Grensoverschrijdende fiscale eenheid onontkoombaar?!

Grensoverschrijdende fiscale eenheid onontkoombaar?! Door: mr. A. de Groot Post-Master 2015

Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 1 Begrippenlijst... 3 1. Inleiding... 4 2. Geschiedenis van het Nederlandse fiscale eenheidsregime... 5 3. Vrijheid van vestiging en mogelijke belemmering daarvan... 6 3.1 Wat betekent de vrijheid van vestiging... 6 3.2 Objectief vergelijkbare gevallen... 7 3.3 Rechtvaardiging van een beperking.... 7 3.3.1 Verdeling van de heffingsbevoegdheid... 7 3.3.2 Samenhang van het belastingstelsel... 8 3.4 Toepassing moeder-dochterrichtlijn... 9 4. Ontwikkeling van de rechtspraak rondom groepsconsolidatie... 9 4.1 Ontwikkeling van groepsconsolidatie binnen het EU recht... 9 4.1.1 Marks & Spencer II... 9 4.1.2 Oy AA...10 4.1.3 X Holding...10 4.1.4 Société Papillon...11 4.1.5 SCA Group Holding...12 4.1.6 Per elementbenadering...12 4.1.6.1 Finanzamt Linz...13 4.1.6.2 Groupe Steria...14 4.2 De Hoge Raad over de per elementbenadering...14 4.2.1 Algemeen...14 4.2.2 BNB 2010/22...15 4.2.3 BNB 2011/244...15 4.2.4 BNB 2013/15...16 5. Is een per elementbenadering gewenst?... 16 5.1 De per elementbenadering en de interne marktgedachte...16 5.2 De per elementbenadering in Nederland...17 6. Elementen van de Nederlandse fiscale eenheid... 19 6.1 Algemeen...19 6.2 Verliezen binnen de fiscale eenheid...19 6.2.1 Grensoverschrijdende verliesverrekening...19 6.2.2 Houdster- en/of financieringsvennootschap...19 6.2.3 Verliesverdamping door de inkrimpingstoets...20 6.3 Renteaftrekbeperkingen...20 1

6.3.1 Artikel 10a...20 6.3.2 Artikel 10d...21 6.3.3 Artikel 13l...21 6.3.4 Artikel 15ad...22 6.4 Grensoverschrijdende transacties binnen de fiscale eenheid...22 6.5 Innovatiebox...23 6.6 Herinvesteringsreserve...24 7. Per elementbenadering in de praktijk... 25 7.1 Strijdige regeling volgens de per elementbenadering...25 7.2 Gebruik maken van de per elementbenadering...26 7.2.1 Fiscale eenheidsbeschikking nodig?...26 7.2.2 Overige aspecten voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid...27 7.2.3 Implementatie van de per elementbenadering in Nederland...28 7.2.4 Fictieve vestiging met een buitenlandse vaste inrichting...28 7.3 Formeelrechtelijke gevolgen...30 7.4 Samenloop Per elementbenadering en de Papillon fiscale eenheid...30 7.5 Per elementbenadering beperkt tot de fiscale eenheid Vpb?...31 8. Conclusie... 31 Literatuurlijst... 33 2

Begrippenlijst Wet VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969 VWEU / Europees Recht Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie HR Hoge Raad Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën AG Advocaat Generaal Fiscale eenheid Fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet VPB 3

1. Inleiding Recentelijk heeft AG Kokott een tweetal conclusies gewezen in de zaken Finanzamt Linz en Groupe Steria waarin zij (impliciet) stelt dat fiscale integratieregelingen moeten worden getoetst aan Europees recht op basis van de per elementbenadering. Hoewel deze specifieke zaken geen betrekking hebben op het Nederlandse fiscale eenheidsregime, zal toepassing van de per elementbenadering grote gevolgen hebben voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Aan de hand van dit onderzoek wil ik vaststellen welke gevolgen dit zijn en op welke manier hiermee moet worden omgegaan indien het HvJ de conclusies van AG Kokott volgt. Mijn hoofdvraag is daarom: Is een grensoverschrijdende fiscale eenheid onontkoombaar? Hierbij spelen de volgende subvragen een rol: - Vereist Europees recht een per elementbenadering? - Welke elementen van het Nederlandse fiscale eenheidsregime moeten toegankelijk zijn voor Nederlandse vennootschappen met buitenlandse groepsmaatschappijen? - Welke regeling is op basis van de per elementbenadering strijdig met Europees recht? - Op welke wijze moet een eventuele strijdigheid met Europees recht worden weggenomen? Om de hoofd- en subvragen te kunnen beantwoorden maak ik een analyse van de gevolgen die de per elementbenadering op het Nederlandse fiscale eenheidsregime heeft. Om tot een goede analyse te komen, beschrijf ik in hoofdstuk 2 de achtergrond en totstandkoming van het Nederlandse fiscale eenheidsregime waarna ik in hoofdstuk 3 een uiteenzetting geef van de vrijheid van vestiging en de mogelijke belemmeringen van deze Europese vrijheid. Omdat zowel de Hoge Raad als het HvJ zich meerdere keren hebben gebogen over het (Nederlandse) fiscale eenheidsregime, geef ik in hoofdstuk 4, mede aan de hand van verschenen literatuur, een samenvatting van de belangrijkste arresten om de huidige stand van de jurisprudentie weer te geven. Tevens ga ik in op de conclusies van AG Kokott die de aanleiding gaven voor dit onderzoek. Tijdens het schrijven van dit paper is in de zaak Groupe Steria op 2 september 2015 ook het arrest van het HvJ verschenen waarin het HvJ de eerste subvraag reeds bevestigd; de per elementbenadering is van toepassing. Vanzelfsprekend behandel ik ook dit arrest. Op basis van de achtergrond van het Nederlandse fiscale eenheidsregime en de verhouding van het regime ten opzichte van Europees recht met inachtneming van de huidige stand van de jurisprudentie, beschrijf ik in hoofdstuk 5 de wenselijkheid van de per elementbenadering, zowel vanuit Europees als Nederlands fiscaal perspectief. In hoofdstuk 6 komt het Nederlandse fiscale eenheidsregime aan de orde waarbij ik uiteenzet welke elementen het Nederlandse fiscale eenheidsregime kent en in hoeverre deze elementen op grond van Europees recht toegankelijk moeten zijn voor Nederlandse belastingplichtigen met buitenlandse groepsmaatschappijen. Tot slot beschrijf ik in hoofdstuk 7 de gevolgen van de per elementbenadering voor de Nederlandse fiscale eenheid en beschrijf ik hoe hier in de praktijk mee om zal moeten worden gegaan. Hierbij bespreek ik in welke regeling de strijdigheid van sommige elementen zit en hoe deze strijdigheid moet worden weggenomen. Tevens geef ik aan op welke wijze 4

buitenlandse belastingplichtigen naar mijn mening gebruik moeten kunnen maken van het Nederlandse fiscale eenheidsregime. 2. Geschiedenis van het Nederlandse fiscale eenheidsregime Op grond van artikel 15 Wet VPB is het in Nederland mogelijk om een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting te vormen. De grondvesten voor het huidige fiscale eenheidsregime in Nederland zijn in 1940 gelegd door de wens uit het bedrijfsleven om verschillende vennootschappen uit hetzelfde concern niet afzonderlijk van elkaar in de Nederlandse belastingheffing te betrekken. Tevens was er behoefte aan een neutrale behandeling van interne transacties binnen de groep. 1 Derhalve dient het fiscale eenheidsregime als een regeling die lichamen die deel uitmaken van een groep, op dezelfde manier in de heffing van vennootschapsbelasting wordt betrokken als een zelfstandig belastingplichtig lichaam. Hierdoor wordt een ondernemer niet belemmerd in zijn keuze bij de juridische inrichting van zijn ondernemingsactiviteiten. 2 Door het uitbreken van de tweede wereldoorlog is de fiscale eenheid in 1940 door de Duitsers geïntroduceerd in het Besluit op de winstbelasting 1940. In 1942 werd vervolgens het Besluit op de vennootschapsbelasting ingevoerd waarin de fiscale eenheidsregeling zonder wijzigingen zover werd genomen. 3 Ook bij de invoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 deden zich geen significante wijzigingen voor in de toepassing van het fiscale eenheidsregime. Voor toepassing van de Nederlandse fiscale eenheid gold destijds de opgaan in gedachte waarbij de gevoegde vennootschappen niet langer subjectief belastingplichtig waren. Volgens de Hoge Raad houdt deze term in dat de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend, zodat de dochtermaatschappij fiscaal geen winst meer behaalt, noch verlies lijdt en de uitkomsten van haar bedrijfsvoering voortaan fiscaal uitsluitend de moedermaatschappij aangaan.' 4 Hoewel er na 1969 wel een aantal aanpassingen zijn doorgevoerd voor de toepassing van het fiscale eenheidsregime, is het regime pas met ingang van 1 januari 2003 ingrijpend aangepast. Bij het aanpassen van de fiscale eenheid in 2003, wilde men initieel kiezen voor een systeem waarbij de opgaan in gedachte plaats moest maken voor de algehele consolidatie. Dit stuitte op bezwaren vanuit de praktijk omdat de vennootschappen die werden opgenomen in de fiscale eenheid nog steeds beschouwd werden als zelfstandige belastingplichtigen waardoor verscheidene specifieke bepalingen moesten worden opgenomen in afwijking van de consolidatiebepaling. Uiteindelijk is bij de wijziging die op 1 januari 2003 van kracht is geworden, gekozen voor fiscale toerekening met als gevolg dat de vennootschappen opgaan in de fiscale eenheid maar desondanks wel subjectief belastingplichtig blijven. 5 1 Q. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (2005), hfst 3 P. den Boer in het Fiscaal Weekblad FED van 31 januari 1985, blzn. 230-235 2 Zie ook WFR 2009/1546, Over de (on)verenigbaarheid van het fiscale-eenheidsregime met de vestigingsvrijheid, M.F. de Wilde 3 Zie Q. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (2005), hfst 3.2.1 A.J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, FED, Deventer 1983, blz. 20 4 HR 27 april 1956, BNB 1956/132 5 Q. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (2005), 3.2.5 5

Door de wijziging van het fiscale eenheidsregime in 2003 was het ook niet langer mogelijk om buiten Nederland gevestigde naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen te voegen in een Nederlandse fiscale eenheid. Door deze wijziging kon ook de goedkeuring van de Staatssecretaris komen te vervallen dat in een lidstaat van de EU gevestigde vennootschappen konden worden gevoegd in een Nederlandse fiscale eenheid. 6 In de jaren na 2003 hebben nog een aantal relatief kleine wijzigingen plaatsgevonden in het fiscale eenheidsregime. De doelstellingen die door Kok in zijn boek worden besproken, worden tegenwoordig nog steeds bediend door het huidige fiscale eenheidsregime. Echter, het vormen van een fiscale eenheid gaat verder een heeft ook andere fiscale gevolgen. De mogelijkheid tot verrekening van verliezen en winsten binnen de fiscale eenheid is dan ook niet altijd de (enige) reden voor het vormen van een fiscale eenheid. Tot slot merk ik op dat het vormen van een fiscale eenheid niet enkel voordelen met zich mee brengt. Het voegen van Nederlandse groepsmaatschappijen in een Nederlandse fiscale eenheid kan ook nadelige gevolgen hebben. Een voorbeeld hiervan is de hoofdelijke aansprakelijkheid van alle leden van de fiscale eenheid voor belastingschulden van de fiscale eenheid uit de periode dat de belastingplichtige deel uitmaakte van de fiscale eenheid 7. Tevens kan een fiscale eenheid maar één keer gebruik maken van het fiscale opstap tarief van 20% over de eerste 200.000 fiscale winst. 3. Vrijheid van vestiging en mogelijke belemmering daarvan 3.1 Wat betekent de vrijheid van vestiging De fundamenten van EU recht zijn gebaseerd op vier vrijheden. 8 Dit betekent dat grensoverschrijdende handelingen binnen Europese Unie door een lidstaat niet slechter mogen worden behandeld dan vergelijkbare handelingen binnen de landsgrenzen van die betreffende lidstaat. In het licht van de Nederlandse fiscale eenheid is de vrijheid van vestiging 9 de meeste belangrijke en relevante vrijheid die is verankerd in EU recht. In artikel 49 VWEU staat het volgende: In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Verder is in artikel 54 VWEU nog het volgende opgenomen: De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. 6 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, 7 Artikel 39 Invorderingswet 1990 8 Vrijheid van goederenverkeer, vrijheid van werknemersverkeer, vrijheid van diensten, vrijheid van kapitaal 9 Onderdeel van de vrijheid van diensten 6

Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. Op basis hiervan mag een lidstaat binnenlandse belastingplichtigen dus in principe niet beter behandelen dan belastingplichtigen die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie. 3.2 Objectief vergelijkbare gevallen Het HvJ heeft in eerdere rechtspraak laten blijken dat het soms is toegestaan om situaties met een buitenlandse vennootschap ongunstiger te behandelen dan situaties met een binnenlandse vennootschap wanneer deze situaties objectief niet met elkaar zijn te vergelijken. 10 In SCA Group Holding stelt het HvJ dat een dergelijk verschil in behandeling slechts verenigbaar [is] met de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging indien het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, waarbij de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel 11. AG Kokott verwijst in haar conclusie bij Finanzamt Linz naar het arrest Rewe Zentralfinanz 12 waarin het HvJ heeft verklaard dat moedervennootschappen zich met betrekking tot verlies als gevolg van afschrijvingen op de waarde van deelnemingen in dochtervennootschappen, ongeacht of het gaat om binnenlandse deelnemingen dan wel deelnemingen in een andere lidstaat, in een vergelijkbare situatie bevinden. 3.3 Rechtvaardiging van een beperking. Op het moment dat een nationale regeling een belemmering vormt voor een van de vier Europese vrijheden, betekent dit nog niet dat deze specifieke regeling per definitie niet toelaatbaar is. Om vast te stellen of de betreffende regeling, ondanks de principiële strijdigheid met Europees recht, in stand kan blijven, moet worden vastgesteld of de beperking gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang 13 : 1. Verdeling van de heffingsbevoegdheid. 2. Samenhang van het belastingstelsel. Wanneer er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang, moet vervolgens nog worden vastgesteld of de betreffende regeling geschikt is om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen en of de regeling niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat doel. 14 3.3.1 Verdeling van de heffingsbevoegdheid Binnen de Europese Unie bepalen de lidstaten in principe zelf de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende lidstaten. Lidstaten mogen dan ook regels invoeren om deze verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen. 10 Bijvoorbeeld HvJ, 25 februari 2010, X Holding, C-337/08 r.o. 20 en HvJ, 12 juni 2014, SCA Group Holding e.a., C-39/13 t/m C41/13, r.o. 28 11 HvJ, 12 juni 2014, SCA Group Holding BV (C 39/13), r.o. 28 12 HvJ, 29 maart 2007, C-347/04, Rewe Zentralfinanz 13 Bijvoorbeeld arrest Lankhorst-Hohorst (C-324/00), r.o. 33 14 Bijvoorbeeld arrest Lankhorst-Hohorst (C-324/00), r.o. 33 7

In de conclusie bij Oy AA 15 verwijst AG Kokott naar het arrest Svensson en Gustavsson 16 en merkt op dat de samenhang van een belastingstelsel enkel kan worden aanvaard indien wordt bewezen dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde heffing. Het HvJ stelt in het arrest Oy AA verder dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten samenhangt met het vermijden van belastingontwijking. 17 In het arrest X Holding stelt het HvJ dat het is toegestaan om buitenlandse vennootschappen uit te sluiten voor voeging in de Nederlandse fiscale eenheid om zo de verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven. In het arrest Groupe Steria stelt het HvJ dat een verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven indien de fiscale soevereiniteit van slechts één lidstaat aan de orde is. 18 3.3.2 Samenhang van het belastingstelsel In het arrest Bosal wordt aangaande de samenhang van het belastingstelsel door het HvJ opgemerkt dat in de zaken die tot de reeds aangehaalde arresten Bachmann en Commissie/België hebben geleid, een rechtstreeks verband bestond tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing, daar beide in het kader van dezelfde belasting hadden plaatsgevonden en dezelfde belastingplichtige betroffen. Wanneer dat rechtstreekse verband ontbreekt omdat het bijvoorbeeld om afzonderlijke belastingheffingen gaat of om een fiscale behandeling van verschillende belastingplichtigen, kan het argument van de samenhang van het belastingstelsel niet worden aangevoerd. 19 In het arrest Welte 20 wordt deze stelling deels herhaald en stelt het HvJ dat uit de rechtspraak van het Hof 21 blijkt dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te bewaren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen. Een dergelijke rechtvaardiging kan echter slechts worden aanvaard indien vaststaat dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van het betrokken fiscale voordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing. De samenhang van het belastingstelsel is uitgebreid besproken in verschillende arresten van het HvJ. Weber beschrijft deze rechtvaardigingsgrond in zijn artikel in EC Tax Review 22, en stelt dat deze rechtvaardigingsgrond nog maar in een zeer beperkt aantal gevallen dient te worden toegepast door het HvJ. De voornaamste situatie waarin Weber van mening is dat een beroep kan worden gedaan op de samenhang van het belastingstelsel is in geval van een groepsconsolidatie regime. 15 HvJ, 13 juli 2007, C-231/05, Oy AA 16 HvJ, 14 november 1995, C-484/93, Svensson en Gustavsson 17 HvJ, 13 juli 2007, C-231/05, Oy AA, r.o. 62 18 HvJ, 2 september 2015, C-386/14, Groupe Steria, r.o. 29 19 HvJ, 18 september 2003, C-168/01, r.o. 29-30 20 HvJ, 17 oktober 2013, C-181/12, Welte 21 HvJ, Manninen, C 319/02 en Glaxo Wellcome, C 182/08 22 EC Tax review, 24.1, 1 February 2015, Ana Analysis of the Past, Current and Future of the Coherence of the Tax System Justification 8

3.4 Toepassing moeder-dochterrichtlijn Ook indien een nationale regeling specifiek is goedgekeurd in (bijvoorbeeld) de moederdochterrichtlijn, wil dit niet zeggen dat de regeling per definitie verenigbaar is met Europees recht. Het HvJ heeft hierover bepaald dat van dergelijke regelingen slechts gebruik kan worden gemaakt met inachtneming van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging. 23 4. Ontwikkeling van de rechtspraak rondom groepsconsolidatie 4.1 Ontwikkeling van groepsconsolidatie binnen het EU recht Het HvJ heeft de afgelopen jaren een aantal belangrijke arresten gewezen met betrekking tot de verschillende groepsconsolidatie regimes binnen de Europese Unie. Het HvJ concludeert in alle gevallen dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. Echter, in sommige gevallen kan deze beperking worden gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Hieronder zal ik de belangrijkste arresten die in dit kader zijn gewezen, bespreken. 4.1.1 Marks & Spencer II 24 Op 13 december 2005 heeft het HvJ zich gebogen over de groepsconsolidatie in het Verenigd Koninkrijk. Het Engelse concern Marks & Spencer had verlieslatende deelnemingen in andere lidstaten van de EU en wilde deze verliezen op basis van de group relief in het Verenigd Koninkrijk verrekenen. Echter, omdat deze regeling enkel toegankelijk is voor belastingplichtigen binnen het Verenigd Koninkrijk, werd dit verzoek door HMRC afgewezen en kwam de zaak uiteindelijk voor het HvJ. Het HvJ heeft in haar arrest bepaald dat het Engelse groepsconsolidatie regime in principe in strijd is met de vrijheid vestiging. 25 Vervolgens heeft het HvJ gekeken naar de mogelijke rechtvaardigingsgronden en of het op basis van deze rechtvaardigingsgronden toch is toegestaan om de betreffende regeling in stand te houden. Het HvJ toetst hierbij de volgende rechtvaardigingsgronden: 1. Waarborging van evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid 2. Gevaar van dubbele verliesverrekening 3. Gevaar van belastingontwijking In het arrest merkt het HvJ op dat op grond van EU recht het in principe is toegestaan winsten van een ingezeten moedermaatschappij wel te laten verrekenen met verliezen van een ingezeten dochtermaatschappij terwijl een dergelijke verrekening niet mogelijk is met verliezen van een niet ingezeten dochtervennootschap. Echter, als uitzondering hierop bepaalt het HvJ dat deze verrekening niet mag worden ontzegd indien de niet-ingezetene dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput en er geen mogelijkheid bestaat om het verlies in toekomstige jaren in de vestigingsstaat te verrekenen. 26 Deze nieuwe benadering van het HvJ wordt door Wattel ook wel het altijd-ergens-beginsel genoemd 27. 23 HvJ, 18 september 2003, C-168/01, Bosal 24 HvJ, 13 december 2005, Marks & Spencer II, C-446/03, r.o. 22 25 Idem, r.o. 34 26 HvJ, 13 december 2005, Marks & Spencer II, C-446/03, r.o. 59 27 Noot P.J. Wattel, 27 februari 2006, BNB 2006/72 9

Weber zegt over deze formulering van het HvJ dat een regeling die verliesoverdracht binnen een groep mogelijk maakt, niet hoeft te worden uitgebreid tot buitenlandse verliezen, tenzij de verliesmogelijkheden in het buitenland zijn uitgeput. 28 4.1.2 Oy AA 29 In Finland was het mogelijk om binnen een groep vermogensbestanddelen over te dragen waarbij de overdragende partij deze overdracht kon aftrekken van de belastbare winst terwijl de overdracht bij de ontvangende partij belast was. Met behulp van deze regeling is het dus mogelijk om verliezen van een groepsmaatschappij te verrekenen met winsten van een andere groepsmaatschappij. In het arrest Oy AA betrof het echter een winstgevende Finse vennootschap met een verlieslatende moedermaatschappij gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De Finse maatschappij wilde daarom vermogensbestanddelen uit Finland overdragen aan de moedermaatschappij gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Omdat dit een groepsvennootschap buiten Finland betrof, stond de Finse Belastingdienst de aftrek in Finland niet toe. Het HvJ stelt in het arrest vast dat er in deze situatie in principe sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging doordat Finland een overdracht aan een binnenlandse vennootschap wel in aftrek toestaat terwijl en dergelijke overdracht aan een buitenlandse vennootschap niet in aftrek kan worden gebracht. Echter, vervolgens bepaalt het HvJ dat de betreffende beperking toch is toegestaan omdat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten moet worden gewaarborgd. Het HvJ acht de betreffende regeling evenredig omdat groepen vennootschappen anders vrij kunnen kiezen in welke lidstaat hun winst belast wordt. Dit kan niet worden verhinderd door voorwaarden te stellen inzake de behandeling van inkomsten uit financiële intragroepsoverdrachten in de lidstaat van de ontvanger omdat dit toch zou impliceren dat de keuze van de staat van belastingheffing uiteindelijk toekomt aan de groep vennootschappen. Derhalve beslist het HvJ dat artikel 43 EG niet in de weg staat aan de wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een in die lidstaat gevestigde dochteronderneming een financiële intragroepsoverdracht aan haar moedermaatschappij slechts van haar belastbare inkomsten kan aftrekken wanneer de moedermaatschappij in dezelfde lidstaat is gevestigd. 30 4.1.3 X Holding 31 Door de ontwikkeling van het Europese recht en de steeds meer internationaal opererende organisaties kwamen er steeds meer stemmen op dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime mogelijk strijdig is met EU-recht omdat het niet (langer) mogelijk is om een niet in Nederland gevestigde EU groepsmaatschappij te voegen in de Nederlandse fiscale eenheid. In navolging van de beoordeling van het Engelse groepsconsolidatie systeem wordt in het arrest X Holding ook het Nederlandse fiscale eenheidsregime beoordeeld door het HvJ. In deze casus betrof het een Nederlandse vennootschap die een fiscale eenheid wilde aangaan met haar in België dochtermaatschappij die was gevestigd in België. Omdat het 28 WFR 2015/696, D.M. Weber, De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak 29 HvJ, 13 juli 2007, zaak C-231/05, Oy AA 30 HvJ, 13 juli 2007, zaak C-231/05, Oy AA, r.o. 62-67 31 HvJ, 25 februari 2010, X Holding, C-337/08, BNB 2010/166 10

Nederlandse fiscale eenheidsregime enkel een fiscale eenheid toestaat tussen entiteiten die in Nederland zijn gevestigd, werd dit verzoek afgewezen. Ook in deze casus komt het HvJ tot de conclusie dat er sprake is van een belemmering van de Europese vrijheid van vestiging. Deze belemmering is echter toelaatbaar om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. 32 In de betreffende casus stond het verrekenen van verliezen niet specifiek centraal in de rechtsvraag. Echter, bij de beoordeling van het geding wordt de mogelijkheid tot verliesverrekening door middel van het vormen van een fiscale eenheid specifiek benoemd. Het vormen van een fiscale eenheid om hiermee grensoverschrijdende verliesverrekening te kunnen effectueren, hoeft dus niet te worden toegestaan. 4.1.4 Société Papillon 33 In de betreffende casus wilde een Franse groep vanaf 1989 een Franse fiscale eenheid aangaan. Het Franse fiscale eenheidsregime werkt vergelijkbaar met het Nederlandse systeem en het is mogelijk om een geconsolideerde aangifte te doen voor de vennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid. Een vennootschap kan enkel gevoegd worden in een Franse fiscale eenheid indien de aandelen (in)direct voor ten minste 95% worden gehouden door de moedermaatschappij van de fiscale eenheid mits alle vennootschappen in de keten onderworpen zijn aan Franse belastingheffing. Door de fiscale consolidatie, kunnen winsten en verliezen binnen de fiscale eenheid worden verrekend. In casu wilde een Franse groep een fiscale eenheid in Frankrijk vormen 34 tussen een Franse moedermaatschappij en een Franse kleindochter. Deze kleindochter werd echter niet gehouden door een in Frankrijk gevestigde vennootschap, maar door een Nederlandse houdstervennootschap. Op basis hiervan stond de Franse Belastingdienst een fiscale eenheid tussen de Franse vennootschappen niet toe. Hierover werd vervolgens geprocedeerd waarbij het Franse Conseil d'état deze voorwaarden van het Franse fiscale eenheidsregime voorlegde aan het Europese HvJ. Naar aanleiding van deze vragen heeft AG Kokott een conclusie gewezen waarin zij vaststelt dat deze voorwaarden in strijd zijn met de Europese vrijheid van vestiging en dat deze strijdigheid niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Het HvJ volgt deze conclusie van de AG. Vervolgens stelt het HvJ dat er ook geen rechtvaardiging is op grond van dwingende redenen van algemeen belang. In het arrest Marks & Spencer heeft het HvJ bepaald dat grensoverschrijdende verliesverrekening een rechtvaardiging kan zijn om bepaalde faciliteiten niet toe te staan in grensoverschrijdende situaties. Echter, in het onderhavige geval betreft het de verrekening van winsten en verliezen binnen Frankrijk. Derhalve kan geen beroep worden gedaan op de verdeling van heffingsbevoegdheden. Vervolgens gaat het HvJ in op de coherentie van het Franse belastingstelsel welke is het geding zou komen omdat er wellicht mogelijkheden kunnen ontstaan tot een dubbele verrekening 35 van verliezen wanneer een Franse fiscale eenheid wordt toegestaan indien een van de tussenschakels niet in Frankrijk zou zijn gevestigd. Met betrekking tot dit argument van Frankrijk oordeelt het HvJ dat er ook minder verstrekkende regels mogelijk zijn om een dergelijke dubbele verliesverrekening te voorkomen. 32 HvJ, 25 februari 2010, X Holding, C-337/08, r.o. 31-33 33 HvJ, 27 november 2008, C-418/07, Société Papillon 34 Intégration fiscale 35 In de vorm van verrekening van winsten met verliezen en in de vorm van een afwaardering om de aandelen in de buitenlandse vennootschap 11

Het HvJ komt daarom tot de conclusie dat Frankrijk moet toestaan dat een Franse moedermaatschappij een fiscale eenheidkan vormen met haar Franse kleindochter indien deze kleindochter wordt gehouden door een vennootschap die niet in Frankrijk is gevestigd. 4.1.5 SCA Group Holding 36 Na het verschijnen van het Papillon-arrest waarin het Franse fiscale eenheidsregime strijdig wordt geacht met Europees recht, overheerste in de literatuur de mening dat ook het Nederlandse fiscale eenheidsregime niet in lijn was met Europees recht. In het arrest SCA Group Holding bevestigt het HvJ deze mening. In het betreffende arrest zijn meerdere zaken samengevoegd waarbij in Nederland gevestigde vennootschappen met elkaar een fiscale eenheid wilden vormen (dus geen fiscale eenheid met buiten Nederland gevestigde vennootschappen). De situaties in de gevoegde zaken zijn echter niet exact aan elkaar gelijk. In een procedure betreft het in Nederland gevestigde zustervennootschappen die worden gehouden door een Duitse moedermaatschappij. In de twee andere procedures betrof het in Nederland gevestigde moedermaatschappij en kleindochter met een Duitse tussenhoudster. In deze zaken heeft het HvJ bepaald dat het recht om niet-ingezetene vennootschappen uit te sluiten van de groepsbelasting niet eveneens automatisch rechtvaardigt dat ingezeten vennootschappen worden uitgesloten die slechts via een niet-ingezetene vennootschap met de groep zijn verbonden 37. Het arrest SCA Group Holding is door het HvJ gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen welke Gerechtshof Amsterdam op 7 januari 2013 aan het HvJ had gesteld. Op basis van de antwoorden van het HvJ heeft Gerechtshof Amsterdam op 11 december 2014 beslist dat het niet verenigbaar is met Europees recht om geen Nederlandse fiscale eenheid toe te staan tussen Nederlandse vennootschappen met een gezamenlijke moedermaatschappij of tussenhoudster die in een andere Europese lidstaat is gevestigd. In reactie op deze uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam heeft de Nederlandse wetgever, vooruitlopend op wetgeving, op 30 december 2014 een nieuw besluit gepubliceerd op basis waarvan het is toegestaan om een fiscale eenheid te vormen tussen zustermaatschappijen die gehouden worden door een topmaatschappij in een andere lidstaat van de Europese Unie of tussen een moedermaatschappij en een kleindochtermaatschappij die gehouden wordt door een tussenmaatschappij in een andere lidstaat van de Europese Unie 38. 4.1.6 Per elementbenadering Na het verschijnen van het arrest X Holding werd door de Hoge Raad het standpunt ingenomen dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime in haar geheel verenigbaar was met Europees recht. Echter, in de literatuur wordt ook beargumenteerd dat het HvJ niet ieder los element van de fiscale eenheid heeft getoetst, maar enkel de grensoverschrijdende verliesverrekening. Op basis van deze gedachte zouden ook de andere elementen van het fiscale eenheidsregime moeten worden getoetst aan Europees recht waarbij mogelijk kan worden geconcludeerd dat sommige elementen van de fiscale eenheid wel toegankelijk zouden moeten zijn voor buitenlandse vennootschappen. 36 HvJ, 12 juni 2014, SCA Group Holding e.a., C-39/13 t/m C41/13 37 Conclusie AG Kokott, 11 juni 2015, C-386/14, Groupe Steria, r.o. 33 38 BLKB 2014-2137,VPBWI, Fiscale eenheid, wijzigingsbesluit 12

Deze per elementbenadering werd recentelijk uitgebreid besproken door Weber in zijn artikel in de WFR. 39 Op het moment van het schrijven van zijn artikel lagen in twee zaken prejudiciële vragen voor aan het HvJ waarbij in één van de twee zaken inmiddels de conclusie van AG Kokott was verschenen. Na het verschijnen van het artikel van Weber is naast de conclusie van AG Kokott in de zaak Finanzamt Linz ook haar conclusie verschenen in de zaak Groupe Steria. Beide conclusies van AG Kokott lijken inderdaad de deur voor de per elementbenadering open te zetten. Op 2 september 2015 is ook het arrest van het HvJ verschenen in de zaak Groupe Steria waarin het HvJ de conclusie van AG Kokott volgt. Dit betekent dat de per elementbenadering ook zal moeten worden toegepast op het Nederlandse fiscale eenheidsregime. 4.1.6.1 Finanzamt Linz Op 16 april 2015 heeft AG Kokott een conclusie gepubliceerd naar aanleiding van prejudiciële vragen van het Verwaltungsgerichtshof van Oostenrijk. 40 In deze casus staat het Oostenrijkse stelsel voor groepsbelasting centraal waarin ook niet in Oostenrijk gevestigde vennootschappen kunnen worden gevoegd. Wanneer een nieuw lid wordt toegevoegd aan de Oostenrijkse fiscale eenheid 41, dan wordt de goodwill van dit nieuw verworven lid in 15 jaar afgeschreven ten laste van het resultaat van de groep. Echter, de goodwill mag niet worden afgeschreven in geval van een verwerving en voeging van een buitenlandse vennootschap. De in Oostenrijk gevestigde vennootschap IFN-Holding AG hield 100% van de aandelen van een in Slowakije gevestigde vennootschap en wilde de goodwill met betrekking tot deze dochteronderneming in Oostenrijk afschrijven. Omdat de Oostenrijkse Belastingdienst deze afschrijving niet toestond, heeft het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof hierover vragen voorgelegd aan het HvJ. AG Kokott vindt dat sprake is van een ongelijke behandeling welke de verwerving van deelnemingen in dochtervennootschappen uit een andere lidstaat belemmert. Er is in dit geval sprake van objectief vergelijkbare situaties. De regeling is daarom niet verenigbaar met de vrijheid van vestiging. Tevens is AG Kokott van mening dat de belemmering niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en adviseert het HvJ om te oordelen dat de betreffende regeling in strijd is met Europees recht. 42 In dit arrest komt de per elementbenadering niet specifiek aan de orde. Echter, Weber is van mening dat AG Kokott stilzwijgend de per elementbenadering toepast: voor elk binnenlands voordeel van een belastingheffing van het groepsinkomen wordt nagegaan of het weigeren van dit voordeel in buitenlandse situaties een niet gerechtvaardigde belemmering oplevert. 43 39 WFR 2015/696, D.M. Weber, De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak 40 Conclusie AG Kokott, C-66/14, 16 april 2015 41 Gruppenbesteuerung 42 AG Kokott stelt in haar conclusie tevens dat er geen sprake is van een schending van het verbod van uitvoering van steunmaatregelen. In het kader van dit paper zal ik hier echter niet verder op ingaan. 43 WFR 2015/696, D.M. Weber, De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak, par. 4.4 13

4.1.6.2 Groupe Steria 44 Op 2 september 2015 heeft het HvJ een arrest gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van het Franse Cour administrative d appel de Versailles aangaande de Franse groepsbelasting en winstuitkeringen van dochtervennootschappen aan een Franse moedermaatschappij. In Frankrijk worden dergelijke winstuitkeringen door een dochtervennootschap aan haar Franse moedervennootschap voor 95% vrijgesteld. Frankrijk beschouwd de belastingheffing over de resterende 5% als compensatie voor in aftrek gebrachte kosten die de Franse moedermaatschappij heeft gemaakt voor het houden van de betreffende deelneming. Echter, indien een Franse dochtervennootschap een fiscale eenheid vormt met haar Franse moedermaatschappij en binnen deze fiscale eenheid winsten uitkeert, wordt hierover geen Franse vennootschapsbelasting geheven. Echter, deze heffing kan niet worden voorkomen ingeval van uitkeringen door een buitenlandse dochtervennootschap aan een Franse moedervennootschap omdat deze geen fiscale eenheid kunnen vormen. Conclusie AG Kokott 45 In haar conclusie van 11 juni 2015, stelt AG Kokott dat hier sprake is van strijdigheid met vrijheid van vestiging 46 en komt tot de conclusie dat deze belemmering niet kan worden gerechtvaardigd op basis van verdeling van de heffingsbevoegdheid of samenhang van het belastingstelsel. 47 AG Kokott komt daarom tot de conclusie dat het Europees recht zich verzet tegen bepalingen [...] die in het kader van een bijzondere regeling [...] ingezeten vennootschappen [...] de mogelijkheid biedt om [...] kosten [...] af te trekken, terwijl die aftrek voor het overige is uitgesloten. Arrest HvJ 48 Op 2 september 2015 is ook het arrest van het HvJ verschenen. In dit arrest sluit het HvJ zich aan bij de mening van de AG en stelt dat de fiscale regeling die in het geding is inderdaad strijdig is met Europees recht en dat hiervoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat op grond van een dwingende reden van algemeen belang. De per elementbenadering wordt hiermee dus impliciet door het HvJ toegepast. 4.2 De Hoge Raad over de per elementbenadering 4.2.1 Algemeen Na het arrest X Holding heeft de Hoge Raad het standpunt ingenomen dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime in zijn geheel verenigbaar is met Europees recht. De Hoge Raad heeft op grond van dit standpunt en zonder het stellen van prejudiciële vragen een aantal arresten gewezen waarin de per elementbenadering (impliciet) aan de orde kwam. Zoals hierboven reeds beschreven, is op 2 september 2015 het arrest Groupe Steria verschenen. In dit arrest merkt het HvJ expliciet op dat in het arrest X Holding niet is beslist dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is 44 HvJ, 2 september 2015, C-386/14, Groupe Steria 45 Conclusie AG Kokott, 11 juni 2015, C-386/14, Groupe Steria 46 Artikel 49 VWEU 47 Conclusie AG Kokott, C-386/14, 11 juni 2015, r.o. 35-43 48 HvJ, 2 september 2015, C-386/14, Groupe Steria 14

met artikel 49 VWEU. 49 Op basis hiervan blijkt dat de Hoge Raad in onderstaande arresten onterecht geen vragen aan het HvJ heeft gesteld en de verkeerde weg is ingeslagen. 4.2.2 BNB 2010/22 50 In dit arrest beroept een belastingplichtige op de verliesverrekening als ware er een fiscale eenheid, maar hebben de belastingplichtigen in deze casus geen feitelijk verzoek gedaan voor het vormen van een fiscale eenheid. In deze zaak was immers sprake van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met een Duitse dochter vanaf 1 januari 2002. Deze grensoverschrijdende fiscale eenheid verbrak echter van rechtswege door inwerkingtreding van het nieuwe regime 1 januari 2003. Desondanks claimde de belastingplichtige, zonder een nieuw verzoek te doen voor het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, toch een verlies uit de Duitse dochter in de aangifte 2003. De Hoge Raad beslist uiteindelijk in deze zaak dat het niet toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening niet in strijd is met Europees recht. Egelie en Siemonsma stellen dat de Hoge Raad zich in dit arrest niet heeft uitgelaten over het fiscale eenheidsregime en dat de Hoge Raad niet heeft beslist of er een fiscale eenheidsbeschikking nodig is om te procederen of het Nederlandse fiscale eenheidsregime strijdig is met Europees recht. 51 Ook Weber 52 merkt op dat de Hoge Raad de per elementbenadering in principe niet uitsluit, maar dat in dit geval het niet toestaan van het verrekenen van buitenlandse verliezen gerechtvaardigd is op grond van Europees recht. 53 De staatssecretaris zegt hierover echter iets anders en stelt dat de Hoge Raad in dit arrest heeft beslist dat een belastingplichtige geen fiscale eenheid hoeft aan te vragen om te procederen over het mislopen van één element van de fiscale eenheid. 54 Marres is echter van mening dat enkel een beroep kan worden gedaan op gelijke behandeling indien de moedervennootschap feitelijk een verzoek heeft gedaan om toepassing van een fiscale eenheid. 55 4.2.3 BNB 2011/244 56 In dit arrest betreft het in Nederland gevestigde tussenhoudster die buitenlandse deelnemingen houdt en verder een lening heeft verstrekt aan haar moedermaatschappij die eveneens buiten Nederland is gevestigd. De in Nederland gevestigde vennootschap maakt verliezen welke vervolgens op grond van artikel 20, lid 4 VPB worden aangemerkt als houdster- of financieringsverliezen waardoor deze beperkt verrekenbaar zijn. Naast een tweetal andere standpunten, stelt belastingplichtige dat deze beperking van verliesverrekening in strijd is met Europees recht. De Hoge Raad ziet in deze procedure geen noodzaak om hierover vragen te stellen aan het HvJ en beslist op basis van het arrest X Holding dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime in zijn geheel verenigbaar is met Europees recht. 49 HvJ, 2 september 2015, C-386/14, Groupe Steria, r.o.27 50 HR 2 oktober 2009, BNB 2010/22 51 NTFR 2010/430, W.F.E.M. Egelie en R.R. Siemonsma, Het arrest over de Duitse verliesdochter: gaat het wel over het FE-regime? 52 WFR 2015/696, D.M. Weber, De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak 53 HvJ, 13 december 2005, Marks & Spencer II, C-446/03 54 5 december 2009, DB/2009/674M, voetnoot 7 55 HR 2 oktober 2009, BNB 2010/22, Noot Marres, punt 7 56 HR 24 juni 2011, BNB 2011/244 15

Men kan zich echter afvragen of de Hoge Raad in deze zaken het arrest X Holding juist heeft uitgelegd en toegepast omdat het HvJ zich in dit arrest enkel heeft gebogen over grensoverschrijdende verliesverrekening. Weber is dan ook van mening dat de Hoge Raad het arrest X Holding niet juist heeft toegepast en eigenlijk prejudiciële vragen had moeten stellen. 57 Dit is inmiddels bevestigd door het arrest Groupe Steria. 4.2.4 BNB 2013/15 58 In BNB 2013/15 heeft de Hoge Raad het standpunt uit BNB 2011/244 nogmaals bevestigd. In deze zaak betrof het een belastingplichtige met een schuld aan een buitenlandse groepsmaatschappij. Op grond van artikel 10d Vpb was deze rente niet aftrekbaar terwijl de bate bij de andere groepsmaatschappij wel was belast. In een volledig binnenlandse situatie zou in een dergelijk geval een fiscale eenheid worden gevormd tussen de groepsmaatschappijen, om zo economische dubbele heffing te voorkomen. Echter nu het in een grensoverschrijdende situatie niet was toegestaan om een fiscale eenheid te vormen, werd de belastingplichtige met een buitenlandse groepsmaatschappij nadeliger behandeld wat in strijd is met Europees recht. De Hoge Raad verwijst in haar arrest naar BNB 2011/244 en stelt dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime niet strijdig is met Europees recht. 59 5. Is een per elementbenadering gewenst? 5.1 De per elementbenadering en de interne marktgedachte Zoals hiervoor reeds opgemerkt, heerste na het arrest X Holding de gedachte dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime verenigbaar is met Europees recht. Dit werd vervolgens ook bevestigd door de Hoge Raad die in een tweetal arresten geen prejudiciële vragen aan het HvJ stelde, maar in beide zaken zelf direct een arrest wees. 60 In principe zou men kunnen stellen dat belemmeringen door een fiscale integratieregeling niet in lijn zijn met de interne marktgedachte en dat het systeem van de fiscale eenheid economisch inefficiënt is en daarmee disproportioneel, ook aangaande grensoverschrijdende verliesverrekening. 61 Echter, op basis van latere jurisprudentie van het HvJ is inmiddels duidelijk dat bepaalde belemmeringen door lidstaten in stand mogen worden gehouden en dat het fiscale eenheidsregime daarvoor een passende maatregel kan zijn. Echter, waar de Hoge Raad na X Holding van mening was dat het totale Nederlandse fiscale eenheidsregime verenigbaar zou zijn met Europees recht, werd in de literatuur al gesteld dat de toetsing van nationale systemen zich niet moeten beperken tot de toetsing van een bepaald systeem in zijn geheel. Immers, op die manier kunnen belemmerende maatregelen toch worden gehandhaafd indien deze als onderdeel van het gehele systeem bijvoorbeeld ondergeschikt is en de hoofdkenmerken van het systeem als zodanig niet strijdig zijn met Europees recht. 62 Theoretisch zou dit al moeten worden voorkomen indien sprake is van een systeem dat weliswaar een belemmerende werking heeft, maar op basis van een dwingende reden van 57 WFR 2015/696, D.M. Weber, De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak, par. 4.3 58 HR 21 september 2012, BNB 2013/15 59 HR 21 september 2012, BNB 2013/15, r.o. 3.3.2 60 HR 24 juni 2011, BNB 2011/244 en HR 21 september 2012, BNB 2013/15 61 Zie ook WFR 2009/1546, Over de (on)verenigbaarheid van het fiscale-eenheidsregime met de vestigingsvrijheid, M.F. de Wilde 62 Zie ook WFR 2011/782, X Holding vandaag de dag: kan de wetgever nu daadwerkelijk rustig ademhalen?, mr. G.M.R. Blokland en mr. M.J.A. van den Honert, par. 4.3 16

algemeen belang toch kan worden gerechtvaardigd. Na een dergelijke rechtvaardiging moet ook worden gecontroleerd of de betreffende regeling geschikt en proportioneel is. Immers, mocht de betreffende regeling niet geschikt en/of proportioneel zijn, dan is de regeling alsnog strijdig en kan deze niet worden gehandhaafd. Zoals besproken, beperkt het Nederlandse fiscale eenheidsregime zich niet enkel tot het binnen de fiscale eenheid verrekenen van verliezen en het fiscaal negeren van transacties binnen de fiscale eenheid. Ook andere aspecten kunnen een voordeel opleveren voor Nederlandse belastingplichtigen die een fiscale eenheid kunnen vormen met een Nederland gevestigde groepsmaatschappij. Indien het fiscale eenheidsregime niet geschikt en/of proportioneel wordt geacht omdat er als gevolg van het fiscale eenheidsregime ook belemmeringen plaatsvinden die niet gerechtvaardigd kunnen worden, heeft dit als gevolg dat het volledige fiscale eenheidsregime in principe niet in stand zou kunnen blijven. Echter, indien de per elementbenadering zal worden toegepast op het fiscale eenheidsregime, zou de nationale wetgever een buitenlandse belastingplichtige geen toegang hoeven geven tot het volledige fiscale eenheidsregime, maar mag de toegang tot bepaalde elementen van de fiscale eenheid ook worden ontzegd aan buitenlandse vennootschappen. In het arrest Groupe Steria wordt door het HvJ ook expliciet opgemerkt dat het HvJ in het arrest X Holding niet heeft bepaald dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met Europees recht. 63 Welke individuele aspecten vervolgens op basis van Europees recht feitelijk ook toegankelijk zouden moeten zijn voor buitenlandse belastingplichtige, zal per element moeten worden onderzocht. Toepassing van de per elementbenadering lijkt mij voor de toetsing van een fiscale eenheidsregime het meest zuiver. Op deze manier wordt in ieder geval voorkomen dat onder een regime dat in zijn totaliteit te rechtvaardigen is, ook maatregelen worden opgenomen die wellicht ondergeschikt zijn aan het totale regime, maar op zich zelf beoordeeld strijdig zijn met Europees recht zonder dat hiervoor een (individuele) rechtvaardigingsgrond bestaat. Het feit dat de per elementbenadering ook tot gevolg kan hebben dat de toegang tot bepaalde onderdelen van een fiscale eenheidsregime wel mag worden onthouden aan buitenlandse vennootschappen, lijkt mij inherent aan de nationale heffingsbevoegdheid van staten binnen de Europese unie en het feit dat wordt aangesloten bij een vestigingsplaats in een specifieke lidstaat. Daarbij blijkt dat het HvJ van mening is dat economisch inefficiënte regelingen zoals de objectvrijstelling 64 zijn toegestaan 65. 5.2 De per elementbenadering in Nederland Los van de vraag of de per elementbenadering moet worden toegepast vanuit Europees recht, kan men zich afvragen of de per elementbenadering wenselijk is vanuit een Nederlands fiscaal perspectief. Zoals hierboven besproken, volgt de Hoge Raad in BNB 2011/244 een alles of niets benadering voor de toepassing van het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Op grond van 63 HvJ, 2 september 2015, C-386/14, Groupe Steria, r.o. 27 64 WFR 2009/1546, Over de (on)verenigbaarheid van het fiscale-eenheidsregime met de vestigingsvrijheid, M.F. de Wilde 65 HvJ, 25 februari 2010, C 337/08, X Holding 17

X Holding is de Hoge Raad van mening dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime niet in strijd is met Europees recht. Ook Wattel wijst een per elementbenadering af en stelt dat hem een alles-of-niets benadering correct [lijkt], mede omdat het EU-recht niet strekt tot het faciliteren van cherry picking die het gevolg zou zijn van de andere opvatting en omdat die andere opvatting tot onaanvaardbare uitvoeringsproblemen zou leiden. 66 De redactie van de Vakstudie Nieuws vraagt zich in dit kader eveneens af of het wel gewenst is om de per elementbenadering toe te passen in het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Volgens de redactie zou dit immers kunnen leiden tot cherry picking en onaanvaardbare uitvoeringspraktijken waarbij de wetgever al een hele kluif heeft gehad aan de aanpassing van het fiscale eenheidsregime naar aanleiding van het SCA/MSA-arrest. Hoewel de redactie in het commentaar aangeeft niet te verwachten dat het HvJ hier rekening mee zal houden, wordt nog wel gesuggereerd dat ook de Hoge Raad mogelijk cherry picking en onaanvaardbare uitvoeringspraktijken vreesde en daarom in de eerder besproken arresten geen prejudiciële vragen heeft gesteld. 67 Aangaande de praktische uitvoerbaarheid van een bepaalde regeling heeft het HvJ inderdaad in eerdere arresten al aangegeven dat dit geen reden is om die regeling niet in strijd te achten met het gemeenschapsrecht. 68 Wanneer de conclusies van AG Kokott en het arrest van het HvJ worden gespiegeld naar het Nederlandse fiscale eenheidsregime, lijkt het standpunt van de Hoge Raad 69 niet houdbaar en zullen de gevolgen van het Nederlandse fiscale eenheidsregime individueel moeten worden getoetst aan Europees recht. Wanneer blijkt dat een specifiek element een belemmerende werking heeft, moet vervolgens ook voor dat specifieke element worden geanalyseerd of er dwingende redenen van algemeen belang zijn op basis waarvan de belemmering te rechtvaardigen is. Op basis van de theorie dat bepaalde elementen van de fiscale eenheid toegankelijk zouden moeten zijn voor buitenlandse vennootschappen en de daaruit voortkomende voordelen die dit met zich mee zal brengen voor in Nederland gevestigde vennootschappen met buitenlandse groepsmaatschappijen, is de toepassing van de per elementbenadering in Nederland zeker gewenst. Echter, gezien de grote impact die de per elementbenadering zal hebben op het Nederlandse fiscale eenheidsregime, is het zeer de vraag hoe de Nederlandse wetgever zal reageren nu de per elementbenadering door het HvJ wordt toegepast. Mogelijk zal het Ministerie van Financiën het volledige Nederlandse fiscale eenheidsregime heroverwegen waarbij het regime wellicht in het geheel op de schop wordt genomen, zoals al eens eerder is gesuggereerd. 70 Mocht dit de consequentie zijn van de toepassing van de per elementbenadering, dan is het nog maar de vraag of deze toepassing vanuit Nederlands perspectief gewenst is. Hieronder zal ik de verschillende gevolgen van een Nederlandse fiscale eenheid individueel bespreken waarbij ik eerst in het kort 71 zal bespreken wat de strekking van de betreffende 66 Conclusie van A-G Wattel 24 juni 2011, nr. 09/0511, par. 7.13 bij HR 24 juni 2011 67 V-N 2015/33.18, Franse beperking op aftrek kosten buitenlandse deelnemingen volgens A-G in strijd met EU-recht, commentaar redactie V-N 68 Bijvoorbeeld Société Papillon, 27 november 2008, C-418/07, r.o. 54 69 In de arresten HR 24 juni 2011, BNB 2011/244 en HR 21 september 2012, BNB 2013/15 70 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009 aan de Tweede Kamer (Sinterklaasbrief), nr. DB/2009/674M, blz. 11 71 Zonder in te gaan op mogelijke uitzonderingssituaties 18