondslag van de andere staat. 10. Het voorzitterschap heeft nota genomen van de voorbehouden van verscheidene delegaties die in het Coreper werden geformuleerd ten aanzien van verschillende aspecten van het ontwerpcompromis van het voorzitterschap. Enkele delegaties maken een algemeen politiek voorbehoud tegen de achtergrond van mogelijke nadelige economische gevolgen. Andere voorzien een probleem bij het wijzigen van hun huidige nationale stelsels (met name in verband met de beperking van de aftrekbaarheid van rente) of bij het invoeren van nieuwe regels op basis van die waarin de richtlijn voorziet (met name in verband met exitheffingen en de cfc-regel). 11. In overeenstemming met de bespreking tijdens de informele Ecofin-bijeenkomst in Amsterdam over de "Panama Papers" meent het voorzitterschap evenwel dat het van cruciaal belang is nu een akkoord te bereiken en niet later. Alle lidstaten hebben immers in de conclusies van de Raad van 8 december 2015 (doc. 15150/15), steun uitgesproken voor de uitvoering van de resultaten van het BEPS-actieplan van de OESO (oktober 2015) en een op EU-niveau gecoördineerde uitvoering verdient vanuit het oogpunt van de interne markt de voorkeur boven afzonderlijke nationale oplossingen. Het voorzitterschap is er tevens van overtuigd dat tijdens de technische bespreking zowel de problemen als de mogelijkheden voor aanvullende flexibiliteit aan de orde zijn gekomen, zodat verdere technische bespreking van het voorstel geen wezenlijke toegevoegde waarde heeft. 9432/16 gys/hh 4
12. Wat betreft de regel betreffende beperking van de aftrekbaarheid van rente (artikel 4), deze is al aanzienlijk gewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijke Commissievoorstel, waardoor meer flexibiliteit en uitzonderingen mogelijk waren, maar strookt nog steeds met het OESOverslag over BEPS-actie 4. Enkele delegaties vroegen nog altijd om bijkomende vrijstellingen, terwijl andere vreesden dat meer flexibiliteit de doeltreffendheid van de regel zou schaden. Teneinde een definitief compromis te vinden, heeft het voorzitterschap de reikwijdte van de grandfatheringclausule aanzienlijk vergroot, en tegelijk voorwaarden ingevoerd om mazen te voorkomen. In het meest recente compromisvoorstel zijn de niet-wijzigingsclausule en de einddatum verfijnd. Algemeen gezien is het voorzitterschap ervan overtuigd dat het een goed evenwicht heeft bereikt tussen de verschillende standpunten van de lidstaten en dat de compromistekst van dit artikel nu ongewijzigd moet blijven. 13. Met betrekking tot de regels inzake exitheffingen (artikel 5) merkt het voorzitterschap op dat de resterende voorbehouden te wijten zijn aan het feit dat dergelijke regels thans op nationaal niveau ontbreken. Het voorzitterschap is derhalve van mening dat dit probleem kan worden aangepakt door een langere omzettingstermijn in artikel 12, zoals is voorgesteld in de meest recente compromistekst van het voorzitterschap. 14. Met betrekking tot de algemene antimisbruikregel (artikel 7) constateert het voorzitterschap dat over de huidige tekst een brede consensus onder de delegaties bestaat. 15. Met betrekking tot de algemene opzet van de voorgestelde cfc-regel (artikelen 8-9), waarbij de lidstaten kunnen kiezen tussen twee benaderingen, als omschreven in lid 2, punt a) (entiteits- / categoriebenadering) en lid 2, punt b (transactiebenadering), is het voorzitterschap zich ervan bewust dat een aantal delegaties heeft verzocht om de schrapping van de zogenoemde "2b"-benadering, maar wijst het erop dat beide benaderingen uitdrukkelijk zijn toegestaan door het OESO-verslag over BEPS-actie 3, en blijft het ervan overtuigd dat de voorgestelde architectuur de enige manier is om tot een consensus te komen. 9432/16 gys/hh 5
16. Met betrekking tot de regels inzake dispariteiten door middel van hybride structuren (artikel 10) beseft het voorzitterschap dat een aantal delegaties de reikwijdte van artikel 10 wenst uit te breiden tot derde landen en andere vormen van dispariteiten door middel van hybride structuren, in lijn met het OESO-verslag over BEPS-actie 2. Een mogelijke juridische formulering in die zin is besproken in de vergadering van de Groep belastingvraagstukken van 25 april en 4 mei, maar verscheidene delegaties hebben te kennen gegeven dat zij in dit stadium niet met een dergelijke uitbreiding zouden kunnen instemmen gezien de beperkte tijd voor technische bespreking. Het voorzitterschap is derhalve van mening dat de huidige bepaling, die in overeenstemming is met het oorspronkelijk door de Commissie voorgestelde toepassingsgebied, ongewijzigd moet blijven, maar steunt het kritieke belang van verdere werkzaamheden op dit gebied, zoals geschetst in overweging (14). Daartoe zal het voorzitterschap een verklaring van de Raad afleggen waarin de Commissie wordt verzocht uiterlijk in oktober 2016 met een voorstel te komen over dispariteiten door middel van hybride structuren waarbij derde landen betrokken zijn, met het doel aan het einde van 2016 tot een akkoord te komen. 17. Tot slot hebben enkele delegaties om meer tijd verzocht om de ontwerprichtlijn als geheel uit te voeren, vanwege het feit dat een aantal van de ATAD-bepalingen totaal nieuw zouden zijn in hun nationale belastingstelsels. In de meest recente compromistekst van het voorzitterschap wordt in dit verband voorgesteld één jaar toe te voegen voor de nationale omzetting, hetgeen zou betekenen dat de nieuwe regels ter bestrijding van belastingontwijking vanaf 1 januari 2019 worden toegepast. III. VOORNAAMSTE OPENSTAANDE VRAAGSTUKKEN 18. In het licht van het debat in het Coreper is het voorzitterschap van mening dat het debat van de ministers zich dient toe te spitsen op de volgende twee resterende politieke kwesties: a) Toepassing binnen de EU/EER van benadering 2a in de cfc-regel (artikelen 8-9) 19. Een aantal delegaties is van oordeel dat de benadering als omschreven in artikel 8, lid 2, onder a), 1 verder gaat dan de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de eventuele toepassing ervan in de EU/EER. 1 De alternatieve benadering in lid 2, onder b), kan in de huidige versie ook gelden voor situaties binnen de EU/EER. 9432/16 gys/hh 6
20. Het compromis van het voorzitterschap inzake benadering 2a omvat een inhoudelijke uitzonderingsregel en voorziet in een omkering van de bewijslast (voor de belastingplichtige), die als juridisch correct is beoordeeld. Een aantal delegaties geeft evenwel de voorkeur aan een formulering waarbij de cfc-regels binnen de EU/EER worden beperkt tot louter kunstmatige entiteiten en de bewijslast aan de belastingdienst toekomt. Er is door sommige lidstaten ook voorgesteld de reikwijdte van de cfc-regel te beperken tot niet-eu/eer-landen en tegelijkertijd de opzet van eventuele cfc-regels binnen de EU/EER aan de lidstaten over te laten. 21. Het voorzitterschap is van oordeel dat het politiek belangrijk is dat de cfc-regels ook van toepassing zijn binnen de EU/EER en niet alleen in derde landen buiten de EER, en dat het compromis van het voorzitterschap beantwoordt aan deze doelstelling, met inachtneming van de fundamentele vrijheden van de EU. b) Switch-overbepaling (artikel 6) 22. De standpunten van de delegaties over de vraag of deze clausule al dan niet moet worden gehandhaafd in het definitieve pakket zijn verdeeld. 23. De delegaties die zich scharen achter de bepaling zijn van oordeel dat deze een noodzakelijke aanvulling is op de cfc-regel, terwijl degenen die zich daartegen verzetten, aanvoeren dat deze niet wordt aanbevolen door de OESO en niet onontbeerlijk is voor het pakket. Het voorzitterschap is van oordeel dat het facultatief maken van de bepaling, zoals door sommige delegaties wordt voorgesteld, dient te worden uitgesloten, aangezien dat niet strookt met het beginsel van deze richtlijn. 24. Het voorzitterschap is van mening dat de bepaling moet worden gehandhaafd in de huidige versie om te beschikken over een samenhangend pakket van maatregelen ter bestrijding van BEPS, maar erkent de noodzaak van een gedachtewisseling en een besluit op ministerieel niveau over deze aangelegenheid. 9432/16 gys/hh 7
IV. VOLGENDE STAPPEN 25. De Raad wordt derhalve verzocht: de resterende politieke vraagstukken in deel III van het onderhavige verslag op te lossen; tot een algemene oriëntatie over de richtlijn te komen op basis van de compromistekst in doc. 9431/16 FISC 83 ECOFIN 498, teneinde de richtlijn onder voorbehoud van het advies van het Europees Parlement en nadat de tekst is bijgewerkt door de juristenvertalers in een komende Raadszitting als A-punt te kunnen vaststellen. 9432/16 gys/hh 8