DE MEDEZEGGENSCHAP VAN NEDERLANDSE WERKNEMERS IN EUROPEES PERSPECTIEF

DE MEDEZEGGENSCHAP VAN NEDERLANDSE WERKNEMERS IN EUROPEES PERSPECTIEF Een analyse naar de mogelijkheden en de benutting van de OR bevoegdheden en de grootte van de medezeggenschap van Nederlandse werknemers in Europees perspectief. Masterscriptie Auteur: M. Smits Scriptiebegeleider: Dr. mr. G.J.H. van der Sangen Master Recht en Management Universiteit van Tilburg Tilburg, 18 juni 2010

Auteur: M. Smits (s783548) Scriptiebegeleider: Dr. mr. G.J.H. van der Sangen Examencommissie: Dr. mr. G.J.H. van der Sangen J.H. Huybens LLM Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Departement Business Law Master Recht en Management Tilburg, 18 juni 2010 2

Voorwoord Deze scriptie heb ik geschreven ter afsluiting van mijn Master studie Recht en Management aan de Universiteit van Tilburg. De Master studie Recht en Management is een opleiding met een multidisciplinair karakter. Naast de rechtswetenschap worden ook andere wetenschappen behandeld. Het multidisciplinaire karakter komt in deze scriptie met name tot uitdrukking door een combinatie van een juridische analyse en een rechtsvergelijkende analyse. De keuze voor het onderwerp van deze scriptie is mede op advies van mijn scriptiebegeleider dr. mr. van der Sangen tot stand gekomen. De veelzijdigheid en de diepgang van het onderwerp sprak mij ontzettend aan. De Europese analyse gaf mij een heel nieuw inzicht in de plaats van de medezeggenschap van Nederlandse werknemers wat ik buitengewoon interessant vond. De afgelopen maanden heb ik dan ook met veel plezier en enthousiasme gewerkt aan de totstandkoming van deze scriptie. Tenslotte wil ik van de mogelijkheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken. Ten eerste wil ik dr. mr. van der Sangen bedanken voor zijn advies met betrekking tot het onderwerp en voor zijn begeleiding tijdens het schrijven van mijn scriptie. Ten tweede wil ik mijn ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en vertrouwen in mij. Als laatste wil ik mijn vrienden bedanken voor de tijd en aandacht die zij hebben gestoken in het kritisch lezen van mijn scriptie. Mark Smits Tilburg, juni 2010 3

Inhoudsopgave Voorwoord 3 1. Opzet van het onderzoek 6 1.1 Onderwerp 6 1.2 Probleembeschrijving 7 1.3 Onderzoeksdoel 8 1.4 Centrale vraag 9 1.5 Onderzoeksvragen 9 1.6 Onderzoeksmethoden 11 2. De werkelijke benutting van de bevoegdheden en de mogelijkheden van de OR 12 2.1 Inleiding 12 2.2 Kernbegrippen 12 2.3 Advies en beroepsrecht op basis van art. 25 en 26 WOR 13 2.4 Inhuren van externen/interne deskundigen op basis van art. 16 en 22 WOR 16 2.5 Algemene gang van zaken op basis van art. 24 WOR 16 2.6 Betrokkenheid OR bij benoeming RvC 18 2.7 Spreekrecht OR 19 2.8 Medezeggenschap in internationale holdings 20 2.8.1 De (internationale) holding en de WOR 21 2.8.2 Internationale holdings en de structuurregeling 22 2.9 (Grensoverschrijdende) Fusies en medezeggenschap 22 2.10 Conclusie 25 3. Het Enquêterecht 28 3.1 Inleiding 28 3.2 Ontstaan en ontwikkeling van het enquêterecht 28 3.3 De enquêteprocedure 29 3.4 De rechtswaarborgen in de enquêteprocedure 31 3.4.1 Gucci beschikking 31 3.4.2 Laurens beschikking 31 3.4.3 Jan Rebel beschikking 32 3.4.4 Unilever beschikking 32 3.4.5 Yukos beschikking 32 3.4.6 DSM beschikking 33 4

3.5 Voldoende rechtswaarborgen? 34 3.6 Aanbevelingen SER ten aanzien van de rechtswaarborgen 36 3.6.1 Toepassing criteria kort geding 36 3.6.2 De enquêteprocedure in twee feitelijke instanties 36 3.7 Business judgment rule in het kader van het enquêterecht 37 3.8 Enquêterecht voor de vakbond 41 3.9 Enquêterecht voor de OR? 42 3.10 Conclusie 44 4. Nederlandse medezeggenschap van werknemers in Europees perspectief 47 4.1 Inleiding 47 4.2 Medezeggenschap met de Societas Europaea 47 4.3 De Europese Ondernemingsraad 50 4.4 Medezeggenschap in andere Europese landen 51 4.4.1 Duitsland 52 4.4.2 België 53 4.4.3 Verenigd Koninkrijk 54 4.4.4 Frankrijk 55 4.4.5 Zweden 56 4.4.6 Denemarken 57 4.5 Vergelijking tussen het Nederlandse medezeggenschapsrecht en het medezeggenschapsrecht in andere Europese landen 58 4.5.1 Sterker 58 4.5.2 Zwakker 59 4.6 Conclusie 60 5. Conclusie & aanbevelingen 62 5.1 Conclusie 62 5.2 Aanbevelingen 64 Literatuurlijst 66 5

1. Opzet van het onderzoek 1.1 Onderwerp Medezeggenschap is een fundamenteel democratisch recht. Onder medezeggenschap wordt verstaan de verschillende wijzen waarop werknemers invloed kunnen uitoefenen op beleidsbeslissingen die genomen worden in de onderneming of de instelling waarin zij werkzaam zijn. 1 Een heldere definitie wordt gegeven in Richtlijn 2001/86/EG. De definitie medezeggenschap van werknemers in deze richtlijn luidt: De medezeggenschap van werknemers strekt zich niet uit tot het dagelijks beheer, want dat behoort tot de bevoegdheid van het bestuur, maar heeft betrekking op het toezicht op en de bepaling van het langere-termijnbeleid van de onderneming. 2 Sinds 1950 bestaat in Nederland de Wet op de ondernemingsraden. 3 De wetgever wilde met deze wet de medezeggenschap van de werknemers binnen een onderneming bevorderen. 4 Elke ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin over het algemeen 50 of meer personen werkzaam zijn, is verplicht om een ondernemingsraad in te stellen. 5 De ondernemer moet volgens deze instellingsverplichting de verkiezing van de eerste ondernemingsraad 6 organiseren. 7 De OR komt diverse rechten toe zoals; overleg- 8, informatie- 9, advies- 10 en instemmingsrecht 11. Het doel van deze regelingen is om de OR binnen de onderneming inspraak te geven betreffende de besluitvorming. 12 De inspraak van de OR is beperkt tot een bepaalde wijze. Deze zijn vrijblijvende adviezen en zwaarwegende adviezen met beroepsrecht en instemming. Daarnaast is de inspraak ook beperkt betreffende de onderwerpen: zwaarwegende adviezen in verband met belangrijke beslissingen van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard 13 en instemming in het kader van voorgenomen besluiten inzake het sociale beleid van de onderneming. 14 Volgens ter Haseborg is de invloed van het adviesrecht inhoudelijk beperkt vanwege het feit dat de bestuurder de ondernemingsraad volgens de regels der kunst om advies moet 1 Asscher-Vonk & Bouwens, Bakels 2007, p. 281. 2 Richtlijn nr.2001/86eg (PbEG 2001, L294). 3 Hierna te noemen als WOR. 4 Haseborg 2008, p.301. 5 Art. 2 WOR. 6 Hierna verder te noemen als OR. 7 Asser-Vonk & Bouwens, Bakels 2007, p.288. 8 Art. 23 en 24 WOR. 9 Art. 31 WOR. 10 Art. 25, 26 en 30 WOR. 11 Art. 27 WOR. 12 Haseborg, 2008, p.301. 13 Art. 25 WOR. 14 Art. 27 WOR. 6

vragen. Dit advies moet de bestuurder bij zijn besluitvorming betrekken. 15 Wanneer de bestuurder een besluit neemt dat niet naar de zin is van de OR kan deze in beroep gaan. 16 De OR kan beroep instellen vanwege dat het niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 17 Art. 26 WOR wordt met name geschonden als niet de juiste overleg- en adviesprocedures zijn gevolgd. 18 Meer invloed op het bestuur heeft de OR met het instemmingsrecht. De bestuurder behoeft volgens art. 27 eerste lid, WOR de instemming van de OR voor het door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking betreffende het sociale beleid in de onderneming. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 19 juni 2007 namens het kabinet de Sociaal-Economische Raad een adviesaanvraag toegezonden. Deze adviesaanvraag: Versterken positie werknemers 19 is verzonden naar aanleiding van het feit dat het kabinet signaleerde of het beoogde evenwicht in het Nederlandse systeem van corporate governance wel in alle opzichten wordt gerealiseerd. De SER heeft hierover een, overigens verdeeld, advies gegeven. 20 Het kabinet wilde naast de uitkomsten van de commissie Frijns door middel van het SER-advies nader verkennen of de positie van werknemers in een vennootschap versterking behoeft. Deze positie die volgens het kabinet niet los gezien kan worden van die van andere stakeholders. 21 Volgens Witteveen stelt de SER enigszins plompverloren vast dat er geen aanleiding bestaat om de Nederlandse medezeggenschap fundamenteel te herzien. 22 De positie van de OR is na de wettelijke regeling van 4 mei 1950 verder ontwikkeld en verbeterd. De OR heeft meer invloed gekregen binnen en buiten de onderneming. In het kader van al deze ontwikkelingen is het interessant om te onderzoeken waar zich nu juist de meeste invloed van de OR bevindt binnen een vennootschap en of deze invloed ook goed wordt benut. 1.2 Probleembeschrijving Medezeggenschap is er voor bedoeld om twee doelen te dienen. Als eerste het belang van de werknemers. Hierbij is te denken aan de spreiding van macht en evenwichtiger belangenbehartiging. 23 Daarnaast natuurlijk het belang van de onderneming. Volgens Slagter kan medezeggenschap leiden tot verbetering van de kwaliteit van de besluitvorming en tot 15 Haseborg 2008, p.302. 16 Art. 26 WOR. 17 Art. 26 WOR. 18 Vink en van het Kaar 2009, p.132. 19 Donner, 2007. 20 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008. 21 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008. 22 Witteveen, 2008, p.221. 23 Asscher-Vonk & Bouwens, Bakels 2007, p.281. 7

betere acceptatie van de besluiten van de ondernemingsleiding. 24 In Nederland zijn vijf regelingen relevant met betrekking tot de strategische besluitvorming in ondernemingen en vennootschappen 25 : - de Wet op de ondernemingsraden, in het bijzonder artikel 25 en 26 WOR; - de structuurregeling; - het enquêterecht; - de SER-fusiegedragsregels; - en de rol van het begrip vennootschappelijk belang bij besluitvorming door RvC en bestuur. Het advies van de Monitoring Commissie Nederlandse Corporate Governance Code (commissie Frijns) bleek geen specifieke aanbevelingen te bevatten ten aanzien van de positie van medewerkers. Het kabinet wilde daarom een advies van de SER als aanvulling op het advies van de commissie Frijns, met de vraag of de positie van werknemers in de vennootschap versterking behoefte. Onduidelijk was of de belangen van de werknemers voldoende werden meegewogen bij de besluitvorming in en over Nederlandse ondernemingen. In een verdeeld advies stelde de SER vast dat de Nederlandse medezeggenschap geen versterking behoeft. 26 Of de medezeggenschap nu daadwerkelijk versterking nodig heeft blijft vooralsnog onduidelijk. In het SER-advies wordt er op gewezen of de bestaande bevoegdheden van de OR wel goed worden benut. Dit zou onder andere blijken doordat relatief weinig zaken worden behandeld door de Ondernemingskamer. 27 1.3 Onderzoeksdoel Het doel van dit onderzoek is om, op basis van Nederlandse wet- en regelgeving, is om inzicht te verkrijgen in wat de mogelijkheden van de OR zijn en of er sprake is van onderbenutting van de bevoegdheden door de Nederlandse OR bij vennootschappen. Daarnaast zal worden onderzocht wat de positie van Nederlandse werknemers zijn met betrekking tot medezeggenschap van beursgenoteerde naamloze vennootschappen in Europees perspectief. 24 Slagter 1996, p.15. 25 Kaar 2007, p.7. 26 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008. 27 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008. 8

1.4 Centrale vraag In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: In hoeverre wordt gebruik gemaakt van de OR bevoegdheden binnen Nederlandse vennootschappen en hoe groot is de medezeggenschap van Nederlandse werknemers in Europees perspectief? Door middel van deze onderzoeksvraag wordt in kaart gebracht op welke wijze de OR zijn bevoegdheden gebruikt. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een goede benutting van de mogelijkheden die de OR biedt en of de belangen van werknemers voldoende worden meegewogen. In dit kader zal ook uitgebreid de mogelijkheden van het enquêterecht voor de OR worden onderzocht. Daarnaast zal worden vergeleken hoe groot de medezeggenschap van Nederlandse werknemers zijn in Europees perspectief. Ter beantwoording van de centrale vraag is een uitvoerige literatuurstudie verricht. Nadat het juridisch kader is beschreven van de Nederlandse OR wordt nader ingegaan op de werkelijke benutting van de bevoegdheden van de OR en de positie van de medezeggenschap van Nederlandse werknemers in Europees perspectief. 1.5 Onderzoeksvragen De centrale vraag zal worden beantwoord aan de hand van onderzoeksvragen. De eerste onderzoeksvraag luidt: - Welke belangrijkste (huidige) taken en bevoegdheden van de ondernemingsraden worden op een goede of onjuiste manier benut? Met deze onderzoeksvraag zal worden onderzocht of de belangrijkste taken en bevoegdheden van de ondernemingsraden goed worden benut. Hierbij laat ik de overheidsondernemingsraden en daarmee de specifieke wet- en regelgeving buiten beschouwing. Met name wordt gekeken naar wat eerder onderzoek heeft uitgewezen op basis van rapporten, artikelen, jurisprudentie en overige literatuur. Ik beperk mij in deze onderzoeksvraag tot de belangrijke bevoegdheden en mogelijkheden betreffende de OR op basis van: het advies-/beroepsrecht 28, het inhuren van externen/interne deskundigen 29, de algemene gang van zaken op basis van art. 24 WOR, de 28 Art. 25 en 26 WOR. 29 Art. 16 en 22 WOR. 9

betrokkenheid van de OR bij de benoeming van de RvC, spreekrecht OR, medezeggenschap in internationale holdings en de medezeggenschap bij fusies. Ik realiseer me dat er ook nog andere OR bevoegdheden zijn om de besluitvorming te beïnvloeden zoals het initiatiefrecht 30 en het instemmingsrecht 31 maar volgens mij wordt met dit kader een goed inzicht verkregen in de benutting van de taken en bevoegdheden van de OR. Naast genoemde belangrijke taken en bevoegdheden wil ik onderzoeken of het enquêterecht iets voor de OR kan betekenen. Dit ga ik onderzoeken door middel van onderstaande onderzoeksvraag: - Wat kan het enquêterecht betekenen voor de Nederlandse medezeggenschap van werknemers en dan in het bijzonder voor de OR? Bij gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid kan een vakbond op grond van art. 2:347 BW een enquêteverzoek indienen bij de Ondernemingskamer 32. De OR kan middels de statuten van de onderneming of overeenkomst het enquêterecht toegewezen krijgen op grond van art. 2:346 lid c BW. In het kader van de onderzoeksvraag zal ik nader onderzoeken hoe de rechtswaarborgen in het enquêterecht zijn geregeld. Daarnaast zal dieper worden ingegaan op de business judgement rule, het enquêterecht voor de vakbond en op de vraag of een enquêterecht voor de OR wettelijk moet worden geregeld. In het kader van de volgende onderzoeksvraag zal een inventarisatie en vergelijking worden gemaakt met Duitsland, Frankrijk, België, Zweden, Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. Ik beperk mij in deze onderzoeksvraag tot de invloed die werknemers hebben op strategische besluiten in de vennootschap. - Hoe verhoud de Nederlandse medezeggenschap van werknemers zich met de medezeggenschap van werknemers in Europa? De onderwerpen betreffende sociaal- en arbeidsvoorwaardelijk, verkiezingsprocedures e.d. laat ik buiten beschouwing. Ik richt mij in dit rapport voor wat betreft de internationale dimensie primair op de beursgenoteerde naamloze vennootschap. Tijdens het onderzoek zal onderscheid worden gemaakt tussen (beurs-)vennootschappen die uitsluitend in Nederland opereren en internationale (beurs-)vennootschappen die naast in Nederland ook in het buitenland activiteiten ontplooien. 30 Art. 23 WOR. 31 Art. 27 WOR. 32 Hierna verder te noemen als OK. 10

Door middel van de laatste onderzoeksvraag wil ik de conclusies en aanbevelingen van dit onderzoek formuleren. - Welke conclusies en aanbevelingen zijn te formuleren naar aanleiding van het onderzoek? 1.6 Onderzoeksmethoden Het onderzoek is te onderscheiden in enerzijds een analyse van de Nederlandse literatuur, jurisprudentie en wet- en regelgeving (inclusief de Nederlandse Corporate Governance Code) en anderzijds een internationale analyse. Voor de beantwoording van de eerste twee onderzoeksvragen, wordt literatuur betreffende dit onderwerp geraadpleegd, evenals wetgeving. In het bijzonder de Wet op de ondernemingsraden, de structuurregeling, enquêterecht en de SER-fusiegedragsregels. Daarnaast zal de Corporate Governance code, relevante jurisprudentie en regelgeving op Europees niveau worden meegenomen in het onderzoek. Met betrekking tot de internationale analyse beperk ik mij tot wet- en regelgeving en de Nederlandse Corporate Governance code omdat het onderzoek anders te omvangrijk en gecompliceerd wordt, het geen in dit kader niet wenselijk is. 11

2. De werkelijke benutting van de bevoegdheden en de mogelijkheden van de OR 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt onder andere ingegaan op de bevoegdheden van de OR. Daarin is een keuze gemaakt zoals beschreven in het eerste hoofdstuk. Op basis van onder andere bestaande literatuur, jurisprudentie, artikelen, onderzoeksrapporten zal worden onderzocht of de verschillende bevoegdheden door de OR goed worden benut. In paragraaf 2.7 wordt ingegaan op het spreekrecht voor de OR tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders 33 Met name zal de vraag worden behandeld of dit spreekrecht iets toevoegt aan de medezeggenschap voor de OR. Daarnaast zal worden ingegaan op de medezeggenschap in internationale holdings. Hierbij zal worden onderzocht wat de mogelijkheden voor de OR zijn, om op het niveau van de internationale holding, de medezeggenschap binnen zijn bereik te krijgen. In de paragraaf fusies en medezeggenschap wordt de problematiek onderzocht met betrekking tot de medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusies. Fuserende vennootschappen kunnen namelijk bij grensoverschrijdende fusies verschillende medezeggenschapsregimes kennen. Als eerste zal kort enkele belangrijke kernbegrippen worden toegelicht. Deze begrippen zijn van belang voor de juiste toepassing van deze definities in dit rapport. 2.2 Kernbegrippen In art.1 van de WOR staan definities van enkele centrale begrippen. Deze kernbegrippen ga ik kort toelichten. De begrippen: onderneming, ondernemer, bestuurder en in de onderneming werkzame personen zijn hierin van belang. De onderneming: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling. 34, 35 Het begrip onderneming in de WOR is duidelijk anders dan het begrip wat gewoonlijk wordt gebruikt. Men doelt in de WOR op de arbeidsorganisatorische eenheid die zelfstandig naar buiten optreedt. Het is niet noodzakelijk dat deze eenheid rechtspersoonlijkheid bezit. Meestal wordt in het dagelijks spraakgebruik het begrip onderneming gebruikt voor een commerciële 33 Hierna te noemen als AVA. 34 Art. 1 lid c WOR. 35 Zoals eerder is opgemerkt blijft de specifieke bepalingen ten aanzien van overheidsondernemingsraden onbesproken. 12

rechtspersoon (B.V. of N.V.). Dit begrip heeft primair ten doel om aan te geven bij welke organisatorische eenheid, met voldoende aantal werknemers, een OR moet worden ingesteld. 36 De ondernemer is: De natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. 37 Een ondernemer kan meerdere ondernemingen in de zin van de WOR in stand houden. Dit kan bijvoorbeeld wanneer een B.V. of N.V. verschillende vestigingen exploiteert. 38 De bestuurder: hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. 39 Het begrip bestuurder kan zowel, in het kader van de WOR, het besturen van de vennootschap (B.V. of N.V.) gedefinieerd worden alsmede wanneer deze de hoogste zeggenschap uitoefent ten aanzien van de dagelijkse leiding van de arbeid in de onderneming. Wanneer hij voor deze leiding een bedrijfsleider heeft ingesteld, is deze laatste bestuurder niet de bestuurder van de B.V. maar bestuurder in de zin van de WOR. 40 De in de onderneming werkzame personen: Degenen die in de onderneming werkzaam zijn krachtens een publiekrechtelijke aanstelling bij dan wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de ondernemer die de onderneming in stand houdt. Personen die in meer dan één onderneming van dezelfde ondernemer werkzaam zijn, worden geacht uitsluitend werkzaam te zijn in die onderneming van waaruit hun werkzaamheden worden geleid. 41 Daarnaast worden onder werkzame personen verstaan degenen die in het kader van werkzaamheden van de onderneming daarin tenminste 24 maanden werkzaam zijn krachtens een uitzendovereenkomst. 42 2.3 Advies en beroepsrecht op basis van art. 25 en 26 WOR Vanaf 4 mei 1950 ontstond in Nederland de wettelijke ontwikkeling van de ondernemingsraad. Tijdens de invoering van de WOR bleven de taken van de OR op sociaal terrein en de bevoegdheden beperkt tot het geven van advies. In 1979 werd de wet opnieuw gewijzigd. 43 De dualistische taakstelling van de OR werd versterkt doordat de OR alleen nog maar kon bestaan uit de door de werknemers gekozen leden. Dit betekende dat de bestuurder geen lid meer kon 36 Assher-Vonk & Bouwens, Brakels 2007, p.287. 37 Art. 1 lid d WOR. 38 Zie over het begrip ondernemer in concernverhoudingen: HR 26 januari 1994, NJ 1994, 546 (Heuga-zaak). 39 Art. 1 lid onder e WOR. 40 Vliet 1984, p.149. 41 Art. 1 lid 2 WOR. 42 Art. 1 lid 3 WOR. 43 Wet van 5 september 1979 tot wijziging van de wet op de ondernemingsraden, STB. 1979, 448. 13

zijn van de OR. Daardoor werd de OR zelfstandiger. Het overleg tussen ondernemer en OR vindt sinds die tijd plaats in de zogenoemde overlegvergadering. De zelfstandigheid werd verder versterkt door de bepaling dat de OR een verdere uitbreiding van zijn advies- en instemmingbevoegdheden had verkregen en door de introductie van het beroepsrecht bij de ondernemingskamer van het Hof in Amsterdam. 44 Een nieuw wetsvoorstel in 2004 voorzag een vervanging van de WOR door de Wet medezeggenschap werknemers. 45 Het voorstel is uiteindelijk ingetrokken. 46 Uit een groot onderzoek dat gehouden is in de jaren tachtig van de vorige eeuw 47 is gebleken dat na de eerste jaren van de herziene WOR in 1979 per onderneming ongeveer zes onderwerpen in het kader van het adviesrecht 48 behandeld zijn. Gemiddeld werden daarvan vier op formele wijze aan de OR voorgelegd. 49 De respondenten, de OR-leden en bestuurders, gaven in die tijd aan dat een derde van de adviesplichtige aangelegenheden niet ter advisering aan de OR werden voorgelegd. Daarnaast bleek dat bepaalde onderwerpen zoals een belangrijke investering of wijziging in de organisatie redelijk vaak en andere advies onderwerpen zoals het aantrekken van krediet nauwelijks ter tafel is gekomen. In een nieuw gehouden OR onderzoek, ruim 10 jaar later, oordeelt ongeveer 60% procent van de Ondernemingsraden 50 dat wanneer er sprake is van een adviesplichtig onderwerp er ook daadwerkelijk om advies wordt gevraagd. 51 In vergelijking met de eerdere onderzoeken constateren de onderzoekers dat er sprake is van een betere omgang met de OR en dat een betere toepassing van de bevoegdheden gebruikt gemaakt wordt. De OR wordt in het rapport van Van het Kaar en Looise in algemene zin geaccepteerd en een volwassen orgaan binnen de onderneming genoemd. Echter blijkt dat 14% van de OR-en nooit om advies wordt gevraagd en dat bepaalde onderdelen van art. 25 WOR nog, zoals kredietaanvragen, te weinig aan de orde worden gesteld. 52 Sinds de eerdere onderzoeken van de jaren tachtig wordt in hetzelfde onderzoek geconcludeerd dat de verhouding tussen OR en bestuurder verbeterd is. Het accent is verschoven van formele omgang naar de bereidheid om samen naar een oplossing te zoeken. 53 Uit onderzoek is gebleken dat een juiste toepassing (betreffende de bevoegdheden) van de WOR en de kwaliteit van het overleg vooral wordt bepaald door de opstelling van zowel 44 Assher-Vonk & Bouwens, Brakels 2007, p.284. 45 Kamerstukken II 2004-2005, 29 818. 46 Kamerstukken II 2005-2006, 29 818, 28. 47 Looise en Heijink 1986 en Looise en de Lange 1987. 48 Art. 25 en 30 WOR. 49 Looise en de Lange 1987, p.24 e.v. 50 Hierna te noemen als OR-en. 51 Van het Kaar en Looise 1999. 52 Van het Kaar en Looise 1999. 53 Van het Kaar en Looise 1999, p.257. 14

(de voorzitter) van de OR en die van de bestuurder. 54 In het meest recente onderzoek wordt het beeld bevestigd dat het adviesrecht goed wordt benut. Het gemiddeld gebruik ligt op 4,2 (op een schaal van 1 tot 5) 55. Uit het onderzoek van van het Kaar en Looise is gebleken dat de OR-en hun ongenoegen laten blijken wanneer ze worden gepasseerd maar zeer terughoudend blijven met het inschakelen van de rechter. 56 Ingekomen verzoeken op basis van artikel 26 WOR zijn in de afgelopen jaren beperkt. Dit blijkt uit recent onderzoek van de Universiteit van Groningen. 57 Jaartal Aantal verzoeken Aantal Beschikkingen 2002 44 10 2003 71 17 2004 68 16 2005 49 20 2006 75 13 2007 35 12 2008 n.n.b n.n.b. Tabel 1: Aantal verzoeken/beschikkingen ex art. 26 WOR in de afgelopen jaren 58 Gemiddeld genomen, hoewel een beetje toegenomen, blijft het aantal ingekomen verzoeken ex artikel 26 WOR beperkt tot gemiddeld zo n 50 per jaar. Het aantal uiteindelijke beschikkingen of uitspraken blijft beperkt tot ongeveer 10 tot 20 per jaar. In de zaken die zich voordoen doet de OR meestal een beroep op de beroepsgrond dat de procedure niet goed is nageleefd of dat het besluit die de ondernemer heeft genomen niet in overeenstemming is met het gegeven OR-advies. 59 Het beroep wordt zelden gegrond op nieuwe feiten en/of omstandigheden die aanleiding gaven tot een ander advies. 60 Verder blijkt dat de rechter voornamelijk hecht aan de zorgvuldigheid van de procedures. Zowel aan de kant van de OR als aan de kant van de bestuurder. 61 Van Beurden en zijn collega s concluderen in hun rapport: dat het gebruik maken van het beroepsrecht op basis van art. 26 WOR sinds de jaren 80 wel wat is 54 Goodijk en Sorge 2005; Huijgen,Bruin en Heijink 2007. 55 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.36. 56 Van het Kaar en Looise 1999. 57 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009. 58 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.12. 59 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.12. 60 Vestering, 2006. 61 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.12. 15

toegenomen, maar ook de afgelopen periode zeer beperkt blijft, afgezet tegen het aantal OR-en in Nederland (circa 20.000) en de adviesplichtige aangelegenheden. 62 2.4 Inhuren van externen/interne deskundigen op basis van art. 16 en 22 WOR Op basis van art. 16 WOR heeft de OR het recht om externe deskundigen uit te nodigen of in te schakelen. Van tevoren moet de bestuurder van de onderneming op de hoogte worden gebracht van de kosten die ermee gepaard gaan. 63 Op basis van het onderzoek van Van Beurden, Van Ees en Goodijk blijkt dat vooral bij grote ondernemingen het gebruik van het recht om deskundigen in te huren wordt toegepast. 64 Hier wordt dan ook aangegeven dat de expertise vaak zelf binnen de organisatie aanwezig is. Het recht om externe deskundigen op basis van art.16 WOR scoort een 3,1 op een schaal van 1 tot en met 5. 65 In kleine organisaties wordt eigenlijk geen gebruik gemaakt van dit recht omdat de bestuurders een afwerende houding zouden hebben. Daarnaast spelen de (relatief) hoge kosten, het ontbreken van budget bij de OR, het niet bekend zijn met het werken met externe adviseurs en de kwetsbaarheid en de afhankelijkheid van de OR in kleine organisaties een grote rol. 66 Het uitnodigen van interne deskundigen op basis van art. 16 WOR komt redelijk veel voor. Van Beurden en zijn collega s constateren dat in verschillende ondernemingen vaak ook tussentijds volop informele contacten zijn. 67 2.5 Algemene gang van zaken op basis van art. 24 WOR Tenminste twee keer per jaar moet er een overlegvergadering worden gehouden. Dit ten bespreking van de algemene gang van zaken binnen de onderneming. 68 In 1998 is bij een herziening van de WOR artikel 24 uitgebreid met een bepaling dat de OR en de ondernemer van de onderneming tijdens deze halfjaarlijkse bespreking moeten doorspreken welke adviesen instemmingplechtige onderwerpen aanstaande zijn. Ze moeten hierover afspraken maken hoe er mee om te gaan. Dit werd nodig geacht om een zo vroeg mogelijke betrokkenheid van de OR bij belangrijke besluiten te stimuleren. 69 De ondernemer moet in de bespreking meedelen welke besluiten hij in voorbereiding heeft in het kader van artikelen 25 en 27 WOR. Op basis hiervan moeten er duidelijke afspraken gemaakt worden wanneer de OR bij de 62 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.13. 63 Art. 22 lid 2 WOR. 64 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.14. 65 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.36. 66 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.14. 67 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.36 en 85. 68 Art. 24 lid 1 WOR. 69 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.14. 16

besluitvorming wordt betrokken. Uit een onderzoek door middel van enquêtes blijkt dat in de praktijk geen systematische aanpak bestaat voor de algemene gang van zaken bespreking. Zowel de frequentie als onderwerpen verschillen behoorlijk per onderneming. 70 Als oplossing bieden de onderzoekers stimulerende maatregelen in de WOR. Hierbij moet dan gedacht worden aan betere criteria voor de opzet en invulling van de halfjaarlijkse besprekingen of aan verplichte afspraken betreffende de relatie tussen de OR en RvC. 71 Deze relatie tussen OR en RvC bestaat in het kader van de halfjaarlijkse algemene gang van zaken bespreking op basis van artikel 24 lid 2 WOR. Op grond van dit artikel moet er bij de halfjaarlijkse besprekingen een of meer toezichthouders aanwezig zijn. Voor overlegvergaderingen waarin overlegt wordt over een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 en bij het uitbrengen van het OR advies over een voorgenomen besluit van de ondernemer geldt ook dat hierbij een of meerdere toezichthouders aanwezig moeten zijn. Alsmede met betrekking tot de benoeming of ontslag van een bestuurder. 72 Die verschijningsplicht bleek tien jaar geleden nog lang niet overal te worden toegepast. 73 Dit gebeurde zelfs bij ondernemingen die onder het verplichte structuurregime vielen. De commissarissen verschenen bij de overlegvergaderingen vaker niet dan wel. Uit een onderzoek van 2007 bleek dat toezichthouders over het algemeen zich op formele wijze met de OR onderhouden. 74 Verder bleek dat de toezichthouders soms met belangstelling naar het standpunt van de OR informeerden. Uit het recente onderzoek van Van Beurden, Van Ees en Goodijk blijkt dat het opvallend is dat er sprake is van een tweedeling tussen ondernemingen waar veel of juist erg weinig contact en betrokkenheid is bij de leden van de RvC. Bij grote ondernemingen zoals bijvoorbeeld Stork of de Nederlandse Spoorwegen wordt van deze mogelijkheid relatief goed gebruik gemaakt. 75 Ongeveer 40 % van de ondernemingen maakt vrijwel altijd gebruik van het recht en de verschijningsplicht om de RvC bij de halfjaarlijkse bespreking van de algemene gaan van zaken aanwezig te laten zijn. Een andere grote groep van ook 40 % geeft aan daar nooit, of vrijwel nooit gebruik van te maken. 76 Dit komt volgens het onderzoek omdat dat de respondenten, die meededen aan het onderzoek, dit niet zo nodig te vinden vanwege goede alternatieven. Hieronder vielen veel dochterbedrijven van buitenlandse ondernemingen. Er zijn dus ondernemingen waar die betrokkenheid lastig te realiseren is vanwege een internationale structuur maar er zijn ook OR-en die weinig werk maken van deze betrokkenheid. Van Beurden, van Ees en Goodijk adviseren in hun onderzoek 70 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86. 71 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86. 72 Art. 30 lid 3 WOR. 73 Van het Kaar en Looise 1999, p.61-62. 74 Huijgen,Bruin en Heijink 2007. 75 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86. 76 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86. 17

om de betrokkenheid te stimuleren door een schriftelijke overeenkomst over de relatie tussen de OR en de RvC. 77 Deze afspraken zouden gemaakt moeten worden op basis van art. 32 WOR. Holtzer is het in zijn artikel er mee eens dat dit zou moeten gebeuren op initiatief van de OR, zoals Van Beurden en zijn collega s adviseren. 78 Het probleem ligt volgens Holtzer meer in het feit dat art. 24 lid 1 WOR niet aangeeft welke informatie er moet worden verstrekt in de overlegvergadering. Dit behoudends het voorschrift: dat adviesplichtige besluiten in voorbereiding moeten worden gemeld. 79 Volgens Holtzer moeten de OR-en veel meer gebruik maken van het daadwerkelijk voeren van het betreffende overleg en het tonen van initiatieven met betrekking tot de inhoud van kwesties die worden besproken. Dit moet worden bezien inclusief het strategische beleid en de periodieke aanwezigheid van de RvC waarin art. 24 lid 2 WOR in voorziet. 80 Holtzer geeft met de RIAGG-zaak 81 aan dat de OR zich hier mee gesteund moet voelen. In deze zaak was het naar het oordeel van de Ondernemingskamer, dat een bepaald voorgenomen besluit van de Ondernemer kennelijk onredelijk werd geacht. Dit vanwege dat de raad van toezicht zich had onttrokken betreffende het debat over het onderwerp. Volgens de Ondernemingskamer gaf het blijk van een beperkte opvatting van zijn taak, in het kader van de WOR, dat de raad van toezicht zich niet bemoeit met inhoudelijke organisatorische zaken. Naar mijn mening moet de OR die aangeeft vrijwel nooit contact te hebben met de raad van toezicht, mede in het licht van deze uitspraak, er actief voor zorgen om deze contacten te intensiveren en indien nodig af te dwingen. 2.6 Betrokkenheid OR bij benoeming RvC Sinds de invoering van de structuurregeling in 1971 is het recht ingevoerd voor de OR-en van structuurvennootschappen om de benoeming van de RvC aan te bevelen. 82 In 2004 werd de structuurregeling opnieuw aangepast waardoor de OR niet langer kon beschikken over het recht van bezwaar ten aanzien van een voorgenomen benoeming op grond van ongeschiktheid van de kandidaat of vanwege dat de RvC niet naar behoren zou zijn samengesteld. 83 In de nieuwe structuurregeling die sinds 2004 in werking is getreden hebben de OR-en van de circa 300 structuurvennootschappen het verstekte recht van aanbeveling, naast de gewone, van de RvC op basis van art. 2:158 BW (N.V.) en art. 2:268 lid 6 BW (B.V.). Bij een recente steekproef in 2008 blijkt dat 27% van de commissarissen die op dat moment in de RvC zaten is 77 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86. 78 Holtzer 2009, p.628; Beurden van, Ees van en Goodijk 2009. 79 Holtzer 2009, p.628. 80 Holtzer 2009, p.628. 81 OK 5 juli 2005, ARO 2005, 134. 82 Art. 2:158 BW. 83 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.23. 18

voorgedragen door de OR. 84 Volgens onderzoek zou dit een toename betekenen van dit gebruik. 85 In het kader van internationale holdings waarvan de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam zijn vallen, zoals ik verder in paragraaf 2.8 zal behandelen, buiten het structuurregime. Opgemerkt wordt in een artikel van Nekeman en Schijf dat de OR een sterke bevoegdheid heeft bij het benoemen van een derde van de RvC. 86 Volgens art. 2:158 BW en art. 2:268 BW lid 12 BW biedt het een mogelijkheid om van de wettelijke benoemingsregeling af te wijken. Dit is mogelijk door middel van een overeenkomst tussen de AVA, OR en RvC. De genoemde organen hebben een grote mate van flexibiliteit om de RvC naar inzicht in te richten. Nekeman en Schijf geven aan dat wanneer de OR hieraan mee zou werken, dit de OR een sterke onderhandelingspositie geeft om ook andere afspraken met de AVA en de RvC te maken. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden om het enquêterecht toe te kennen aan de OR. 87 In hoofdstuk drie kom ik nog uitgebreid terug op deze materie. De OR heeft naast het recht van aanbeveling ook het recht om betrokken te worden bij de formulering en vaststelling van de profielschets van de RvC. 88 Daarnaast heeft de OR op basis van de genoemde artikelen het recht om gehoord te worden wanneer de RvC met collectief ontslag wordt bedreigd door de bestuurder, RvC en/of AvA. Een bepaalde betrokkenheid van de OR bij het maken van de profielschets van de RvC blijkt uit onderzoek stimulerend te zijn voor de daarop volgende benutting van het recht van aanbeveling, wanneer de commissarissen benoemd worden. 89 In de meeste ondernemingen waar toezichthouders actief zijn wordt inmiddels gewerkt met een profielschets. 90 2.7 Spreekrecht OR Op 27 februari 2009 is een wetsvoorstel ingediend om de OR van een N.V. de mogelijkheid te geven om tijdens de AVA zijn standpunt kenbaar te maken betreffende; belangrijke bestuursbesluiten, het bezoldigingsbeleid alsmede ten aan zien van de benoeming, en het ontslag van bestuurders van de vennootschap. 91 De wet heeft tot doel om de dialoog te bevorderen tussen de OR en de organen van de vennootschap. 92 In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel wordt daarbij aangegeven dat de verwachting van de regering is dat de OR nauwer betrokken wordt bij belangrijke besluiten binnen de vennootschap en dat het 84 Bos en Lückerarth-Rovers 2008. 85 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.23. 86 Nekeman en Schijf 2010, p.27. 87 Nekeman en Schijf 2010, p.27. 88 Art. 2:158/268 lid 3 (N.V./B.V.). 89 Lemain 2004. 90 Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.24. 91 Kamerstukken II 2008/09, 31 877, nr. 2. 92 Nekeman en Schijf 2009, p.29. 19

draagvlak voor deze besluiten zal worden vergroot. In het SER advies is niet met groot enthousiasme geschreven om het spreekrecht wettelijk te verankeren. 93 Op een gereserveerde manier wordt opgemerkt dat de werknemersbelangen op een voldoende manier kunnen worden meegewogen door de AVA en dat, gegeven het belang van een dergelijk spreekrecht, verstandig dit in de wet te verankeren. 94 Witteveen merkt hierbij op dat de SER zich daarbij een redelijke vrijblijvende regeling voor ogen ziet. Er komt volgens hem een spreekrecht voor de OR maar de AVA er vervolgens mee doet blijkt onduidelijk. 95 Ik merk uit zijn artikel op dat hij zelf niet zoveel ziet in het spreekrecht. Als slot schrijft Witteveen dat er een grote kans aanwezig is; mede in het licht van de slinkende rol van de AVA als forum voor debat en besluitvorming 96 dat de wettelijke regeling betreffende het spreekrecht vooral van symbolische betekenis zal zijn. Witteveen vraagt zich hierbij openlijk af of iemand daarop zit te wachten. Nekeman en Schijf zijn een stuk positiever. De OR moet volgens Nekeman en Schijf actief gebruik gaan maken van het spreekrecht en de bestuurder om de OR informatie te vragen wanneer de AVA bijeenkomt en de OR van de agenda te voorzien. 97 Nekeman en Schijf spreken hier dan ook over een; belangrijke extra bevoegdheid. 98 Holtzer geeft aan dat het spreekrecht eigenlijk niet zo relevant is. Hij geeft hierbij aan dat een OR die werkelijk zijn stem wil laten horen dit doet door enkele aandelen van de beursvennootschap te kopen of door een verzoek in te dienen om tot de AVA te worden toegelaten. 99 Mijn inziens is dit ook de beste manier. Een dergelijk spreekrecht is interessant maar vervolgens vrij nutteloos. Binnen een vennootschap spelen vele belangen en iedereen komt voor zijn eigenbelang op. Wanneer de OR inderdaad invloed wil uitoefenen tijdens de AVA kan dit het beste door (enkele) aandelen van de beursvennootschap te kopen. 2.8 Medezeggenschap in internationale holdings Zoals al eerder aangegeven in hoofdstuk één richt ik mij in dit rapport betreffende het internationale aspect primair op de beursgenoteerde naamloze vennootschap. Deze vennootschap kan enkelvoudig zijn maar deze kan ook als holding als hoofd van een concern staan. Wanneer de beursvennootschap een holding is van een al dan niet internationaal opererend concern, kan dit gevolgen hebben voor de medezeggenschap. In dat kader kunnen drie aspecten worden onderscheiden namelijk de (internationale) holding en de WOR, 93 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.61-63. 94 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.62. 95 Witteveen 2008, p.224. 96 Witteveen 2008, p.224. 97 Nekeman en Schijf 2010, p.29. 98 Nekeman en Schijf 2010, p.29. 99 Holtzer 2009, p.627. 20

internationale holdings en de structuurregeling en de (internationale) concern dimensie en de positie van de vakbonden. Dit laatste aspect ga ik behandelen in hoofdstuk drie vanwege de bevoegdheden die gelden op basis van het enquêterecht. 2.8.1 De (internationale) holding en de WOR De beursgenoteerde holding, al dan niet internationaal voldoet veelal zelf niet aan de eis van vijftig medewerkers die de WOR stelt aan de instelling van een OR. 100 Het heeft dan ook meestal geen OR of centrale ondernemingsraad. 101 Ten aanzien van de onderneming van de holdingvennootschap is er op holding niveau geen medezeggenschapsorgaan aan wie medezeggenschapsrechten op basis van de WOR toekomt. De OR hebben dus in grote mate niet het bestuur van de internationale topholding tegenover zich als gesprekspartner maar in plaats daarvan het bestuur van de in Nederland gevestigde vennootschappen. 102 De OR van Sara Lee-DE heeft deze degradatie aangevochten bij de OK. Het oordeel van de OK luidde dat, het niet kennelijk onredelijk kon worden geacht dat, vanwege de toegenomen internationalisering van de activiteiten van DE en doordat DE een convenant aan de OR had aangeboden om de veranderingen deels ongedaan te maken, er een subholding voor Nederlandse bedrijven was opgericht. 103 Dit soort convenanten zijn volgens van der Kaar niet ongebruikelijk, maar gaan veelal niet verder dan informatie- en consultatierechten. 104 De besluitvorming kan, onder omstandigheden op het niveau van de internationale holding binnen het bereik van de medezeggenschap worden gebracht door middel via de technieken van toerekening en, in uitzonderlijke gevallen, medeondernemerschap. Dit is bijvoorbeeld gebeurd bij de zaak Heuga. 105 De invloed over de internationale strategie van een onderneming valt buiten het bereik van de Nederlandse (C)OR. Dit blijkt ook door de beschikking inzake Packard Bell. 106 Door deze beschikking wordt duidelijk dat de invloed van de (C)OR beperkt is tot de Nederlandse gevestigde ondernemingen van het concern wanneer het concern een internationale strategische beslissing neemt. In beperkte mate wordt deze invloed gecompenseerd door de bevoegdheden van de EOR. 100 Art. 2 WOR. 101 Hierna verder te noemen als COR. 102 Verburg 2007, p.162-179. 103 OK 16 februari 1989, NJ 1990,693, m.nt. MA; ROR 1989, nr.1. 104 Vink en van het Kaar 2009, p.132. 105 HR 26 januari 1994, NJ 1994, 545, m.nt. MA; ROR 1994, nr.1 (Heuga). 106 OK 19 februari 2008, ROR 2008 nr. 8, Verburg 2007, p.153 e.v. 21

2.8.2 Internationale holdings en de structuurregeling De structuurregeling is bij de oprichting ervan in 1971 voorzien in een systeem van vrijstellingen. 107 Dit stelt ondernemingen die internationaal opereren in staat om de werking van de structuurregeling te beperken tot de Nederlandse rechtssfeer. 108 Hiermee wordt erkend dat door de territoriale werking de Nederlandse wetgeving van toepassing is op Nederlands grondgebied. De WOR bijvoorbeeld geldt dus niet voor ondernemingen in het buitenland. Een internationale holding die gevestigd is in Nederland is vrijgesteld van toepassing van de structuurregeling wanneer de meerderheid van de werknemers die in dienst zijn van die holding en de groep waar zij bij hoort in het buitenland werkzaam is. 109 2.9 (Grensoverschrijdende) Fusies en medezeggenschap Zoals is beschreven in paragraaf 2.3 biedt het advies- en beroepsrecht van de OR op grond van de WOR mogelijkheden voor medezeggenschap tijdens fusies en overnames. Naast het advies en beroepsrecht bestaan meer mogelijkheden voor medezeggenschap bij fusies en overnames namelijk via de SER-Fusiegedragsregels 2000 en via het Besluit openbare biedingen. Voordat over de voorbereiding of totstandkoming van een fusie een openbare mededeling wordt gedaan moet er volgens de SER-Fusiegedragsregels 2000 de vakorganisaties van de inhoud in kennis worden gesteld (artikel 3). 110 Deze vakorganisaties worden vervolgens in de gelegenheid gesteld om hun oordeel te geven over de voorgenomen fusie vanuit het werknemersbelang (artikel 4). 111 Het begrip fusie in de SER- Fusiegedragsregels 2000 moet ruim worden genomen. Hieronder wordt namelijk verstaan de verkrijging van zeggenschap, indirect of direct, over de activiteiten van de onderneming en betreffende de vorming van een samenstel van ondernemingen. 112 De gedragsregels van de SER moeten in acht worden genomen wanneer er bij een fusie tenminste één in Nederland gevestigde onderneming is betrokken waarin in de regel vijftig of meer medewerkers werken. En wanneer er bij een fusie betrokken onderneming, deel uit maakt van een samenstel van ondernemingen en in de daartoe behorende in Nederland gevestigde ondernemingen samen in de regel vijftig of meer medewerkers werkzaam zijn. 113 107 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.28. 108 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.28. 109 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.28. 110 SER-advies Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling 2001. 111 SER-advies Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling 2001. 112 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.78. 113 SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.79. 22

Het Besluit openbare biedingen 114 bevalt regels voor een openbaar biedingsproces betreffende de aandelen in een beursgenoteerde onderneming. In de aanbiedingsbrief van de minister van Financiën op 14 september 2007 wordt aangegeven dat het Bob overige wettelijke regels ter bescherming van werknemers op geen enkele manier aangetast. 115 Op basis van art. 25 WOR, blijft het volgens de minister geldig dat het bestuur van de vennootschap, indien deze een OR heeft ingesteld, de OR een advies moet vragen. Dit moet op een tijdstip dat dit advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De aankondiging van het bod door middel van een openbare bieding wordt geregeld door art. 4 van het Bob. Het uitbrengen van het bod gaat door middel van de door de AFM goedgekeurde biedingsbericht openbaar te maken. Dit wordt op basis van art. 10 van het Bob genoemde wijze uitgevoerd. Op het moment dat er sprake is van voorwaardelijke overeenstemming kan het bod aangekondigd worden. Met voorwaardelijke overeenstemming wordt bedoeld dat er tussen partijen weliswaar overeenstemming is, maar die overeenstemming is nog beïnvloedbaar door derden aldus de toelichting op artikel 5 bij het Bob. Volgens deze toelichting moet hierbij onder andere gedacht worden aan het vragen van advies aan de OR. Problemen met betrekking tot medezeggenschap kunnen zich voordoen bij grensoverschrijdende fusies wanneer de fuserende vennootschappen verschillende medezeggenschapregimes kennen. Het harmoniseren van de medezeggenschapsrechten van werknemers tussen de verschillende lidstaten is op heden nog niet gelukt. De vijfde richtlijn probeerde onder andere op het gebied van medezeggenschap harmonisatie te bewerkstelligen. Deze richtlijn wekte veel weerstand op waardoor de Europese Commissie in 2001 deze terugtrok. 116 De besproken bevoegdheden van de OR verschillen in de Europese lidstaten. (Hierover meer in hoofdstuk vier). Het is niet zozeer dat de medezeggenschap op het niveau van de onderneming een probleem is bij de grensoverschrijdende fusie, de echte problemen bevinden zich op het vennootschappelijk niveau. Door een grensoverschrijdende fusie probeert een vennootschap met een strenge medezeggenschapsregeling onder een minder streng regime te vallen. Deze (politieke) problematiek betreffende de medezeggenschap wordt Flucht aus der Mitbestimming genoemd. Aan de ene kant heb je lidstaten met relatief strenge medezeggenschapsregimes zoals Nederland en Duitsland en aan de andere kant zijn er de lidstaten die bang waren voor een verzwaring van de op hun grondgebied gevestigde 114 Hierna verder te noemen als Bob. 115 Kamerstuk 2006-2007, 30 419, nr. E/21, Eerste/Tweede Kamer. 116 G.Kemperink, The companies and Business Court and codetermination law, in: M.J. Jitta, The companies and Business Court from a comparative law perspectieve, Deventer Kluwer 2004, p.62-63. 23

vennootschappen. 117 Aan de andere kant kan je jezelf afvragen of een ondernemer zich, in deze belangrijke beslissing, zich zal laten leiden door de medezeggenschapgelijke problemen. Een mogelijkheid is immers om een andere rechtsvorm te kiezen waardoor een onderneming niet meer gebonden is aan de structuurregeling. Duitsland heeft bijvoorbeeld ook verdragen met Spanje en de Verenigde Staten gesloten zodat ondernemingen uit die landen zonder dat zij zich hoeven te onderwerpen aan het Duitse medezeggenschapsregime zich toch kunnen vestigen in Duitsland. 118 Wanneer we kijken naar de rol van de werknemers is de hoofdregel bij een grensoverschrijdende fusie dat op het resultaat van een dergelijke fusie, 119 het medezeggenschapregime van toepassing is dat geldt in de jurisdictie van de verkrijgende vennootschap. 120 Dit moet gezien worden in de meest ruime zin van het woord dus inclusief de regelgeving betreffende informatie, consultatie en medezeggenschap. Wanneer de verkrijgende vennootschap onderworpen is aan de Nederlandse jurisdictie dan is op dat moment de Nederlandse medezeggenschapsregels van toepassing, waaronder de WOR en de structuurregeling. Wellicht zou er door deze hoofdregel toe kunnen leiden dat met de grensoverschrijdende fusie bestaande medezeggenschap (bij de rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap) kan worden uitgehold. De richtlijn 2005/56/EG inzake de grensoverschrijdende fusie bij kapitaalvennootschappen 121 moet een zekere waarborg verschaffen voor het behoud van het behoud van de medezeggenschap. Dit zonder enige pretentie tot het exporteren van medezeggenschap. In art. 2:333k BW is de medezeggenschapregeling geïmplementeerd. In het kader van de grensoverschrijdende fusie hoeft niet altijd te worden onderhandeld over medezeggenschap. In de richtlijn wordt in art. 16 maar drie bijzondere gevallen genoemd waarover onderhandeling over een medezeggenschapsregeling wordt verplicht. Twee van deze gevallen heeft de wetgever geregeld. 122 Ook indien een van de bijzondere gevallen zich voordoet kunnen onderhandelingen niet plaatsvinden. Aandeelhouders van de fuserende vennootschappen kunnen, anders dan bijvoorbeeld bij de Societas Europaea 123 van onderhandelingen afzien. De verkrijgende vennootschap moet dan direct de referentievoorschriften betreffende de medezeggenschap toepassen. 124 Wanneer bij één van de fuserende vennootschappen zelf meer dan 500 117 Timmerman, 2001, p.199. Voor een overzicht van de verschillende medezeggenschapsregelingen zie: N.Kluge en M.Stoll ETUI 2006, Board-level representation in the EU-25, ETUI 2006. Deze is online te vinden op: http://www.seeuropenetwork.org/homepages/seeurope/file_uploads/tableblrineu25_2006061_en.pdf. 118 Zo ook: Van Solinge 1994. 119 Art. 16 lid 1 Richtlijn 2005/56-EG. 120 Witteveen 2009, p. 127. 121 Hierna te noemen als Richtlijn. 122 Witteveen 2009, p.127. 123 Hierna te noemen als SE. 124 Witteveen 2009, p.127. 24