De Flex BV en een onderzoek naar de wenselijkheid van fiscale transparantie en non-transparantie van vennootschappen

De Flex BV en een onderzoek naar de wenselijkheid van fiscale transparantie en non-transparantie van vennootschappen A.M. Poels

De Flex BV en een onderzoek naar de wenselijkheid van fiscale transparantie en non-transparantie van vennootschappen Master Thesis Fiscale Economie Tilburg University, Tilburg Begeleider: Prof. dr. P.H.J. Essers Auteur: Anne Poels ANR: 625861 Datum: 19 augustus 2012

I. Voorwoord Deze master thesis is tot stand gekomen in het kader van mijn master van de opleiding Fiscale Economie aan Tilburg University te Tilburg. Mijn interesse gaat altijd uit naar nieuwe zaken in het fiscale recht. Dat is ook te reden waarom ik heb gekozen voor het onderwerp van de Flex BV. Deze variant van de BV wordt met ingang van 1 oktober ingevoerd en is dus een verandering voor de fiscale wereld. Naast de Flex BV heb ik onderzocht of het onderscheid tussen transparante en non-transparante vennootschappen nog wenselijk is. Dit onderwerp is al menigmaal in de literatuur aan de orde geweest. Met de invoering van de Flex BV leek het mij een goed idee om deze twee onderwerpen te bundelen in deze master thesis en nogmaals aandacht hiervoor te vragen. Natuurlijk is deze master thesis niet tot stand gekomen zonder de steun van een aantal mensen. Allereerst wil ik pap, mam, Pieter en Ronella bedanken voor hun nooit aflatende steun tijdens deze laatste jaren. Ik weet dat ik niet altijd makkelijk was. Mam, Pieter en Marco, bedankt voor lezen en verbeteren van deze master thesis. Als laatste wil ik graag prof. dr. P.H.J. Essers bedanken voor zijn begeleiding vanuit Tilburg University. Door mij ruimte te geven om deze master thesis te schrijven, ben ik als fiscalist zeer zeker gegroeid. Heel, augustus 2012. Anne Poels V

II. Afkortingenlijst AWR algemene wet inzake rijksbelastingen BV besloten vennootschap BW Burgerlijk Wetboek CA 2006 Companies Act 2006 CV commanditaire vennootschap EU Europese Unie Flex BV Flexibele besloten vennootschap FOR Fiscale oudedag reserve GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie HR Hoge Raad der Nederlanden jo. juncto LLC Limited Liability Company Ltd. Private Limited MvT Memorie van Toelichting NV naamloze vennootschap NV II Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer) UG unternehmergesellschaft VOF vennootschap onder firma Wet IB 1914 wet inkomstenbelasting 1914 Wet IB 1964 wet inkomstenbelasting 1964 Wet IB 2001 wet inkomstenbelasting 2001 WvK Wetboek van Koophandel Wet VPB 1969 wet op de vennootschapsbelasting 1969 VII

III. Inhoudsopgave I. Voorwoord V II. Afkortingenlijst VII III. Inhoudsopgave IX 1. Inleiding 13 1.1 Inleiding 13 1.2 Probleemstelling 13 1.3 Subonderwerpen 13 1.4 Verantwoording van de opzet 13 2. Kapitaal- en personenvennootschappen 15 2.1 Inleiding 15 2.2 Privaatrechtelijk onderscheid tussen kapitaal- en personenvennootschappen 15 2.3 Fiscaalrechtelijk onderscheid tussen kapitaal- en personenvennootschappen 15 2.4 Consequenties van het onderscheid tussen fiscale transparantie en fiscale non-transparantie 16 2.4.1 De belastingdruk 16 2.4.2 De winstbepaling 17 2.4.3 De vermogensetikettering 17 2.4.4 De verliesverrekening 17 2.4.5 De ondernemingsfaciliteiten 18 2.4.6 Arbeid en pensioen 18 2.4.7 Het toetreden, uittreden en de opvolging van vennoten 18 2.5 Conclusie 18 3. De Flex BV 19 3.1 Inleiding 19 3.2 Redenen voor invoering van de Flex BV 19 3.2.1 Duidelijk onderscheid tussen BV en NV 19 3.2.2 Europese ontwikkelingen 19 3.2.3 Oplossen van verschillende knelpunten en onduidelijkheden 19 3.2.4 Conclusie 19 3.3 De uitgangspunten van de wetgever 20 3.3.1 Meer regelend recht 20 3.3.2 Vrijheid om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen 20 3.3.3 Vervallen van onnodige en belemmerende regels en vermindering van de lasten, zowel financieel als administratief 21 3.3.4 Een evenwichtige bescherming van crediteuren 21 3.3.5 Het wegnemen van rechtsonzekerheid 22 IX

3.3.6 Aansluiten bij nationale en internationale praktijk en aansluiten bij Europese ontwikkelingen 22 3.3.6.1 Centros 22 3.3.6.2 Überseering 23 3.3.6.3 Inspire Art 23 3.3.7 Geen nieuwe rechtsvorm, maar een oplossing van knelpunten in het huidige BV-recht 24 3.4 De nieuwe BV 24 3.4.1 Duale structuur 24 3.4.2 Het bestuur 24 3.4.3 Overdraagbaarheid van aandelen 25 3.4.4 Uitkeringen aan aandeelhouders 26 3.4.5 Kapitaalbegrippen en bescherming 27 3.5 Conclusie 28 4. Het nationale toetsingskader 29 4.1 Inleiding 29 4.2 Het al dan niet rechtstreeks toevallen van de winst 29 4.3 De vennootschap is al dan niet de verschijningsvorm van een zelfstandige onderneming _ 30 4.4 Het al dan niet samenvallen van de positie van kapitaalverschaffer en ondernemer 30 4.4.1 Gemakkelijke overdraagbaarheid 31 4.4.2 Aansprakelijkheid en regels ter bescherming van vermogen 32 4.4.3 Vermogensscheiding 32 4.4.4 Kapitaalvennootschap als afzonderlijke eenheid in het maatschappelijk verkeer 32 4.5 Beoordeling uitgangspunten van het nationale toetsingskader 32 4.5.1 Beoordeling van het al dan niet rechtstreeks toevallen van de winst 32 4.5.2 Beoordeling van de zelfstandige onderneming 32 4.5.3 Beoordeling van het al dan niet samenvallen van de positie van kapitaalverschaffer en ondernemer 33 4.5 Conclusie 33 5. Het internationale toetsingskader 34 5.1 Inleiding 34 5.2 De juridische eigendom 34 5.3 Aansprakelijkheid 34 5.4 Een in aandelen verdeeld kapitaal 35 5.5 Toestemmingsvereiste bij toetreding of vervanging van participanten 35 5.6 Indeling in categorieën 35 5.6.1 Kapitaalvennootschappen 35 5.6.2 Personenvennootschappen 36 5.6.2.1 Open CV 36 5.6.2.2 Een personenvennootschap die als kapitaalvennootschap deelneemt aan het maatschappelijke verkeer 37 5.7 Gevolgen kwalificatie 37 X

5.8 Rechtsvergelijking 37 5.8.1 Verenigd Koninkrijk 38 5.8.2 Duitsland 39 5.8.3 Conclusie 40 5.9 Conclusie 40 6. Toepassing van het nationale toetsingskader 41 6.1 Inleiding 41 6.2 Het al dan niet rechtstreeks toevallen van de winst 41 6.3 De vennootschap is al dan niet de verschijningsvorm van een zelfstandige onderneming _ 42 6.4 Het al dan niet samenvallen van de positie van kapitaalverschaffer en ondernemer 42 6.4.1 Gemakkelijke overdraagbaarheid 42 6.4.2 Aansprakelijkheid en regels ter bescherming van vermogen 43 6.4.3 Bij kapitaalvennootschappen is sprake van een vermogensscheiding tussen het vennootschapsvermogen en de privévermogens van de aandeelhouders 43 6.4.4 Kapitaalvennootschappen gedragen zich in het maatschappelijke verkeer als afzonderlijke eenheden 43 6.5 Conclusie 43 7. Toepassing van het internationale toetsingskader 44 7.1 Inleiding 44 7.2 De juridische eigendom 44 7.3 Aansprakelijkheid 44 7.4 Een in aandelen verdeeld kapitaal 44 7.5 Toestemmingsvereiste bij toetreding of vervanging van participanten 45 7.6 Conclusie 45 8. Wenselijk recht 46 8.1 Inleiding 46 8.2 Rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting 46 8.3 Conclusie 48 9. Conclusie 50 Samenvatting 53 Literatuurlijst 55 Jurisprudentielijst 58 XI

1. Inleiding 1.1 Inleiding Bij de keuze van de rechtsvorm zijn voor een onderneming verschillende zaken van belang. Zo zijn de civielrechtelijke gevolgen van belang, maar zeker zo belangrijk zijn de fiscale gevolgen. Per 1 oktober 2012 zal een flexibelere en eenvoudigere vorm van de besloten vennootschap worden geïntroduceerd; de Flexibele besloten vennootschap (Flex BV). Bij invoering van deze vorm is door de wetgever weinig aandacht besteed aan de eventuele fiscale gevolgen. Ik zal mij hier dan ook op richten in deze master thesis. Omdat niet alles besproken kan worden in deze master thesis, heb ik besloten om de fiscale transparantie of non-transparantie van de Flex BV te behandelen. De wetgever heeft zich tijdens de parlementaire behandeling uitgelaten over de fiscale transparantie van de Flex BV. 1 Vooralsnog wordt de Flex BV gekwalificeerd als een niet transparant lichaam. De wetgever wil eerst bezien hoe de Flex BV zich ontwikkeld, alvorens over te gaan tot een wijziging in de transparantie. Daarnaast onderzoek ik of in de huidige tijd het onderscheid tussen transparante en non-transparante vennootschappen nog wel gemaakt kan worden. Als ik kan concluderen dat dit huidige onderscheid niet meer gemaakt kan worden, zal ik beschrijven hoe het wenselijk recht er uit ziet. 1.2 Probleemstelling Deze master thesis geeft antwoord op de volgende probleemstelling: Dienen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen, met in het bijzonder de Flex BV, fiscaal transparant of fiscaal niet transparant gekwalificeerd te worden en is dit onderscheid nog wenselijk? 1.3 Subonderwerpen Uit bovenstaande probleemstelling kunnen de volgende subonderwerpen afgeleid worden: Het onderscheid tussen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen; De Flex BV; Het nationale toetsingskader met betrekking tot fiscale transparantie; Het internationale toetsingskader met betrekking tot fiscale transparantie. 1.4 Verantwoording van de opzet In deze master thesis onderzoek ik in hoeverre het onderscheid tussen fiscale transparantie en fiscale non-transparantie nog wenselijk is in de huidige situatie. Daarnaast toets ik of de Flex BV als fiscaal transparant of non-transparant kan worden aangemerkt. Hierbij maak ik gebruik van het nationale en internationale toetsingskader. In hoofdstuk twee beschrijf ik het onderscheid op zowel fiscaal- als privaatrechtelijk gebied van kapitaal- en personenvennootschappen. In hoofdstuk drie zal de Flex BV behandeld worden. Ik zal de uitgangspunten van de wetgever voor aanpassing van de besloten vennootschap (BV) beschrijven. Hierna volgt een bespreking van het wetsvoorstel van de Flex BV. Hierbij zal tevens aandacht zijn voor de huidige regeling van de BV. In hoofdstuk vier zal het nationale toetsingskader centraal staan, 1 Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 5 (NV II). 13

waarbij de criteria, gedefinieerd door Van Kempen 2, behandeld zullen worden. In hoofdstuk vijf zal het internationale toetsingskader behandeld worden. De criteria, welke gedefinieerd zijn door de staatssecretaris in zijn besluit van 11 december 2009 3, staan in dit hoofdstuk centraal. In hoofdstuk zes en zeven zal ik de Flex BV toepassen op respectievelijk het nationale toetsingskader en internationale toetsingskader. In hoofdstuk acht zal ik het wenselijk recht beschrijven. Het laatste hoofdstuk bevat de conclusie. 2 Van Kempen is in 1999 gepromoveerd met als titel van haar proefschrift rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen. 3 Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 19749, BNB2010/58. 14

2. Kapitaal- en personenvennootschappen 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk behandel ik het privaatrechtelijk en fiscaalrechtelijk onderscheid, welke de wetgever heeft aangebracht tussen kapitaal- en personenvennootschappen. In paragraaf 2.2 zal ik eerst het privaatrechtelijk onderscheid behandelen. In paragraaf 2.3 behandel ik het fiscaalrechtelijk onderscheid. In paragraaf 2.4 behandel ik vervolgens de fiscale consequenties van het verschil tussen transparante en non-transparante vennootschappen. In paragraaf 2.5 sluit ik af met een conclusie. 2.2 Privaatrechtelijk onderscheid tussen kapitaal- en personenvennootschappen In boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW) zijn de rechtspersonen geregeld. In artikel 2:3 BW wordt een opsomming gegeven van de privaatrechtelijke rechtspersonen, onder andere de BV en de naamloze vennootschap (NV) vallen onder dit begrip. Een andere benaming voor deze rechtspersonen zijn kapitaalvennootschappen. Door deze opsomming ontstaat een gesloten systeem van rechtspersonen. In het BW wordt geen definitie gegeven van het begrip rechtspersoon. De rechtspersoon wordt gezien als een drager van rechten en plichten. Tegenover derden kan de rechtspersoon zijn rechten geldend maken en zijn plichten zijn afdwingbaar. Een rechtspersoon wordt gezien als een organisatie die als zodanig kan functioneren krachtens eigen beslissingen. Tevens heeft een rechtspersoon een afgescheiden vermogen en is hij zelf aansprakelijk. Een rechtspersoon leidt dus een eigen bestaan. Daarnaast heeft een rechtspersoon een bepaald doel, waarbinnen de vennootschap optreedt. Artikel 2:5 BW geeft aan, dat wat het vermogensrecht betreft, een rechtspersoon gelijk staat met een natuurlijk persoon, tenzij uit de wet anders wordt beslist. Artikel 2:25 BW bepaalt dat de bepalingen van boek 2 BW dwingendrechtelijk worden opgelegd aan de rechtspersonen. Er kan van de bepalingen alleen worden afgeweken als de wet dit bepaalt. In boek 7A titel 9 BW en het Wetboek van Koophandel (WvK) zijn de personenvennootschappen ondergebracht. In het BW, de maatschap en in het WvK, de vennootschap onder firma (VOF) en de commanditaire vennootschap (CV). Een personenvennootschap is een samenwerkingsovereenkomst tussen de vennoten onderling. Er is sprake van een wederkerige obligatoire overeenkomst. De vennoten verplichten zich tegenover elkaar om iets in de gemeenschap in te brengen met het oogmerk om vermogensrechtelijke voordeel te behalen en dit te delen met elkaar. 4 In artikel 7A:1662 BW wordt bepaald dat de inbreng van een vennoot kan bestaan uit geld, goederen, genot van goederen en arbeid. Artikel 15 WvK bepaalt dat de bepalingen van boek 7A titel 9 BW van overeenkomstige toepassing zijn op de VOF en de CV. 2.3 Fiscaalrechtelijk onderscheid tussen kapitaal- en personenvennootschappen In de fiscale wetgeving wordt ook onderscheid aangebracht tussen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen. Kapitaalvennootschappen zijn op grond van artikel 2 wet op de vennootschapsbelasting 1969 (wet VPB 1969) belastingplichtig. De rechtspersonen zijn zelfstandig 4 Artikel 7A:1655 BW. 15

belastingplichtig en worden rechtstreeks belast. Sommige rechtspersonen zijn belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting indien en voor zover zij een onderneming drijven. 5 Personenvennootschappen zijn fiscaal transparant. Dit houdt in dat niet de personenvennootschap zelfstandig belastingplichtig is, maar dat de vennoten rechtstreeks belastingplichtig zijn voor het resultaat. De vennoten worden belast volgens de Wet inkomstenbelasting 2001 (wet IB 2001). Voor personenvennootschappen geldt echter een uitzondering. In bepaalde gevallen wordt de vennootschap zelfstandig belastingplichtig. Dit is het geval bij een open CV. Een open CV wordt als volgt gedefinieerd: Een CV waarbij, ( ), toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire. 6 Uit deze definitie kan worden afgeleid dat sprake is van een open verhouding op het moment dat de aandelen vrij verhandelbaar zijn. 2.4 Consequenties van het onderscheid tussen fiscale transparantie en fiscale non-transparantie In de voorgaande paragrafen heb ik het onderscheid tussen kapitaal- en personenvennootschappen besproken in zowel privaatrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin. Grofweg zijn de personenvennootschappen fiscaal transparant en de kapitaalvennootschappen fiscaal nontransparant. In deze paragraaf zal ik de fiscale consequenties bespreken welke bij het onderscheid tussen fiscale transparantie en non-transparantie optreden. Ik zal achtereenvolgens de belastingdruk, de winstbepaling, de vermogensetikettering, de verliesverrekening, de ondernemingsfaciliteiten, arbeid en pensioen, het toetreden, uittreden en de opvolging van de vennoten bespreken. 2.4.1 De belastingdruk De vennoten in een personenvennootschap worden rechtstreeks in de winst betrokken. Op grond van afdeling 3.2 van de wet IB 2001 wordt de winst in de belastingheffing van de individuele vennoten betrokken. Het tarief van de inkomstenbelasting bedraagt maximaal 52% in de laatste schijf. 7 Kapitaalvennootschappen worden belast als zelfstandige lichamen in de wet VPB 1969. Op grond van artikel 22 wet VPB 1969 wordt de winst in twee schijven belast. De winst tot 200.000 wordt belast tegen een tarief van 20%. Alle winst boven 200.000 wordt belast tegen een tarief van 25%. Op het moment dat de winst wordt uitgekeerd aan de vennoten, zal deze winst nogmaals belast worden in de wet IB 2001. Dit gebeurt op basis van het aanmerkelijkbelangregime, wat is opgenomen in hoofdstuk 4 van de wet IB 2001. Het tarief van box 2 bedraagt 25%. 8 Er is sprake van een gecombineerde heffing. De belastingdruk tussen personenvennootschappen en kapitaalvennootschappen verschilt behoorlijk. De belastingdruk speelt dan ook een grote rol met betrekking tot de rechtsvormkeuze. Als 5 Artikel 3 lid 1 onderdeel 2 wet VPB 1969. 6 Heithuis 2007, p. 15. 7 Artikel 2.10 wet IB 2001. 8 Artikel 2.12 wet IB 2001. 16

regel geldt dat de belastingdruk lager is bij lage winsten. Er kan dan beter worden gekozen voor een transparante vennootschap. Bij hoge winsten ontstaat een hogere belastingdruk en kan beter gekozen worden voor een kapitaalvennootschap. 2.4.2 De winstbepaling Iedere vennoot van een personenvennootschap heeft fiscaal gezien een eigen onderneming. De vennoot bepaalt aan de hand van de regels van goedkoopmansgebruik de winst in zijn eigen onderneming. Bij kapitaalvennootschappen wordt eerst het volledige vennootschapsresultaat bepaald. Artikel 8 wet VPB 1969 bepaalt dat de winst wordt bepaald overeenkomstig een aantal artikelen van de wet IB 2001. Onder andere de totaalwinstgedachte en de jaarwinstgedachte worden van toepassing verklaard op de vennootschapswinst. Nadat het vennootschapsresultaat is bepaald, kan iedere vennoot zijn winstaandeel krijgen. Dit wordt belast in box 2 van de wet IB 2001. 2.4.3 De vermogensetikettering Als een vermogensbestanddeel deel uitmaakt van het vennootschapsvermogen wil dit niet zeggen dat het goed ook deel uitmaakt van het ondernemingsvermogen. De regels van vermogensetikettering, welke gelden in de wet IB 2001, moeten worden toegepast bij de vennoten. Er dient een splitsing tussen privévermogen en ondernemingsvermogen aangebracht te worden. Daarnaast kan een vermogensbestanddeel ook als buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen aangemerkt worden. Het vermogensbestanddeel wordt niet in de onderneming ingebracht, maar wordt ter beschikking gesteld aan de vennootschap. Aan de hand van de regels van de vermogensetikettering wordt bepaald of het vermogensbestanddeel in fiscale zin tot het privé- of ondernemingsvermogen van de vennoot moet worden gerekend. Vaak zal de vermogensetikettering uitwijzen dat sprake is van fiscaal ondernemingsvermogen. Het ondernemingsvermogen van de vennoot bestaat dan naast zijn aandeel in de vennootschap ook uit de boekwaarde van het buitenvennootschappelijke vermogensbestanddeel. 9 Artikel 2 lid 5 wet VPB 1969 bepaalt dat kapitaalvennootschappen worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Dit houdt in dat alles dat kan worden gezien als ondernemingsvermogen, daadwerkelijk tot het vennootschapsvermogen behoort. Goederen die toebehoren aan de aandeelhouder, worden niet tot het ondernemingsvermogen gerekend. 2.4.4 De verliesverrekening Personenvennootschappen kunnen op grond van artikel 3.9 juncto (jo.) artikel 3.150 wet IB 2001 hun verliezen verrekenen met de drie voorafgaande jaren of de negen opvolgende jaren. Dit uitgangspunt geldt ook voor de kapitaalvennootschappen. 10 Echter, een kapitaalvennootschap kan maar één jaar verlies terugwentelen. Daarnaast is in artikel 20 wet VPB 1969 nog een aantal uitzonderingen opgenomen, welke de verliesverrekening kunnen beperken. 9 Essers e.a. 2011, p. 523 e.v.. 10 Artikel 20 lid 2 wet VPB 1969. 17

2.4.5 De ondernemingsfaciliteiten In de wet IB 2001 zijn verschillende ondernemingsfaciliteiten opgenomen, bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de meewerkaftrek. Voor deze faciliteiten komen alleen vennoten van de personenvennootschappen in aanmerking. 2.4.6 Arbeid en pensioen Bij een vennoot van een personenvennootschap wordt zijn winstaandeel belast als winst uit onderneming. Het winstaandeel heeft voor een deel betrekking op ingebrachte arbeid. Er hoeft niet verder gekeken te worden of het winstaandeel is toegekend in verband met ingebrachte goederen, geld of arbeid. Wel dient het winstaandeel zakelijk te zijn. Bij een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap ligt dit anders. Een beloning die de aandeelhouder ontvangt voor het verrichten van de arbeid wordt belast als inkomsten uit dienstbetrekking. 11 Een vennoot van een personenvennootschap kan in aanmerking komen voor de fiscale oudedagsreserve. 12 In dit geval wordt belastinguitstel gegeven over een gedeelte van de winst, welke wordt gereserveerd voor het pensioen van de vennoot. In de praktijk blijkt echter dat het geld toch uit de vennootschap verdwijnt. Bij een kapitaalvennootschap kan op de balans een pensioenvoorziening worden gevormd voor de directeur-grootaandeelhouder. Dit zal ten koste gaan van de winst van de vennootschap. 2.4.7 Het toetreden, uittreden en de opvolging van vennoten Bij het uittreden of de opvolging van een vennoot in een personenvennootschap komt, fiscaal gezien, een einde aan de onderneming van de vennoot. In beginsel moet de vennoot afrekenen over alle reserves. De eventuele overnemer dient alle waardes op zijn openingsbalans op te nemen tegen de waarde in het economische verkeer. Er bestaat echter een doorschuifregeling, waarbij afrekening niet hoeft plaats te vinden. De opvolger neemt alle boekwaardes over op zijn balans. 13 Bij een kapitaalvennootschap heeft het toetreden, uittreden of de opvolging van vennoten geen gevolgen voor de belastingheffing op het niveau van de vennootschap. Wel kan dit leiden tot belastingheffing bij de aandeelhouder. Het aanmerkelijkbelangregime is van toepassing. Ook hier kan onder bepaalde voorwaarden doorschuiving plaatsvinden. 14 2.5 Conclusie De leer van de eenheid der rechtsorde erkent dat het belastingrecht deel uitmaakt van de algemene rechtsorde, maar houdt rekening met de aard van het fiscale recht. Deze leer houdt in dat, in het fiscale recht, in beginsel kan worden aangesloten bij de privaatrechtelijke begrippen. Wel moet onderzocht worden of het privaatrechtelijk begrip daadwerkelijk gehanteerd kan worden in het belastingrecht. Bij de bepaling of sprake is van een fiscaal transparante of non-transparante vennootschap, is het belangrijk welke verschillen bestaan tussen kapitaal- en personenvennootschappen onderling, maar ook welke verschillen er zijn in privaatrechtelijk en fiscaal opzicht. 11 Afdeling 3.3 wet IB 2001. 12 Artikel 3.67 e.v. wet IB 2001. 13 Artikel 3.59 e.v. wet IB 2001. 14 Artikel 4.17 e.v. wet IB 2001. 18

3. De Flex BV 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk behandel ik de Flex BV. Voorop staat dat de Flex BV een praktisch bruikbare rechtsvorm is die tegemoet komt aan alle verschillende categorieën gebruikers. In paragraaf 3.2 bespreek ik de redenen voor invoering van de Flex BV. In paragraaf 3.3 worden de uitgangspunten besproken welke ten grondslag liggen aan het wetsvoorstel wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht. 15 Op alle uitgangspunten zal ik kort ingaan. In paragraaf 3.4 zal ik uitgebreid ingaan op het wetsvoorstel en zal ik de regeling van de Flex BV beschrijven. In paragraaf 3.5 sluit ik af met een conclusie. 3.2 Redenen voor invoering van de Flex BV Op 31 mei 2007 is het wetsvoorstel wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht 16 ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel is onder andere gebaseerd op de bevindingen van de Expertgroep, welke is ingesteld door de minister van Justitie en de staatssecretaris van Economische Zaken. Zij hebben hun bevindingen opgeschreven in het rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. 17 Uit het wetsvoorstel blijkt dat aanpassing van het huidige BV-recht om verschillende redenen noodzakelijk en wenselijk is. In de hierop volgende subparagrafen benoem ik de redenen van de wetgever om het huidige BV-recht aan te passen. 3.2.1 Duidelijk onderscheid tussen BV en NV De BV werd in 1972 ingevoerd in Nederland. De regeling komt in grote mate overeen met de regeling van de NV. Dit heeft tot gevolg dat bepaalde regelingen binnen het BV-recht als onnodig en star worden ervaren. 18 Een goed voorbeeld van een regeling die als star wordt ervaren is de blokkeringsregeling van artikel 2:195 BW. De aandeelhouders krijgen in de nieuwe regeling meer ruimte en vrijheid om de inrichting van de BV aan te passen aan de aard van de onderneming. De BV verkrijgt hierdoor een eigen karakter en onderscheidt zich duidelijker van de NV. 3.2.2 Europese ontwikkelingen In de laatste jaren hebben belangrijke ontwikkelingen plaatsgevonden op het gebied van de rechtsvormen. Deze ontwikkelingen zijn van groot belang voor de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van andere lidstaten van de Europese Unie (EU). Bij het maken van het wetsvoorstel is het aansluiten van ontwikkelingen bij andere EU-lidstaten als uitgangspunt gekozen bij de herziening van het BV-recht. In paragraaf 3.3.6 kom ik hier uitgebreid op terug. 3.2.3 Oplossen van verschillende knelpunten en onduidelijkheden Tijdens het maken van het wetsvoorstel is door de Expertgroep onder andere onderzocht of bepaalde regels nog wel effectief zijn en of deze effectiviteit in verhouding staat tot de administratieve lasten. In paragraaf 3.3.3 zal ik hier nader op ingaan. 3.2.4 Conclusie Het huidige BV-recht is verouderd en sluit niet meer aan bij de wensen van de praktijk. Wil Nederland aantrekkelijk blijven in internationaal opzicht, dan zullen grondige aanpassingen gedaan 15 Kamerstukken II 2006/07, 31058. 16 Kamerstukken II 2006/07, 31058. 17 De Kluiver 2004. 18 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 1 (MvT). 19

moeten worden aan het BV-recht. De aanpassingen, zoals verwoord in het wetsvoorstel, zullen niet leiden tot een nieuwe rechtsvorm. De centrale doelstelling van de Flex BV is dat deze geschikt moet zijn voor een breed publiek. Dat vereist een wettelijke basis, maar ook een mogelijkheid om deze basis nader in te vullen of hiervan af te wijken. In paragraaf 3.3 zal ik uitgebreid de uitgangspunten van de wetgever bespreken, welke ten grondslag liggen aan het wetsvoorstel. 3.3 De uitgangspunten van de wetgever In de vorige paragraaf heb ik uiteengezet waarom de wetgever het wenselijk vindt het huidige BVrecht te wijzigen. Op basis van deze argumenten heeft de wetgever een aantal uitgangspunten geformuleerd welke ten grondslag liggen aan het wetsvoorstel 19 en aan het rapport van de Expertgroep. 20 Dit zijn de volgende uitgangspunten: Meer regelend recht; Meer vrijheid voor de aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen (minderheidsaandeelhouders); Vervallen van onnodige en belemmerende regels; Vermindering van de lasten, zowel financieel als administratief; Een evenwichtige bescherming van crediteuren; Het wegnemen van rechtsonzekerheid; Aansluiten bij de behoefte van de nationale en internationale praktijk; Aansluiten bij Europese ontwikkelingen; Geen nieuwe rechtsvorm, maar een oplossing van knelpunten in het huidige BV-recht. Hieronder zal ik alle punten behandelen en toelichten. 3.3.1 Meer regelend recht Als het BV-recht uit regelend recht zou bestaan, komt de flexibiliteit beter tot uitdrukking. Toch is door de wetgever gekozen om het dwingendrechtelijk uitgangspunt van de BV te handhaven. Het argument hiervoor is dat de algemene regels van boek 2 BW voor de BV dan als regelend recht gaan gelden, terwijl voor andere rechtspersonen dit dwingendrechtelijk recht is. Wetssystematisch is dit geen wenselijke uitkomst. 21 De specifieke regels voor het BV-recht zullen voornamelijk regelend recht bevatten, terwijl de algemene regels van boek 2 BW dwingendrechtelijk worden opgelegd. 3.3.2 Vrijheid om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen De wetgever heeft getracht een evenwicht aan te brengen tussen vrijheid van inrichting voor aandeelhouders en de belangen van andere partijen. Andere partijen van de vennootschap zijn onder andere afnemers, leveranciers en minderheidsaandeelhouders. 22 Een belangrijk uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht is dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden 19 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 3 (MvT). 20 De Kluiver 2004, p. 1. 21 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 6 (MvT). 22 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 3 (MvT). 20

onderneming. Dit uitgangspunt blijft gehandhaafd in het nieuwe BV-recht. Door de flexibiliteit van de Flex BV kan dit uitgangspunt door elke vennootschap anders ingekleurd worden. 23 Belangrijk is de positie van de minderheidsaandeelhouders. Door de flexibelere inrichting van het BVrecht lopen de minderheidsaandeelhouders het risico van benadeling. Het nieuwe BV-recht heeft ter bescherming van deze minderheidsaandeelhouders een aantal minimumwaarborgen vastgelegd in de wet. De bescherming van de minderheidsaandeelhouders wordt wettelijk vastgelegd op het moment dat een minderheidsbelang kan worden misbruikt of waar essentiële rechten van aandeelhouders in het geding zijn. Voorbeelden 24 zijn de invoering van een statutaire uitsluiting van overdraagbaarheid van aandelen gedurende een bepaalde termijn en een wijziging van de stemrechtverdeling. Tevens wordt bepaald dat een regeling niet tegen de wil van een aandeelhouder mag worden opgelegd, zoals bijvoorbeeld bij een statutaire verplichting van verbintenisrechtelijke aard. 25 3.3.3 Vervallen van onnodige en belemmerende regels en vermindering van de lasten, zowel financieel als administratief Tijdens het maken van het wetsvoorstel is door de Expertgroep onder andere onderzocht of bepaalde regels nog wel effectief zijn en of de effectiviteit nog in verhouding staat tot de administratieve lasten. Uiteindelijk heeft dit geleid tot het schrappen van een aantal regels. Een goed voorbeeld hiervan is de regeling van de bankverklaring, artikel 2:203a BW. Deze regeling wordt in het wetsvoorstel geschrapt. De afgifte van een bankverklaring is niet doorslaggevend bij de vraag of voldaan is aan de volstortingsplicht op aandelen. 26 De regel is niet effectief en brengt onnodige administratieve lasten met zich mee. 3.3.4 Een evenwichtige bescherming van crediteuren Op het moment dat de nieuwe regeling voor de BV te flexibel wordt, kunnen de belangen van de crediteuren in het gedrang komen. De Expertgroep heeft in haar onderzoek aangegeven dat enerzijds een aantal regels geschrapt kan worden met betrekking tot de kapitaalbescherming, anderzijds beveelt zij aan om de verplichtingen die rusten op de bestuurders verder aan te scherpen. 27 In de literatuur is een aantal kritiekpunten geuit. De wetgever noemt in het wetsvoorstel de volgende punten: 28 Het minimumkapitaal van 18.000 biedt geen adequate bescherming voor crediteuren. Er is geen garantie dat dit bedrag steeds aanwezig is en het bedrag houdt geen rekening met de aard en omvang van de activiteiten; Bij het bepalen van het uitkeerbare vermogen wordt uitgegaan van de gegevens in de laatst vastgestelde jaarrekening. Deze gegevens zijn meestal gedateerd op het moment dat een besluit wordt genomen door de aandeelhouders over de uitkeringen; 23 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 3 (MvT). 24 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 4 (MvT). 25 Artikel 2:192 BW (nieuw). 26 HR 24 maart 2000, LJN AA5258, NJ2000/354 en HR 11 juli 2003, LJN AF4594, NJ2003/630. 27 De Kluiver 2004, p. 5. 28 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 24 (MvT). 21

Verschillende onderdelen van het kapitaalbeschermingsrecht zijn in de praktijk niet goed werkbaar en vormen daardoor een onnodige belasting voor het bedrijfsleven. Hierbij wordt gewezen op artikel 2:204c BW en artikel 2:207c BW. Aan de hand van deze kritiekpunten en de aanbevelingen van de Expertgroep zijn verschillende wijzigingen aangebracht om crediteuren beter te beschermen. Het verplichte minimumkapitaal van 18.000 zal worden afgeschaft. 29 Op grond van artikel 2:203 lid 3 BW zijn de bestuurders aansprakelijk als zij bij het aangaan van de rechtshandeling op de hoogte zijn dat de vennootschap de verplichting, voortvloeiende uit de rechtshandeling, niet kan nakomen. 30 Tevens is in het wetsvoorstel voorgesteld om een uitkeringstest in te voeren, waarbij het bestuur dient te beoordelen of de vennootschap, na het uitkeren van dividend, de crediteuren nog kan betalen. 31 3.3.5 Het wegnemen van rechtsonzekerheid De BV als rechtsvorm wordt veel gebruikt bij het Midden- en Kleinbedrijf (MKB). Belangrijk is dat een praktische regeling ontstaat, welke helder is en rechtszekerheid biedt. Regels die al bestaan en voldoen aan deze eisen, worden gehandhaafd. 32 Vindt aanpassing plaats van de regels die wel aan deze eisen voldoen, dan ontstaat onduidelijkheid en neemt de rechtsonzekerheid toe. 3.3.6 Aansluiten bij nationale en internationale praktijk en aansluiten bij Europese ontwikkelingen De laatste jaren hebben belangrijke ontwikkelingen plaatsgevonden op het gebied van de rechtsvormen. Deze ontwikkelingen zijn van groot belang voor de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten. Daarbij is de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG)(thans: HvJ EU) belangrijk. Het HvJ EG heeft een drietal arresten gewezen met betrekking tot de vrijheid van vestiging van vennootschappen: Centros 33, Überseering 34 en Inspire Art. 35 Door deze arresten zal de Nederlandse wetgever rekening dienen te houden met de ontwikkelingen in andere EU-lidstaten. Het ontwerpen van een flexibele en eenvoudige rechtsvorm zorgt ervoor dat Nederland aantrekkelijk blijft als vestigingsland voor zowel nationale als internationale organisaties. 36 Aanpassingen van rechtsvormen in andere Europese landen, zoals het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Spanje en Frankrijk dwingen Nederland kritisch naar het vennootschapsrecht te kijken. 3.3.6.1 Centros Centros Private Limited (Ltd.) is een vennootschap opgericht naar Engels recht (oprichtingsdatum 18 mei 1992). De vennootschap is opgericht door een echtpaar, welke de Deense nationaliteit bezit. Reden voor deze oprichting naar Engels recht is het omzeilen van de vereisten voor oprichting van het Deense vennootschapsrecht, en met name de storting van het minimumkapitaal. In de zomer van 1992 dient het Deense echtpaar een verzoek in om een filiaal van Centros in te schrijven in het Deense handelsregister. Het Deense handelsregister weigerde deze inschrijving, omdat Centros geen 29 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 25 (MvT). 30 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 27 (MvT). 31 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 28 (MvT). 32 De Kluiver 2004, p. 6. 33 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97, NJ2000/48 (Centros). 34 HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, FED2003/446 (Überseering). 35 HvJ EG 30 september 2003, C-167/01, V-N2004/4.2 (Inspire Art). 36 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 1 (MvT). 22

enkele bedrijfsactiviteit had ontplooid in het Verenigd Koninkrijk en naar hun mening in werkelijkheid sprake werd van een hoofdvestiging in Denemarken en niet van een filiaal. Door deze methode werden de vereisten voor oprichting naar Deens recht omzeild. Centros is van mening dat zij voldoet aan de voorwaarden die gesteld worden aan de inschrijving van een filiaal van een buitenlandse vennootschap. Op grond van de vrijheid van vestiging mag Centros een filiaal oprichten in Denemarken. Het HvJ EG beslist in deze zaak dat het omzeilen van de voorschriften van het Deense vennootschapsrecht inzake kapitaalinbreng geen misbruik van gemeenschapsrecht is. Krachtens het gemeenschapsrecht is het weigeren van het filiaal in strijd met de vrijheid van vestiging van een vennootschap. 3.3.6.2 Überseering Überseering is een BV, welke naar Nederlands recht is opgericht. Op 27 november 1992 heeft Überseering een overeenkomst gesloten met NCC Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) voor renovatie van een garage en motel op een perceel in Duitsland, welke in oktober 1990 is aangekocht door Überseering. In december 1994 werden de aandelen overgenomen door twee Duitse onderdanen. NCC GmbH wordt in gebreke gesteld door Überseering in verband met het niet nakomen van de overeenkomst. Er is een vordering ingesteld bij de rechter. De Duitse rechter heeft deze vordering verworpen. Überseering heeft, na verkrijging door de Duitse onderdanen, haar zetel verplaatst naar Duitsland. De rechter oordeelt dat Überseering geen rechtsbevoegdheid en procesbevoegdheid in Duitsland heeft, omdat het een vennootschap betreft welke is opgericht naar Nederlands recht. Überseering is van mening dat dit in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het HvJ EG beslist, dat op het moment dat een vennootschap haar vrijheid van vestiging in een andere lidstaat uitoefent dan de lidstaat van oprichting, de andere lidstaat de rechtsbevoegdheid en de procesbevoegdheid die deze vennootschap aan het recht van de staat van oprichting ontleent, moet erkennen. Wordt dit niet gedaan, zoals in casus het geval is, dan is er sprake van strijd met het gemeenschapsrecht, met in het bijzonder de vrijheid van vestiging. 3.3.6.3 Inspire Art Inspire Art Ltd. is op 28 juli 2000 opgericht naar Engels recht en heeft haar bedrijfszetel in het Verenigd Koninkrijk. Haar enige bestuurder is woonachtig in Nederland en is bevoegd om alleen en zelfstandig namens de vennootschap op te treden. Inspire Art Ltd. verricht werkzaamheden op gebied van kunst en heeft een filiaal in Amsterdam. De Ltd. is ingeschreven in het Nederlandse handelsregister, maar heeft geen vermelding dat zij formeel een buitenlandse vennootschap is, in de zin van artikel 1 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen. Het Nederlandse handelsregister heeft het Kantongerecht in Amsterdam verzocht om de inschrijving aan te vullen met de vermelding van buitenlandse vennootschap. De wet op de formeel buitenlandse vennootschappen stelt verdere eisen, zoals inschrijving in het handelsregister, vermelding van deze hoedanigheid op stukken, het minimumkapitaal, opmaak, inrichting en openbaarmaking van de jaarstukken. Vraag is of vermelding in het handelsregister als formeel buitenlandse vennootschap kan worden afgedwongen door het Nederlandse handelsregister? Het HvJ EG heeft geoordeeld dat bepaalde eisen die worden gesteld door de wet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Dit betreft de verplichte aanmelding, de openbaarmaking en het minimumkapitaal. 23

3.3.7 Geen nieuwe rechtsvorm, maar een oplossing van knelpunten in het huidige BVrecht Bij het maken van het wetsvoorstel is er niet voor gekozen om een geheel nieuwe rechtsvorm te ontwerpen. De praktijk is vertrouwd met de huidige regeling. Gekozen is om de knelpunten op te lossen in de huidige regeling, wat gebeurt bij het wetsvoorstel wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht. 37 Er wordt geen fundamentele verandering beoogd, maar de ontwikkelingen en tendensen in het bestaande recht worden doorgetrokken naar de nieuwe regelgeving. Daarnaast duurt de ontwikkeling van een nieuwe rechtsvorm lang, terwijl de omstandigheden op zowel nationaal als internationaal niveau vragen om veranderingen op relatief korte termijn. 38 3.4 De nieuwe BV Op 31 mei 2007 werd het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht ingediend bij de Tweede Kamer. Op 12 juni jl. is het wetsvoorstel aangenomen door de Eerste Kamer, welke op 1 oktober 2012 in werking treedt. In deze paragraaf bespreek ik uitgebreid de Flex BV. Ik zal voornamelijk de onderwerpen bespreken, welke ook van belang zijn bij de toetsingskaders. Deze toetsingskaders komen in de volgende hoofdstukken aan de orde. Achtereenvolgens zal ik ingaan op de volgende onderwerpen: duale structuur, het bestuur, de overdraagbaarheid van aandelen, uitkeringen aan aandeelhouders en de kapitaalbegrippen en -bescherming. Bij deze onderwerpen zal ik eerst ingaan op de huidige regeling, waarna ik de nieuwe regeling zal bespreken. 3.4.1 Duale structuur De structuur van de BV bestaat uit een bestuur 39 en een algemene vergadering van aandeelhouders. 40 Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en met de vertegenwoordiging van de vennootschap. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft, binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of anderen zijn toegekend. Deze structuur staat bekend als de duale structuur, welke gehandhaafd blijft in de nieuwe wetgeving. 41 De algemeen aanvaarde gedachte van de BV wordt behouden. Deze gedachte houdt de scheiding van bestuur en aandeelhouder in. De aandeelhouder dient alleen zijn eigen belang. Het bestuur dient het belang van de vennootschap. De duale structuur benadrukt het niet samenvallen van de positie van kapitaalverschaffer en ondernemer. De vennoot wordt gezien als kapitaalverschaffer en een bestuurder is de ondernemer van een vennootschap. Dit uitgangspunt is echter achterhaald. Uit de praktijk is gebleken dat deze posities vaak wel samenvallen. De enig aandeelhouder in een vennootschap is dan ook enig bestuurder. Hier ontstaat een zekere spanning. Daarnaast kan een vennoot, net zoals een bestuurder, een vermogensrisico lopen ten aanzien van de resultaten van de onderneming. 42 Enige versoepeling is aangebracht in de mogelijkheid om de algemene vergadering ook jaarlijks buiten vergadering te laten plaatsvinden. 43 3.4.2 Het bestuur Op grond van artikel 2:242 BW vindt de benoeming van bestuurders plaats bij de akte van oprichting en later bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Vindt benoeming plaats door de algemene 37 Kamerstukken II 2006/07, 31058. 38 De Kluiver 2004, p. 9. 39 Artikel 2:239 BW. 40 Artikel 2:217 BW. 41 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 10 (MvT). 42 Zie ook hoofdstuk 4, het nationale toetsingskader. 43 Artikel 2:218 BW (nieuw). 24

vergadering, dan dienen minimaal twee personen per functie voorgedragen te worden. 44 Ontslag of schorsing vindt plaats door degene die bevoegd is tot benoeming. 45 Het toestemmingsvereiste bij het toetreden en uittreden van vennoten is van belang bij het internationale toetsingskader, welke wordt besproken in hoofdstuk vijf. Om de mogelijkheden van de besluitvorming voor de benoeming van bestuurders te verruimen wordt in de nieuwe wetgeving een mogelijkheid geboden om in de statuten op te nemen dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Door deze nieuwe regeling wordt het mogelijk om aandeelhouders of groepen aandeelhouders ieder een eigen bestuurder te laten benoemen. Het benoemen van het bestuur is een essentieel recht van aandeelhouders. Iedere aandeelhouder moet daarom kunnen deelnemen aan de besluitvorming. Het is echter in de nieuwe wetgeving mogelijk om aandelen uit te geven zonder stemrecht. Deze aandeelhouders kunnen dan niet deelnemen aan het benoemen en ontslaan van bestuurders. Artikel 2:228 lid 4 tweede volzin BW bepaald dat een besluit tot statutenwijziging, dat een wijziging in het stemrecht betreft, alleen unaniem genomen kan worden. Deze unanimiteitseis biedt bescherming tegen aantasting van de zeggenschapspositie. 46 In artikel 2:243 BW zal de voordracht van ten minste twee personen vervallen. In praktijk wordt dit namelijk als onnodig ervaren, omdat deze tweede persoon zelden een serieuze kandidaat blijkt te zijn. Artikel 2:244 BW zal een mogelijkheid bevatten waarbij de statuten kunnen bepalen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan. Een eventueel gevolg van deze aanpassing is dat een patstelling kan ontstaan op het moment dat de algemene vergadering een bestuurder benoemt en de Raad van Commissarissen telkens overgaat tot ontslag van de bestuurder. Deze nieuwe regeling heeft ook een aantal voordelen. Het onafhankelijk oordeel over het functioneren van de bestuurder wordt hiermee bevorderd. Een ander voordeel is de mogelijkheid om de positie van de Raad van Commissarissen in de vennootschap te versterken. 47 3.4.3 Overdraagbaarheid van aandelen De aandelen van een BV worden uitgegeven op naam en zijn in beginsel beperkt overdraagbaar. Artikel 2:195 lid 1 BW geeft aan dat de aandeelhouder de aandelen vrijelijk kan overdragen aan de echtgenoot of geregistreerd partner, bloed- en aanverwanten in de rechte lijn, in de zijlijn tot de tweede graad, aan een medeaandeelhouder en aan de vennootschap. In de statuten kunnen de bloed- en aanverwanten in de zijlijn uitgebreid worden tot de derde en vierde graad. Lid 2 verplicht vervolgens de BV om een blokkeringsregeling op te nemen voor andere overdrachten. De wet biedt twee blokkeringsregelingen. Artikel 2:195 lid 4 BW geeft aan dat de blokkeringsregeling zodanig dient te zijn ingericht dat de aandeelhouder voor overdracht een goedkeuring nodig heeft van het, bij de statuten, aangewezen orgaan. Dit is de goedkeuringsregeling. In artikel 2:195 lid 5 BW staat de aanbiedingsregeling. Deze blokkeringsregeling houdt in dat de aandeelhouder, voor vervreemding, eerst de aandelen aan moet bieden aan zijn medeaandeelhouders. Deze blokkeringsregeling geeft het besloten karakter van de BV weer. 44 Artikel 2:243 lid 1 BW (nieuw). 45 Artikel 2:244 BW. 46 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 90 e.v. (MvT). 47 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 93 e.v. (MvT). 25

In lid 1 van het nieuwe artikel 2:195 BW wordt de verplichte blokkeringsregeling afgeschaft. Hierdoor ontstaat een bepaalde flexibiliteit omtrent de overdraagbaarheid van aandelen. Deze regeling is, net zoals de benoeming en ontslag van bestuurders, van belang voor het internationale toetsingskader, welke wordt behandeld in hoofdstuk vijf. In de praktijk werd, om de huidige blokkeringsregeling te omzeilen, aandeelhoudersovereenkomsten afgesloten. Dit is bij het nieuwe artikel niet meer nodig. Er hoeven geen aandeelhoudersovereenkomsten meer afgesloten te worden om af te zien van verplichtingen die voortvloeien uit de blokkeringsregeling. Tevens kunnen de aandeelhouders, binnen de reikwijdte van het nieuwe artikel, zelf invulling geven aan de blokkeringsregeling. Tevens kan in de statuten worden afgezien van de blokkeringsregeling, waardoor de aandelen vrij overdraagbaar worden. Door als hoofdregel de aanbiedingsregeling in de wet op te nemen wordt het besloten karakter van de BV nog steeds benadrukt. Gekozen is voor de aanbiedingsregeling omdat dit in de praktijk de meest gangbare blokkeringsregeling is. De nieuwe leden 3 en 4 bieden de mogelijkheid tot statutaire regelingen met betrekking tot de uitsluiting van de overdraagbaarheid gedurende een bepaalde termijn of andere blokkeringsregeling. De regeling van lid 3 kan verstrekkende gevolgen hebben voor alle aandeelhouders. Hiervoor is opgenomen dat het besluit tot statutenwijzing genomen moet worden met unanimiteit. Om de gewenste flexibiliteit van de BV te waarborgen, bestaat de mogelijkheid om andere blokkeringsregelingen op te nemen in de statuten. In lid 5 is opgenomen dat een statutaire bepaling die de overdraagbaarheid van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt, geen toepassing kan vinden. Er is geen sprake van nietigheid van de statutaire bepaling. Lid 7 bepaalt dat in bepaalde gevallen aan de rechter kan worden gevraagd om de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te laten. 48 3.4.4 Uitkeringen aan aandeelhouders Het recht op deelname in de winst van de vennootschap is, naast het stemrecht, het belangrijkste recht dat aan een aandeel is verbonden. In artikel 2:216 BW is bepaald dat de winst volledig ten goede komt aan de aandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen. De volledige winst moet uitgekeerd worden aan de aandeelhouders. Dit recht op winst is onmiddellijk opvorderbaar nadat de jaarrekening is vastgesteld of goedgekeurd. Op grond van artikel 2:216 lid 5 BW wordt de winstdeling verricht naar evenredigheid van het door de aandeelhouder verplicht gestorte nominale bedrag van het aandeel. In de statuten kan hiervan worden afgeweken. Een aandeelhouder kan niet worden uitgesloten van de winstdeling. 49 Het vrij uitkeerbare deel van het vermogen bestaat uit de winst en de vrije reserves. Het vrij uitkeerbare deel wordt beoordeeld aan de hand van de jaarrekening. Vrije reserves zijn de agioreserve, de reserve die ontstaat doordat winst wordt gereserveerd in plaats van uitgekeerd en de reserve die ontstaat doordat een wettelijke of statutaire verplichte reserve niet langer hoeft te worden aangehouden. 50 Artikel 2:216 lid 4 BW staat de vennootschap toe om tussentijds uitkeringen te doen, indien de statuten en het vrije deel van het vermogen dit toelaten. In de nieuwe wet wordt in lid 1 als uitgangspunt geformuleerd dat de algemene vergadering bevoegd is tot het vaststellen van de bestemming van de winst en tot vaststelling van de uitkeringen. De algemene vergadering mag beslissen om de winst te reserveren of uit te keren aan de 48 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 49 e.v. (MvT). 49 Artikel 2:216 lid 8 BW. 50 De Kluiver 2004, p. 77. 26

aandeelhouders. De algemene vergadering is niet bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen ten laste van de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. In de laatste zin van lid 1 is opgenomen dat de statuten kunnen afwijken van de wettelijke regeling. 51 Artikel 2:216 lid 5 BW geeft als hoofdregel dat aandelen die de vennootschap zelf houdt niet meetellen bij de berekening van de winstverdeling. In de statuten kan hiervan worden afgeweken. In artikel 2:216 lid 7 BW wordt de mogelijkheid geboden om aan aandelen geen of een beperkt recht te geven op winstuitkering. Deze mogelijkheid kan niet worden toegepast op stemrechtloze aandelen. Op het moment dat aan een aandeel geen stemrecht en geen winstrecht is toegekend, kan niet meer gesproken worden van een aandeel. 52 In de statuten kan niet afgeweken worden van deze regeling. 53 In lid 2 van artikel 2:216 BW wordt een uitkeringstest opgenomen. Bestuurders zijn verantwoordelijk voor het uitvoeren van de uitkeringstest. Instemming zal geweigerd worden indien de bestuurders weten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat de vennootschap na de voorgenomen uitkeringen haar opeisbare schulden niet meer zal kunnen voldoen. Eventueel kan het bestuur de uitkering ook aan nadere voorwaarden onderwerpen. In lid 1 is een instemmingsvereiste van het bestuur opgenomen. Dit instemmingsvereiste kan het besluit van de algemene vergadering tegenhouden. De liquiditeit, solvabiliteit en de rentabiliteit zijn van belang. Er is gekozen voor het uitvoeren van een uitkeringstest, maar het is niet verplicht om een verklaring af te geven. De vennootschap krijgt dan een te zware belasting. Bestuurders worden op grond van lid 3 aansprakelijk indien zij instemming geven om over te gaan tot uitkering, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de vennootschap door de uitkering niet zou kunnen blijven doorgaan met het betalen van haar schulden. 54 3.4.5 Kapitaalbegrippen en bescherming In artikel 2:191 BW wordt bepaald dat op een aandeel het nominale bedrag wordt gestort. In diverse regelingen wordt de nominale waarde van een aandeel als maatstaf gehanteerd. Artikel 2:191 lid 2 BW bepaalt dat een aandeelhouder het nominale bedrag op zijn aandelen moet storten. Er geldt een minimumstortingsplicht van 25% bij het nemen van het aandeel. De resterende 75% kan op een later moment worden gestort. Lid 2 geeft tevens aan dat een aandeelhouder niet kan worden ontheven van zijn stortingsplicht. In de praktijk bestaan twee praktische bezwaren tegen het feit dat aandelen een nominale waarde hebben. Als eerste zegt de nominale waarde niets over de werkelijke waarde van het aandeel. Als tweede kan het verbod om tot emissie van aandelen onder de nominale waarde belemmerend werken, bijvoorbeeld bij herstructureringen. Om de flexibiliteit van de BV te waarborgen, wordt de minimumstortingsplicht in de nieuwe wet afgeschaft. De statuten kunnen een tijdsbepaling bevatten wanneer aan de stortingsverplichting voldaan moet zijn. 55 Op grond van artikel 2:178 lid 2 BW moet een BV bij de oprichting een minimumkapitaal van 18.000 hebben. Dit kapitaal dient aanwezig te zijn als bescherming van schuldeisers, maar biedt in de praktijk slechts een schijnzekerheid. Er is geen waarborg dat dit kapitaal in de vennootschap aanwezig is. Het minimumkapitaal zal dan ook worden afgeschaft. Op grond van artikel 2:175 BW heeft de BV een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Het maatschappelijk kapitaal geeft aan tot welk bedrag aandelen kunnen worden uitgegeven zonder dat de statuten daarvoor hoeven te 51 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 68 e.v. (MvT). 52 Artikel 2:228 lid 5 BW. 53 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 68 e.v. (MvT). 54 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 68 e.v. (MvT). 55 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 42 (MvT). 27