TBR 2015/175 Kroniek adviezen Commissie van Aanbestedingsexperts (Deel 1) Mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen, mr. J.C. Binnerts en mr. L.A. Dutmer 1 1. Inleiding Sinds 1 april 2013 heeft Nederland een Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA). De CvA is op grond van artikel 4.27 van de Aanbestedingswet 2012 ( Aw) ingesteld door de Minister van Economische zaken (Minister) met het doel om door een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige behandeling van klachten bij te dragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten. Daarnaast is het doel van de CvA om de professionaliteit van de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect teweeg te brengen bij ondernemingen en aanbestedende diensten. Het inschakelen van de CvA is geen extra rechtsgang en een advies van de CvA is niet bindend. De CvA heeft ook niet de bevoegdheid om een aanbestedingsprocedure stil te leggen. Als de klacht (vervolgens) aan de rechter wordt voorgelegd, is deze niet aan het advies gebonden. Het advies van de CvA is een geschrift waaraan in een procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden. Gelet op het feit dat het advies een afgewogen oordeel van een deskundige en gezaghebbende autoriteit in de aanbestedingspraktijk bevat, zal het veelal zwaarwegend zijn. In het Instellingsbesluit van de CvA is bepaald dat twee jaar na de start van de CvA wordt geëvalueerd of de beoogde doelen van de CvA zijn behaald. Bij brief van 13 juli 2015 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft de Minister laten weten dat het algemeen beeld dat uit de evaluatie naar voren komt ten aanzien van de doeltreffendheid van de CvA positief is. Tegelijkertijd blijken de adviezen van de CvA een beperkte invloed te hebben op het leereffect van ondernemers en aanbestedende diensten. Desalniettemin wordt volgens de Minister een waardevolle bijdrage geleverd aan de verbetering van de aanbestedings- praktijk: De toegang is laagdrempelig en de adviezen zijn leesbaar en van hoge kwaliteit. In deze kroniek worden de adviezen besproken die de CvA heeft gepubliceerd op haar website 2 in de periode vanaf haar oprichting op 1 april 2013 tot 1 juli 2015. Er is voor gekozen de adviezen te rubriceren naar onderwerp. Gelet op het grote aantal adviezen dat inmiddels is verschenen, bestaat deze bijdrage uit twee delen. Het tweede deel verschijnt in de volgende aflevering van dit tijdschrift. 2. Bevoegdheid Commissie van Aanbestedingsexperts Concrete aanbesteding In twee klachtprocedures 3 speelt het gegeven dat de klager op voorhand heeft laten weten dat zij, hoe het oordeel van de CvA ten aanzien van de klacht ook zal luiden, de uitkomst van de lopende aanbestedingsprocedure niet zal aanvechten en dat zij de klacht met name heeft ingediend met het oog op een mogelijke volgende keer. De beklaagde aanbesteders maken daar een punt van, stellende dat de klacht dan dus eigenlijk niet op een concrete aanbesteding betrekking heeft, maar ziet op algemeen beleid, waarover volgens het reglement van de CvA niet kan worden geklaagd. De CvA maakt hier korte metten mee. De klachten zien immers weldegelijk op een bepaalde aanbesteding en dat het oordeel daarover ten aanzien van de uitkomst ervan geen verschil zal maken, is geen punt. Het reglement van de Commissie stelt haar immers mede ten doel om door middel van haar adviezen de professionaliteit van de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect bij aanbestedende diensten en ondernemingen teweeg te brengen en daarvoor kan de behandeling van zo n klacht prima dienen. Verklaring voor recht De CvA geeft geen verklaringen voor recht. De CvA brengt alleen adviezen uit waarbij zij een 1 Babette Blaisse-Verkooijen, Jan Coen Binnerts en Leonie Dutmer zijn advocaten bij Pot Jonker te Haarlem. 2 <www.commissievanaanbestedingsexperts.nl>. 3 Advies 28 en 82. 1053 - nr 11 november 2015
oordeel uitspreekt over de gegrondheid van de klacht en waarbij zij, als haar dat zinvol voorkomt, een aanbeveling doet met betrekking tot de lopende aanbestedingsprocedure. 4 Vergoedingsplicht negatief contractsbelang Na voorlopige gunning wordt een aanbesteding alsnog ingetrokken wegens gebleken fouten in de beoordelingsystematiek. De vraag óf er dan aanleiding is voor vergoeding van het negatief contractsbelang (de inschrijfkosten) en zo ja, wat de hoogte daarvan is, gaat de bevoegdheid van de CvA buiten. 5 Gebrek aan informatie In Advies 150 krijgt de CvA te oordelen over een klacht betreffende het handelen van het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA), inhoudende dat het COA renovatiewerkzaamheden ten onrechte niet heeft aanbesteed. Het COA verschaft de CvA - ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe - geen enkele informatie, waaruit kan worden opgemaakt of de klacht al dan niet gegrond is. De CvA constateert dat zij al met al onvoldoende informatie heeft om de klacht te beoordelen en onthoudt zich daarom van een oordeel. Vrijwillige onderwerping Aw De klacht in Advies 147 betreft een aanbesteding georganiseerd door een partij die niet als aanbestedende dienst in de zin van Aw is aan te merken. Deze partij heeft zich echter in een samenwerkingsovereenkomst met een aanbestedende dienst verplicht om eventuele opdrachten, die zij op basis van de overeenkomst zal plaatsen, met inachtneming van de Aw te plaatsen. De CvA overweegt dat als een partij zich vrijwillig onderwerpt aan het regime van de Aw, over diens handelen bij de CvA kan worden geklaagd, ook al is deze partij geen aanbestedende dienst in de zin van de Aw. Vertegenwoordiging, anoniem klagen In artikel 7 van het reglement van de CvA is bepaald welke partijen een klacht kunnen indienen. Dat zijn - kort samengevat - ondernemers, brancheorganisaties en aanbestedende diensten. In Advies 174 oordeelt de CvA dat een klacht ook kan worden ingediend door een derde - in die zaak een advieskantoor - die zelf niet meedingt naar de aanbestede opdracht, maar gegadigden (of inschrijvers) daarbij bijstaat. Op grond van artikel 7 lid 3 van het reglement kan het advieskantoor echter geen klacht indienen namens een anonieme partij. Een brancheorganisatie kan wel namens een anonieme partij een klacht indienen. 3. Creëren maatschappelijke waarde (art. 1.4 Aw) In Advies 48 stelt de CvA naar aanleiding van de eerste klacht vast dat in strijd met artikel 2.114 Aw niet de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) als gunningscriterium is gehanteerd in een aanbesteding voor de bouw van een multifunctionele accommodatie. De gunningssystematiek komt materieel gezien neer op laagste prijs. De tweede klacht houdt in dat beklaagde handelt in strijd met artikel 1.4, lid 2 Aw, omdat er onvoldoende aandacht wordt besteed aan het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde. Hoewel de CvA beide bepalingen wel in elkaar verlengde ziet liggen - de doelstelling van artikel 2.114 Aw correspondeert met die van artikel 1.4 lid 2 Aw 6 - wordt geen strijd met artikel 1.4 Aw aangenomen. Daarvoor is volgens de CvA nodig dat de klager concreet uiteenzet welke variant hij had kunnen aanbieden én dat met die variantoplossing méér maatschappelijke waarde voor de publieke middelen kan worden geleverd dan op basis van de besteksoplossing. 4. Tijdig klagen, rechtsverwerking, Grossmann, pro-actieve houding Tijdig klagen betekent bij een aanbesteding met voorafgaande selectie dat een gegadigde vóór de aanmelding bij de aanbesteder aan de bel moet trekken, indien deze ontoelaatbare geschiktheidseisen ziet. Klachten die hierover worden ingediend, nádat vast is komen te staan dat een gegadigde niet tot de geselecteerde partijen behoort, verklaart de CvA ongegrond. Dit geldt ook indien (achteraf) vast komt te staan dat de klacht terecht is. 7 Vergelijkbaar zijn de Adviezen 23, 67 en 134, waarin de gegadigde/inschrijver heeft nagelaten vragen te stellen over onduidelijke besteksbepalingen. Dan leidt dat ertoe dat een latere klacht daarover - hoe gegrond ook - ongegrond wordt verklaard. Doorvragen ná onbevredigend antwoord in nota van inlichtingen Een wel erg pro-actieve houding verlangt de CvA van een inschrijver, die nota bene vragen heeft gesteld, maar met het verkregen antwoord geen genoegen had mogen nemen. Het gaat om een meervoudig onderhands aanbesteding op basis van emvi, waarbij zelfs de verhouding prijs/kwaliteit niet is aangegeven. 8 De inschrijver heeft in het kader van een inlichtingenronde gevraagd of de weging van die factoren nog kan worden aangegeven, maar daar een botte nee op te horen gekregen. Vervolgens heeft hij toch ingeschreven, maar de opdracht niet gekregen. De CvA constateert dat het hande- 4 Advies 153, alinea 5.2.1. 5 Advies 66. 6 Zie ook Advies 83, alinea 6.1.6 en 6.1.11 (laatste zin). 7 Advies 62. 8 Advies 147, overweging 7.2.4 en 7.2.5. 1054 - nr 11 november 2015
len van de aanbestedende dienst niet deugt, maar weigert de klacht op dit punt gegrond te verklaren, met de overweging dat de inschrijver met het antwoord nee geen genoegen had mogen nemen en de aanbestedende dienst toen en daar op diens verplichting tot transparantie had moeten wijzen. Een o.i. opmerkelijke uitspraak, want het feit dat Grossmann en gebrekkige proactiviteit ertoe kan leiden dat iemand een gunningsbeslissing niet meer kan aanvechten, maakt toch niet dat zijn klacht dan ook ongegrond is. Een oordeel over de handelwijze van de aanbestedende dienst kan immers voor een volgende keer van belang blijven (vergelijk de bespreking van de adviezen 28 en 82 hierboven onder Bevoegdheid Commissie van Aanbestedingsexperts ). Verstrijken klachttermijn Ontijdig klagen blijft niet altijd zonder effect. 9 In een nog lopende aanbesteding wordt de klacht weliswaar ongegrond verklaard wegens gebrek aan proactiviteit - er was tien dagen na een wijziging van een contractbepaling in de nota van inlichtingen geklaagd over het disproportionele karakter ervan en niet binnen de termijn van drie dagen, die daartoe - in de aanbestedingstukken was gesteld - maar er volgt wel een constatering dat er een fout in de stukken zit en een aanbeveling om die te herstellen. Het is opmerkelijk dat het kennelijk mogelijk is dat een aanbesteder eenzijdig een klachttermijn stelt, waar Aw en reglement die niet noemen, die tot gevolg heeft dat een inhoudelijk terechte klacht door de CvA ongegrond wordt verklaard. 5. Grensoverschrijdend belang, IIB-dienst De zaak die aan Advies 62 ten grondslag ligt betreft een meervoudig onderhandse aanbesteding van brandweertrainingen, een IIB-dienst. De CvA is bepaald kritisch over het onderzoek dat de aanbestedende veiligheidsregio beweert te hebben gedaan om vast te stellen dat de opdracht geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Het onderzoek heeft bestaan uit een marktconsultatie waarvoor drie Nederlandse partijen zijn uitgenodigd (die er geen belang bij hebben eventuele belangstelling uit het buitenland onder de aandacht van de veiligheidsregio te brengen), terwijl de klagende Duitse gegadigde eerder al haar belangstelling rechtstreeks aan de veiligheidsregio kenbaar heeft gemaakt. Toch wordt zij niet uitgenodigd. De CvA zoekt objectieve criteria om vast te kunnen stellen of de opdracht grensoverschrijdend belang heeft. Naast de aanzienlijk omvang (financiële waarde) van de opdracht 10 wordt daarbij gekeken naar de 9 Advies 105. 10 De CvA ontleent een steunargument aan de nieuwe Algemene Richtlijn, waarin is bepaald dat opdrachten zoals de onderhavige moeten worden aangekondigd vanaf een waarde van 750.000,- (overweging 6.8). afstand van de trainingslocatie, die de regio aanvaardbaar vindt in verband met de reisafstand van de te trainen brandweerlieden. Dat mocht wel 200 km zijn, waarmee ook locaties in het buitenland, zoals die van de Duitse aanbieder, in beeld komen. Ook de subjectieve kennis van de veiligheidsregio ten aanzien van de belangstelling van klager voor opdrachten zoals de onderhavige maakt volgens de CvA dat de veiligheidsregio tot de conclusie had moeten komen dat de opdracht grensoverschrijdend belang heeft. De CvA acht de klacht gegrond. 6. (Zelfstandige) onderdelen aanbestedende dienst Advies 94 betreft de opdracht voor schoonmaakwerk in een aantal scholen ressorterend onder een koepelorganisatie. De vraag ligt voor of de scholen als afzonderlijke aanbestedende diensten kunnen gelden (en er dus meerdere losse, onderdrempelige opdrachten zijn), of dat de koepelorganisatie als zodanig als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt (en er dus van één grote opdracht sprake is). Dat laat de CvA, in navolging van een circulaire van het ministerie van OC en W, 11 afhangen van de wijze waarop inkoop in de betreffende koepelorganisatie is georganiseerd: is dit daadwerkelijk bij de scholen zelf belegd, dragen zij zelf budgetverantwoordelijkheid, kopen zij alleen voor zichzelf in en bemoeit de koepel zich er verder niet mee, dan kunnen de scholen als zelfstandige aanbestedende diensten worden gezien. Dat is hier echter niet aan de orde. Het verdere verweer van de koepel houdt in dat toch sprake is van vier afzonderlijk te beschouwen opdrachten, maar dat wordt door de CvA verworpen: een functionele uitleg van het opdrachtbegrip in de zin van de richtlijn brengt mee dat soortgelijke werkzaamheden tezamen moeten worden beschouwd. De CvA overweegt nog dat dit niet verhindert om die opdracht vervolgens te splitsen en per school in de markt te zetten, en dat artikel 1.5 Aw daar zelfs toe kan verplichten, maar dat dit dan wel steeds Europees moet gebeuren. 7. Uitzondering aanbestedingsplicht, inbesteden, horizontale samenwerking In Advies 198 krijgt de CvA te oordelen over de opdracht voor digitaliseringswerk, verleend door (onderdelen van) een ministerie aan een rijksdienst, die onder een ander ministerie ressorteert. Het beklaagde ministerie betoogt dat nu alles onder de rokken van de Staat valt, geen sprake is van een opdracht, maar van inbesteding. De CvA beoordeelt dit echter anders en wijkt daarmee expliciet af van een eerder oordeel van de Voorzieningenrechter Den Haag van 14 november 2012. 12 Het be- 11 Zie overweging 6.2. 12 ECLI: NL: RBSGR: 2012: BY3967, r.o. 4.3. 1055 - nr 11 november 2015
klaagde ministerie heeft immers geen zeggenschap over de rijksdienst en zowel het ministerie als de betreffende rijksdienst worden elk afzonderlijk in bijlage IV bij Richtlijn 2004/18 als aanbestedende dienst genoemd. Op die grond merkt de CvA deze afzonderlijk aan als aanbestedende dienst. 13 De opdracht betreft, zo bezien, weldegelijk een externe opdracht, die in beginsel aanbesteed had moeten worden. De CvA toetst vervolgens of sprake is van quasi-inbesteding, maar door gebrek aan toezicht van het beklaagde ministerie over de rijksdienst, brengt dat geen uitkomst. Vervolgens wordt ook nog de Hamburg-variant bekeken, maar ook aan de toepassingsvoorwaarden daarvoor, zoals nader toegespitst in het arrest Piepenbrock 14, wordt niet voldaan; het scannen was niet de overheidstaak van het opdrachtgevende ministerie, terwijl niet valt uit te sluiten dat de opdrachtnemer op zijn beurt voor de werkzaamheden derden zal kunnen inschakelen, die daardoor bevoordeeld zouden worden. De CvA acht de klacht gegrond. 8. Belangenverstrengeling Advies 111 betreft een Europese aanbesteding voor watervogeltellingen. Aanleiding tot de klacht is een werknemer van de aanbestedende dienst, die daarnaast als regiocoördinator watervogeltellingen al een lange reeks van jaren onbetaalde werkzaamheden verricht voor de uiteindelijk winnende inschrijver. De regiocoördinator is zowel bij het opstellen van het bestek als bij de beoordeling van de inschrijvingen betrokken. De klacht strandt op het feit dat de klager niet verder komt dan het uiten van vermoedens, maar op geen enkele manier aannemelijk weet te maken dat de winnende inschrijver daadwerkelijk is begunstigd. Het lijkt ons zeer waarschijnlijk dat de CvA in deze kwestie tot een ander oordeel zou zijn gekomen, indien zij ten tijde van het opstellen van het Advies bekend was geweest met het arrest van het HvJ EU inzake evigilo. 15 In dit arrest oordeelt het HvJ EU - kort samengevat - dat van een afgewezen inschrijver die vermoedt dat sprake is van belangenverstrengeling, niet kan worden geëist dat hij concreet aantoont dat partijdig is gehandeld. Het verstrekken van objectieve gegevens op grond waarvan de onpartijdigheid van een betrokkene aan de zijde van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld is voldoende. 13 De juistheid van dit Advies van de CvA wordt ter discussie gesteld in een bijdrage van mr. J.F. van Nouhuys in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2015/3. In TA 2015/4 wordt hierop gereageerd door mr. A.C.M. Fischer-Braams. 14 HvJ EU 13 juni 2013, C-386/11. 15 HvJ EU 12 maart 2015, C-538/13. 9. Social return In twee adviezen toetst de CvA bestekseisen op het gebied van social return op hun proportionaliteit. In de ene zaak gaat het om de levering en plaatsing van straatverlichting, een opdracht met een geringe loonkostencomponent. 16 In de andere zaak gaat het om de levering van sec kopieerpapier, waar de loonsom geen onderdeel van de aanbesteding is. 17 In beide zaken wordt een social return-eis gesteld van 5% van de opdrachtwaarde. De CvA formuleert als uitgangspunt dat bij opdrachten voor de levering van roerende zaken, het stellen van een social return-eis - bij gebrek aan een loonkostencomponent - in het geheel niet proportioneel is. De CvA verwijst in dit verband naar de Social Return Handleiding voor aanbestedende diensten van het Rijk. In de zaak met de geringe loonkostencomponent stelt de CvA vast dat de 5%-eis erop neerkomt, dat ca 30 % van de loonkosten moet worden besteed aan mensen met een achterstand tot de arbeidsmarkt. Aangezien het bij deze zaak om zeer specialistisch werk gaat, is de eis volgens de CvA niet proportioneel. Interessant is nog dat in beide zaken de aanbestedende dienst de scherpe kantjes van de 5% eis heeft verzacht door te stellen dat de inzet van zwakkere groepen ook bij andere opdrachten mag plaatsvinden, dan die waarop het bestek ziet. Dat acht de CvA in strijd met de regel, ontleend aan het genoemde Handleiding, dat er een direct verband moet bestaan tussen de overeenkomst en de gestelde social return-verplichting. In Advies 166 speelt ook nog dat de eis zo is geformuleerd dat aan lokale werklozen voorrang moet worden verleend. Dat acht de commissie discriminatoir en in strijd met artikel 2:80 Aw. 10. Speciale sector Advies 36 betreft een klacht over het handelen van een speciale sectorbedrijf. Daarop is de Gids Proportionaliteit niet van toepassing. Dat maakt echter minder verschil dan wellicht gedacht, want de CvA formuleert het uitgangspunt dat aan de inhoud van de Voorschriften van de Gids Proportionaliteit belangrijke reflexwerking toekomt bij de beantwoording van de vraag of een speciale sectorbedrijf heeft gehandeld overeenkomstig het in de Aw 2012 vastgelegde proportionaliteitsbeginsel. Vervolgens wordt de Gids gewoon onverkort als toetsingskader voor de ter discussie gestelde referentie-eisen gebruikt, waarbij zelfs wordt overwogen dat het bedrijf de Gids weliswaar nog wel naar de letter, maar niet naar de bedoeling heeft gevolgd. 16 Advies 98. 17 Advies 166. 1056 - nr 11 november 2015
11. Onderhandse verlenging raamovereenkomst De zaak die ten grondslag ligt aan Advies 27 betreft een raamovereenkomst voor het leveren van chauffeursdiensten die na het doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure is gesloten. De aanbestedende dienst besluit de overeenkomst, nádat deze is geëindigd, te verlengen. De CvA beschouwt zowel de situatie, waarin aangenomen moet worden dat de waarde van de verlenging de drempelwaarde overstijgt, als die, waarin dat niet het geval is. In het eerste geval had de aanbestedende dienst Europees moeten aanbesteden. In het tweede geval dient de aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4, lid 1 en lid 3 Aw haar keuze voor een enkelvoudige onderhandse verlenging op basis van objectieve criteria te bepalen en deze keuze desgewenst te motiveren. Dat laatste was wel geschied, maar de redenen van de verlenging - die wel erg in de sfeer van het gemak van de aanbestedende dienst liggen - doorstaan niet de toetsing door de CvA. 12. Geschiktheidseisen Proportionaliteit referentieprojecten Op grond van artikel 1.10 lid 1 jo lid 2 sub c en artikel 2.90 lid 5 Aanbestedingswet 2012 stelt een aanbestedende dienst geschiktheidseisen die proportioneel zijn ten opzichte van het voorwerp van de opdracht. Deze verplichting is onder andere nader uitgewerkt in artikel 2.93 lid 3 Aanbestedingswet 2012 en in de voorschriften 3.5F en 3.5G van de Gids Proportionaliteit. In advies 52 oordeelt de CvA dat, hoewel in de opsomming in artikel 1.13 lid 2 Aanbestedingswet 2012 geen melding wordt gemaakt van selectiecriteria, de Voorschriften 3.5F en 3.5G van de Gids Proportionaliteit ook van toepassing zijn op de selectiecriteria. 18 In het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de levering van uitrukkleding ten behoeve van de brandweer wordt gevraagd naar een referentieproject waarin 250 stuks uitrukkleding per jaar is geleverd ten behoeve van 1 opdrachtgever. Een van de deelnemers beklaagt zich hierover bij de CvA. De CvA acht de klacht gegrond 19 en oordeelt dat de geschiktheidseis niet proportioneel is. In de eerste plaats is het voor de opdracht niet essentieel dat het in de referentie-eis omschreven aantal van 250 stuks uitrukkleding is geleverd in opdracht van één opdrachtgever. 20 In 18 Zie alinea 5.3.6. 19 CvA Advies 131. 20 Zie ook CvA Advies 56. de tweede plaats dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.93 lid 3 Aanbestedingswet 2012 te vragen naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn. Het vragen naar ervaring met de levering van uitrukkleding is zeer specifiek, waardoor de mededinging wordt beperkt. De aanbestedende dienst had bijvoorbeeld naar algemene technische kleding moeten vragen of naar beroeps- en veiligheidskleding. In het kader van een openbare aanbestedingsprocedure met betrekking tot een overheidsopdracht voor de reiniging van metrovoertuigen 21 dienen inschrijvers hun geschiktheid aan te tonen door het indienen van drie referentieopdrachten van verschillende opdrachtgevers. Eén referentieopdracht moet zien op de schoonmaak van OV-voertuigen (bus, tram, metro of trein); één opdracht moet zien op schoonmaken in de avond- en nachturen en één opdracht moet zien op het uitvoeren van controles op basis van normering NEN 2075. Een van de deelnemers beklaagt zich erover bij de CvA dat sprake is van schending van Voorschrift 3.5F van de Gids Proportionaliteit. De CvA oordeelt dat beklaagde heeft gehandeld naar de letter van Voorschrift 3.5 F, in die zin dat zij een drietal kerncompetenties heeft vastgesteld, die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële onderdelen. Ook wordt in lijn met Voorschrift 3.5 G om niet meer dan één referentie per benoemde kerncompetentie gevraagd. Beklaagde heeft volgens de CvA echter in strijd gehandeld met de bedoeling van Voorschrift 3.5 F door per gevraagde kerncompetentie te eisen dat één afzonderlijke op die kerncompetentie toegesneden referentieopdracht wordt overlegd. Daarmee heeft beklaagde het voor inschrijvers onmogelijk gemaakt om aan te tonen dat zij over alle drie de gevraagde kerncompetenties beschikken door het overleggen van slechts één of twee referentieprojecten. Beroep op referentieprojecten Een aanbestedende dienst heeft in de selectieleidraad van een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een ontwerpopdracht het volgende bepaald: Combinanten die niet verantwoordelijk zijn voor de architectuurdiscipline binnen een combinatie kunnen zich maximaal drie keer aanmelden als combinant binnen een combinatie, voor deze aanbestedingsprocedure. De adviseur (verbonden aan een architectenbureau) van klager maakt deel uit van verschillende combinaties en heeft telkens dezelfde referenties aangeleverd. De aanbestedende dienst heeft deze referenties steeds verschillend gewaardeerd, met als rechtvaardiging dat de waarde die een combinant toevoegt aan een combinatie 21 Advies 36. 1057 - nr 11 november 2015
afhankelijk is van de andere combinanten. De CvA acht de klacht die hierover is ingediend gegrond. 22 De uitleg van de aanbestedende dienst verdraagt zich niet met het bepaalde in de selectieleidraad. Kerncompetenties De casus die ten grondslag ligt aan Advies 28 gaat over een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een opdracht met betrekking tot IT-dienstverlening en draadloze netwerkinfrastructuur voor scholen. In het kader van de geschiktheid van de inschrijvers vraagt de aanbestedende dienst naar ervaring met genoemde dienstverlening in het primaire onderwijs. Klager betoogt dat de geschiktheidseis te specifiek is. De markt wordt hierdoor ten onrechte beperkt. Beklaagde had moeten vragen naar ervaring in het onderwijs in plaats van in het primaire onderwijs. Beklaagde verweert zich door te stellen dat ervaring met IT-dienstverlening in het primaire onderwijs een andere benadering vraagt dan ervaring in het voorgezet onderwijs. Scholen voor primair onderwijs beschikken - in tegenstelling tot scholen voor voortgezet onderwijs - vaak niet over een IT-afdeling. De CvA oordeelt dat beklaagde in haar geschiktheidseis ten onrechte geen kerncompetentie heeft geformuleerd, maar heeft volstaan met te vragen naar specifieke referentieprojecten. Dit is in strijd met Voorschrift 3.5F van de Gids. Door het op deze wijze (versluierd) formuleren van een geschiktheidseis bestaat enerzijds het risico dat gegadigden referentieprojecten kunnen opvoeren die weliswaar aan de geschiktheidseis voldoen, zonder dat feitelijke ervaring is opgedaan met de gewenste kerncompetentie. Anderszijds bestaat het risico dat een gegadigde die wel over feitelijke ervaring met de gewenste kerncompetentie beschikt niet kan meedingen, omdat zij de ervaring enkel kan aantonen met (andere) referentieprojecten, die niet voldoen aan de formulering van de door beklaagde gestelde geschiktheidseis. De klacht wordt gegrond verklaard. In Advies 34 betoogt klager dat een aanbestedende dienst in strijd met het bepaalde in de Gids Proportionaliteit 23 naar meer dan één referentiewerk vraagt. Als motivering is in de selectieleidraad opgenomen dat sprake is van een complexe opdracht en dat het daarom proportioneel is om twee referenties te vragen. De CvA acht de motivering niet adequaat: Verwijzing naar een algemene beschrijving van het aanbestede werk is naar het oordeel van de Commissie niet voldoende om als adequate motivering te kunnen dienen. Beklaagde had bij het formuleren van de gschiktheidseisen de afwijking duidelijker moeten formuleren. Gesloten stelsel van bewijsmiddelen Artikel 2.93 Aanbestedingswet 2012 bevat een limitatieve opsomming van bewijsmiddelen die een aanbestedende dienst aan een gegadigde of inschrijver mag vragen om zijn technische of beroepsbekwaamheid aan te tonen. Het overleggen van een lijst waarop een door de aanbestedende dienst voorgeschreven minimumaantal personen vermeld staat, dat in vaste dienst van gegadigde dient te zijn, valt hier niet onder. 24 Omzeteisen Indien een aanbestedende dienst ter toetsing van de geschiktheid van gegadigden en/of inschrijvers omzeteisen wenst te stellen, dient dit op grond van artikel 2.90 lid 3 Aanbestedingswet 2012 met zwaarwegende argumenten te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. De CvA oordeelt in Advies 62 dat de motivering die beklaagde in het kader van een architectenselectie heeft verstrekt in verband met de eisen die worden gesteld aan de omvang van de orderportefeuille en de omzet voldoende zwaarwegend is. Door het stellen van dergelijke eisen wenst de aanbestedende dienst risico s voor wat betreft de beschikbare capaciteit en tijdige en correcte oplevering van de opdracht - gelet op de moeilijke jaren in de bouwsector - zoveel mogelijk te beteugelen. 25 Aanpassing selectiemethodiek niet toegestaan In Advies 124 oordeelt de CvA dat het aanpassen van de selectiemethodiek na ontvangst van de aanmeldingen niet is toegestaan. Voor de beantwoording knoopt de CvA aan bij de jurisprudentie betreffende het wijzigen van gunningscriteria en bijbehorende beoordelingssystematiek tijdens de aanbestedingsprocedure. 13. Gunningscriteria EMVI Op grond van artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 gunt een aanbestedende dienst een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Indien een aanbestedende dienst in afwijking hiervan wil gunnen op grond van de laagste prijs dient dit te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. In twee adviezen oordeelt de CvA dat in strijd met dit artikel wordt gehandeld, indien de keuze van de aanbestedende dienst voor EMVI de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium laagste prijs. 26 Daarvan is sprake indien de waardering van 22 CvA 50. 23 Voorschrift 3.5G. 24 Advies 62. 25 De CvA verwijst in dit verband naar de passage op pagina 35 (halverwege) van de Gids Proportionaliteit. 26 Advies 33, overweging 6.4 en Advies 48, overweging 6.1.6. 1058 - nr 11 november 2015
de kwalitatieve aspecten van de inschrijving - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde. In Advies 83 oordeelt de CvA dat aanbestedende diensten die kiezen voor de toepassing van het gunningscriterium EMVI moeten kiezen voor een gunningssystematiek die hen in staat stelt na te gaan welke inschrijving de beste prijs/kwaliteitverhouding biedt. 27 Door dat te doen handelen zij bovendien in overeenstemming met artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 en dragen zij zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen. 28 Een gunningssystematiek die ertoe leidt dat de opdracht bij gelijke kwaliteit wordt gegund aan een duurdere inschrijving is niet in overeenstemming met het gunningscriterium EMVI. 29 Laagste prijs - plan van aanpak In de zaak die ten grondslag ligt aan Advies 63 beklaagt een ongeldig verklaarde inschrijver zich erover dat bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, waarin het gunningscriterium laagste prijs wordt gehanteerd, indiening van een plan van aanpak wordt geëist. De desbetreffende inschrijver heeft geen plan van aanpak ingediend, omdat dit wat hem betreft - gelet op het gunningscriterium - een zinledige eis is. De CvA oordeelt dat klager zich in zijn klacht ten onrechte heeft gefocust op de vraag of het plan van aanpak een functie vervult in het kader van de gunningsbeslissing. Dat is volgens de CvA niet het geval. Uit het bestek blijkt dat indienen van het plan van aanpak slechts is bedoeld om vast te kunnen stellen of de inschrijving conform de gestelde normen en eisen is. Dat is toegestaan. De klacht wordt ongegrond verklaard. Ten overvloede voegt de CvA toe dat een aanbestedende dienst indiening van een plan van aanpak kan verlangen als passend middel om aan te tonen of de dienst of het werk aan de gestelde eisen voldoet. Wel moet dan duidelijk in de stukken worden opgenomen aan welke vereisten het plan van aanpak moet voldoen en op welke wijze er zal worden getoetst of de inschrijving conform de gestelde eisen en normen is. Dat was in deze zaak niet het geval. Het klachtonderdeel had op dit punt echter geen betrekking. Beoordeling kwalitatieve gunningscriteria In een aantal zaken wordt geklaagd over de wijze waarop de aanbestedende diensten in kwes- 27 Overweging 6.1.6. 28 Vzgnr. Rb. Noord-Nederland 25 oktober 2013, ECLI: NL: RBNNE: 2013: 7100, r.o. 4.3. 29 Gerecht van Eerste Aanleg EU 16 september 2013, T-402/06 (Spanje/Commissie), r.o. 76 en 77; Vzgnr. Rb. Den Haag 25 februari 2014, ECLI: NL: RBDHA: 2965, r.o. 4.10 en Advies 83, overweging 6.1.11. tie punten hebben toegekend in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria. Twee van de klachten worden ongegrond verklaard. 30 Onder verwijzing naar uitspraken van nationale rechters oordeelt de CvA dat aanbestedende diensten een ruime beoordelingsvrijheid hebben en dat enige mate van subjectiviteit bij de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium onvermijdelijk is en dat de aanbestedende dienst bij een kwalitatief gunningscriterium de inschrijvers enige vrijheid kan laten om hun inventiviteit te tonen. In advies 140 wordt de klacht betreffende de beoordeling van een kwalitatief criterium gegrond verklaard. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering en plaatsing van ondergrondse containers. Een van de gunningscriteria betreft vormgeving en gebruiksgemak. Voor dit onderdeel zullen punten worden gegeven door een beoordelingspanel zonder dat in de aanbestedingsstukken is toegelicht aan welke aspecten die punten zullen worden toegekend. De vraag ligt voor of de aanbestedende dienst zich een te grote beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden ten koste van een voldoende transparant beoordelingskader. De CvA oordeelt dat dit het geval is. Beoordelingscommissie Indien de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria geschiedt door een beoordelingscommissie, die niet nauwgezet de procedure in de aanbestedingsdocumentatie volgt, ligt de vraag voor op welke wijze de onrechtmatige situatie kan worden hersteld. In Advies 155 oordeelt de CvA dat de door de aanbestedende dienst nodig geachte herbeoordeling door een nieuwe onafhankelijke commissie niet nodig is. Er kan eenvoudig worden aangesloten bij de beoordeling zoals die in eerste instantie door de beoordelaars op grond van de inschrijvingsleidraad heeft plaatsgevonden. Discriminatoire gunningscriteria In diezelfde procedure oordeelt de CvA dat het gunningscriterium mate van gelijkheid van bestaande inwerpzuil in strijd is met artikel 1.8 Aw. 31 In de aanbestedingsstukken is opgenomen dat een aanbieding meer punten scoort indien de ontworpen inwerpzuil zoveel mogelijk lijkt op de al aanwezige inwerpzuilen voor restafval. Hierdoor wordt de zittende partij sterk bevoordeeld. Dit is discriminatoir en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Op grond van artikel 2.76 Aanbestedingswet 2012 is het noemen van merken in technische specificaties slechts toegestaan indien een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving niet mogelijk is, waarbij deze melding vergezeld dient 30 Advies 79 en 81. 31 Advies 140. 1059 - nr 11 november 2015
te gaan van de woorden of gelijkwaardig. Het noemen van een merk in de gunningcriteria is analoog aan het Max Havelaar-arrest 32 aan dezelfde regel onderworpen. De klacht omtrent het vragen naar merk X in de gunningssystematiek, die is opgesteld in het kader van een Europese openbare aanbesteding voor Storage Area Networking, acht de CvA dan ook gegrond. 33 14. Technische specificaties Een aanbestedende dienst heeft in het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor onderhoudswerkzaamheden aan de openbare verlichtingsinstallatie een lijst met merknamen van armaturen opgenomen. De inschrijving van klager is ongeldig verklaard, omdat hij niet heeft gecommuniceerd dat hij met andere dan in het bestek opgenomen armaturen heeft gerekend. De CvA is van oordeel dat beklaagde met de verwijzing naar de merken in strijd heeft gehandeld met artikel 2.76 lid 5 en 6 Aw. 34 Alleen in uitzonderingssituaties mag op grond van dat artikel worden gevraagd naar bepaalde merken en dan alleen met de vermelding of gelijkwaardig. Dat laatste was niet het geval. Bovendien oordeelt de CvA dat het enkele feit dat de aanbestedende dienst gebruik maakt van lijsten waarin meerdere merken worden genoemd, maakt dat geen sprake is van bedoelde uitzonderingssituatie. Ter rechtvaardiging van het opnemen van merknamen in de aanbestedingsstukken beroept de aanbestedende dienst zich op de bestaande situatie, die ertoe zou nopen om de reeds gebruikte armaturen voor te schrijven. De CvA oordeelt dat dit geen toereikende rechtvaardigingsgrond is. 35 Een en ander kan klager echter niet baten, aangezien hij naar het oordeel van de CvA heeft verzuimd aan te tonen, overeenkomstig artikel 2.78 Aw, dat diens armaturen gelijkwaardig zijn. Diens inschrijving is terecht ongeldig verklaard. In het kader van een aanbestedingsprocedure voor het vervangen van armaturen (straatverlichting) in een aantal woonwijken, beklaagt een marktpartij zich erover dat de technische specificaties zodanig specifiek zijn gesteld dat er maar een enkel armatuurtype of lichtmast aan de gestelde eisen kan voldoen. De CvA acht de klacht ongegrond. 36 Beklaagde heeft aangegeven dat er 11 inschrijvingen zijn gedaan met armaturen die aan de specificaties beantwoorden. Het is de CvA niet gebleken dat alle inschrijvers met dat ene, door klager bedoelde, specifieke armatuur hebben ingeschreven. Blijkbaar is het dus niet onmogelijk om inschrijvingen te doen die aan de gestelde specificaties beantwoorden met andere armaturen dan het ene specifieke armatuur waar klager op doelt. l 32 HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10. 33 Advies 17. 34 Advies 67. 35 De CvA verwijst in dit verband naar Vzngr. Rb. Noord-Holland 9 april 2013, ECLI: NL: RBNHO: 2013: CA1157, r.o. 4.11 en 4.12. 36 CvA 98. 1060 - nr 11 november 2015