Maatschappelijk ondernemen: begripsbepaling en ontwikkelingen

T.E. Lambooy Maatschappelijk ondernemen: begripsbepaling en ontwikkelingen 1. Inleiding Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO) was het onderwerp van mijn promotieonderzoek. 1 Vanuit het perspectief van het ondernemingsrecht maar ook vanuit andere perspectieven, zoals internationaal recht en consumentenrecht, heb ik onderzocht op welke wijze commerciële bedrijven door wetgeving worden aangestuurd om maatschappelijk verantwoord te ondernemen. 2 Tevens heb ik geanalyseerd op welke wijze best practices en alternatieve regulering op het gebied van MVO, ontwikkeld door bedrijven - al dan niet in samenwerking met NGOs en/of internationale organisaties ( multi-stakeholder initiatieven ) - hebben geleid tot aanpassing van de regelgeving. 3 De normerende werking van ondernemingsrechtelijke en corporate governance kaders op (internationaal opererende) ondernemingen heeft nog altijd mijn belangstelling. 4 Daarnaast gaat mijn interesse uit naar social enterprises 1. T.E. Lambooy, Corporate Social Responsibility. Legal and semi-legal frameworks that suport CSR (Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, No. 77; diss. Leiden), Deventer: Kluwer, 2010 [Lambooy 2010]. 2. Idem, resp. hfd. 2, 3 en 4; hfd. 7 en 9; en hfd. 8. 3. Idem, hfd. 6, 7 en 11. 4. Zie T.E. Lambooy, R.M. Hordijk en W.W.C.I.G. Bijveld, Communicating about integrating sustainability in corporate strategy: Motivations and regulatory environments of integrated reporting from a European and Dutch perspective, in R. Tench, W. Sun en B.T. Jones (red.), Communicating Corporate Social Responsibility: Perspectives and Practice (Bingley, UK: Emerald Group Publishing, 2014), p. 217-255; T.E. Lambooy, R.A. Diepeveen, K. Nguyen en S. van t Foort, The Opacity of a Multinational Company s Organization, Legal Structure and Power. What Type of Corporate Information Must a Multinational Company Make Public Pursuant to Dutch law? Options for Improving Dutch Law: Better Access to Corporate Information for Stakeholders, The Dovenschmidt Quarterly. International Review on Transitions in Corporate Life, Law and Governance, 2013-3, p. 121-133; T.E. Lambooy en L. Olup, A Dutch perspective on the Takeover Bid Directive in the context of corporate social responsibility, forthcoming in European Business Law Review 2015. Draft published in University of Oslo Faculty of Law Research Paper Series 2013-21; T.E. Lambooy, 2012:! 281 Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2639601

T.E. LAMBOOY (ook wel aangeduid als sociaal ondernemerschap), hun organisatievormen, governance structuren en het regulatoir kader. 5 De term MVO blijkt verschillende associaties op te roepen. In het algemeen verstaat men daaronder ondernemen met inachtneming van de thema s People, Planet en Profit (het onderwerp van mijn promotieonderzoek). 6 In de context van MVO wordt ook wel gedacht aan de maatschappelijke onderneming en de gedachtevorming over de vraag of deze een aparte rechtsvorm behoeft. 7 Anderen associëren MVO met sociaal ondernemerschap. In dit hoofdstuk zal ik in vogelvlucht de ontwikkelingen bespreken op deze drie gebieden met als doel een bijdrage te leveren aan de begripsbepaling ter zake van maatschappelijk ondernemen. 2. MVO: People, Planet, Profit In deze paragraaf zal ik eerst onderzoeken hoe de term MVO wordt ingevuld door de SER, de Europese Commissie, internationale organisaties en ter sprake 30% Women on Boards: new law in the Netherlands ; European Company Law 2012-2; p. 53-63; T.E. Lambooy en A. Hordijk, De rol van de Ondernemingsraad bij Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, in OR Handboek (Deventer: Kluwer 2011), p. 59-73; T.E. Lambooy: A Model Code on Co-determination and CSR. The Netherlands: a Bottom-Up Approach, European Company Law 2011-2/3, p. 74-82; T.E. Lambooy en R.M. Hordijk, De tijd is rijp voor integrated reporting, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht, 2012-2/3, p. 104-113. 5. T.E. Lambooy en A. Argyrou, Improving the legal environment for social entrepreneurship in Europe ; European Company Law 2014-2, p. 71-76; T.E. Lambooy, A. Argyrou en R. Hordijk, Social Entrepreneurship as a New Economic Structure that Supports Sustainable Development: Does the law provide for a special legal structure to support innovative and sustainable non-profit entrepreneurial activities?, International and Comparative Corporate Law Journal (under revision). Draft published in University of Oslo Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series No. 2013-30, p. 1-43. 6. John Elkington, Cannibals with Forks. The Triple Bottom Line of 21st Century, Capstone Trade, Paperback 1999, introduceerde de termen People Planet Profit, Triple Bottom Line en Triple P. Hij bepleitte dat bedrijven de maatschapij kunnen en moeten helpen met het bereiken van de drie met elkaar verbonden doelen van economisch welvaart en welzijn, ecologisch integriteit en sociale rechtvaardigheid. 7. Zie hierover Robert Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (diss. Utrecht), Den Haag: SDU uitgevers 2013 [Helder 2013]. T.E. Lambooy, H.J. de Ru, J.L. Burggraaf & L.A.J. Spaans De maatschappelijke onderneming, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2005, ISBN 90545545585, 73 p. en Sociaal-Economische Raad (SER) Ondernemerschap voor de publieke zaak, nr. 2005/04, ISBN 90-6587-898-x/CIP, 198 p. ; Ondernemingsrecht 2006-12 [Lambooy 2006-1]. T.E. Lambooy, Rapport Commissie Wijffels over rechtsvorm maatschappelijke onderneming: Rapport van de projectgroep Rechtsvorm maatschappelijke onderneming (Commissie Wijffels), aangeboden aan de Tweede Kamer door de minister van Justitie op 18 September 2006, Ondernemingsrecht 2006-17 [Lambooy 2006-2]. 282 Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2639601

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN komt in de Nederlandse Corporate Governance Code. Vervolgens komt het onderwerp MVO-verslaggeving aan de orde. 2.1 Begripsbepaling MVO wordt gekenschetst als het organiseren van een onderneming en haar activiteiten op een wijze die waarde creëert in de drie dimensies People, Planet en Profit ( PPP ) en negatieve externe effecten (vaak aangeduid als externalities ) reduceert. De Sociaal-Economische Raad (SER) presenteerde in zijn rapport De Winst van Waarden (2000) een analyse gericht op MVO door commerciële ondernemingen: 8 In lijn met dit streven naar maatschappelijke welvaart kan maatschappelijk ondernemen worden omschreven als het bewust richten van de ondernemingsactiviteiten op waardecreatie op langere termijn in drie dimensies: niet alleen in financieel-economische grootheden, zoals winstgevendheid en beurswaarde, maar ook in ecologische én sociale zin 9 De SER stelde voorts dat MVO de core business van een onderneming betreft 10 en benadrukte dat een onderneming zich moet laten leiden door de bedrijfsresultaten op elk van deze drie dimensies, de Triple P bottom line. 11 De drie P s werden als volgt beschreven: Profit: de voortbrenging van goederen en diensten; winst als maatstaf voor de maatschappelijke waardering daarvan; People: de gevolgen voor mensen, binnen en buiten de onderneming; Planet: de effecten op het natuurlijk leefmilieu. 12 Het beeld van de waardecreatie in deze drie dimensies wordt bevestigd door de Europese Commissie in haar Communicatie Een vernieuwde EU-strategie 2011-2014 ter bevordering van maatschappelijk verantwoord ondernemen (EU COM Communicatie). 13 Evenals de SER benadrukt de Commissie dat MVO in 8. SER Advies, De Winst van Waarden, 2000/11, p. 9. De SER schrijft dat de specifieke betekenis die in de kwartaire (non-profit)sector aan het begrip maatschappelijk ondernemen wordt gegeven, waar het gaat om de vermenging van principes uit het private en het publieke domein ten einde publieke doelen te realiseren buiten beschouwing blijft in dit advies. 9. Idem, p. 13. 10. Idem, p. 12. 11. Term geïntroduceerd door John Elkington, supra, noot 6. 12. SER Advies, De Winst van Waarden, 2000/11, p. 14. 13. Europese Commissie, Een vernieuwde EU-strategie 2011-2014 ter bevordering van maatschappelijk verantwoord ondernemen, COM (2011) 681. 283

T.E. LAMBOOY de kernstrategie van de onderneming moet worden geïncorporeerd, dat het alle ondernemingsactiviteiten betreft (wereldwijd) en dat van een onderneming wordt verwacht dat zij positieve effecten vergroot en negatieve effecten vermijdt. Het lange termijn perspectief en de samenwerking met de belanghebbenden rond de onderneming ( stakeholders ) worden zowel door de SER als de Europese Commissie naar voren gebracht. In vergelijking met de definitie van de SER, legt de Commissie in haar uitgebreide definitie van MVO een grotere verantwoordelijkheid bij bedrijven: [MVO is] ( ) de verantwoordelijkheid van bedrijven voor het effect dat ze op de samenleving hebben. Die verantwoordelijkheid veronderstelt respect voor de wetgeving en de collectieve arbeidsovereenkomsten tussen sociale partners. Volwaardig MVO houdt in dat bedrijven aandacht voor mensenrechten, consumentenbelangen en sociale, ethische en milieukwesties in hun bedrijfsactiviteiten en kernstrategie integreren in nauwe samenwerking met hun stakeholders. Doel is: zoveel mogelijk gedeelde waarde te creëren voor hun eigenaren/aandeelhouders en voor hun andere stakeholders en de samenleving als geheel; mogelijke negatieve effecten op te sporen, te voorkomen en te verminderen. 14 In tien jaar tijd zijn de inzichten verder ontwikkeld. Volgens de Commissie dienen bedrijven verantwoordelijkheid te nemen voor een veelheid van thema s: bestrijkt MVO ten minste de volgende aspecten: mensenrechten, arbeid en werkgelegenheid (thema s als opleiding, verscheidenheid, gendergelijkheid en gezondheid en welzijn van werknemers), milieu (thema s als biodiversiteit, klimaatsverandering, efficiënt gebruik van grondstoffen, levenscyclusbeoordeling en de preventie van milieuverontreiniging) en de strijd tegen omkoperij en corruptie. De betrokkenheid en ontwikkeling van plaatselijke gemeenschappen, de integratie van gehandicapten en de belangen van de consument (onder meer privacy) staan ook op de MVO-agenda. De bevordering van maatschappelijk en milieuverantwoord ondernemen doorheen de toeleveringsketen en de bekendmaking van niet-financiële informatie worden beschouwd als belangrijke transversale kwesties. 15 In de Commissie s begripsbepaling van MVO zien we ook terminologie van Michael Porter en Mark Kramer opduiken. Deze twee Harvard economen bepleitten dat MVO eigenlijk zou moeten worden aangeduid als Creating 14. Idem, p. 8. 15. Ibidem. 284

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN Shared Value. 16 Zij beargumenteren dat het nieuwe kapitalisme oog dient te hebben voor het gezamenlijk belang en waardecreatie moet verzorgen die is gebaseerd op maatschappelijk belang en niet alleen op het belang van de aandeelhouders. Volgens Porter en Kramer schiet de maatschappij momenteel tekort in de behoeftevoorziening waar het gaat om het oplossen van vraagstukken op het gebied van milieu, de gezondheidszorg, de schaarste aan grondstoffen, scholing en werkgelegenheid. Zij stellen dat bedrijven die in staat zijn hieraan daadwerkelijk een bijdrage te leveren, winstgevendheid kunnen combineren met het dienen van de maatschappij. Het vervullen van maatschappelijke behoeften biedt volgens hen juist mogelijkheden voor het ontwikkelen van nieuwe businessmodellen en producten alsook de opbouw van concurrentievoordeel. De Commissie verwoordt deze visie als volgt: Om zoveel mogelijk gedeelde waarde te creëren worden bedrijven gestimuleerd voor een strategische benadering van MVO op lange termijn te kiezen en na te gaan of het mogelijk is innovatieve producten, diensten en bedrijfsmodellen te ontwikkelen die bijdragen aan het maatschappelijk welzijn en leiden tot kwalitatief hoogwaardigere en meer productieve banen. 17 In 2011 verschenen ook de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UN Guiding Principles), opgesteld door professor John Ruggie, speciaal VN gezant op het gebied van bedrijven en mensenrechten. 18 Ruggie onderzocht welke verantwoordelijkheden bedrijven hebben ten aanzien van mensenrechten. Het resultaat van de zoektocht zijn genoemde UN Guiding Principles die in overleg met het bedrijfsleven en civil society zijn opgesteld. De VN Mensenrechtenraad heeft de UN Guiding Principles unaniem aangenomen ( endorsed ). In Nederland zijn zij omarmd door het bedrijfsleven en de overheid, alsook bevestigd door de SER. 19 De UN Guiding Principles gaan ervan uit dat bedrijven, klein of groot, mensenrechten moeten respecteren en dat zij hun bedrijfsactiviteiten moeten controleren op een wijze die schendingen 16. M.E. Porter en M.R. Kramer, Creating Shared Value, Harvard Business Review, 2011, 89/ 1-2, p. 62-77. 17. COM (2011) 681, p. 7. 18. Human Rights Council, Report of the Special Representative of the Secretary General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie. Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework; A/HRC/17/31, 21 March 2011 [UN Guiding Principles]. Zie ook Lambooy 2010, hfd. 7. 19. SER, Eindevaluatie SER-initiatief: Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, Rapport 2012/juni. Zie ook: SER, Advies Verschuivende economische machtsverhoudingen, publicatienr. 2012/04, Den Haag; en: SER, Herziening OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen. Aanbevelingen voor verantwoord ondernemen in een mondiale context, 2012/juni, v.a. p. 19-26. 285

T.E. LAMBOOY voorkomt, onder meer door adequate due diligence onderzoeken uit te voeren en maatregelen te nemen daar waar risico s worden geconstateerd. In de definitie van MVO zoals gecommuniceerd door de Europese Commissie, komt ook deze ontwikkeling naar voren: Grote bedrijven en vooral bedrijven die het risico lopen om negatieve effecten te veroorzaken worden gestimuleerd tot risk-based due diligence (onder meer doorheen hun toeleveringsketens) om mogelijke negatieve effecten op te sporen, te voorkomen en te verminderen. 20 De OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen (OESO Richtlijnen) werden eveneens aangepast in 2011. 21 Deze Richtlijnen richten zich tot internationaal opererende ondernemingen en doen tal van aanbevelingen. Ten aanzien van het onderwerp mensenrechten volgen de OESO Richtlijnen de UN Guiding Principles en verlangen zij van bedrijven dat deze due diligence onderzoeken opzetten om schendingen te voorkomen. 22 Naast de MVOthema s die door de Commissie in haar EU COM Communicatie zijn genoemd (zie citaat op de vorige pagina), bevatten de OESO Richtlijnen ook bepalingen over andere onderwerpen, zoals mededinging, lokale belastingbetalingen en technologietransfer aan werknemers in de gastlanden. 23 De aangepaste OESO Richtlijnen zijn door de SER opgenomen in zijn rapport van juni 2012 en aanbevolen in zijn Eindevaluatie SER-initiatief: Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. 24 In de Nederlandse context wijs ik voorts op de Corporate Governance Code waarin MVO sinds 2008 als thema is opgenomen. De preambule vermeldt dat het bestuur en de raad van commissarissen rekening moeten houden met de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Verder bepalen enkele kernprincipes dat het bestuur een MVO-beleid maakt en 20. COM (2011) 681, p. 7. 21. De OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen. Aanbevelingen voor verantwoord ondernemen in een mondiale context. Nederlandse vertaling, versie 2011 [OESO Richtlijnen]; http://www.oesorichtlijnen.nl/sites/www.oesorichtlijnen.nl/files/oeso-richtlijnen_ versie_2011_nederlandse_vertaling_2.pdf. Zij worden onderschreven door de 34 OESOlanden plus 9 andere landen: Argentinië, Brazilië, Egypte, Estland, Letland, Litouwen, Marokko, Peru en Roemenië. 22. OESO Richtlijnen, hfd. IV, bepaling 5. 23. OESO Richtlijnen, resp. hfd X, XI en IX. 24. SER, Herziening OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen. Aanbevelingen voor verantwoord ondernemen in een mondiale context, 2012/juni. En: SER, Eindevaluatie SER-initiatief: Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, Rapport 2012/ juni. 286

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN dit ter goedkeuring aan de raad van commissarissen voorlegt. Vervolgens dient het bestuur daarover te rapporteren aan haar aandeelhouders. 25 Illustratie 1, credits: Studio Bas Köhler De hierboven geschetste ontwikkelingen laten zien dat MVO in Nederland en daarbuiten wordt opgevat als een taak van het bestuur en zijn toezichthouders en dat MVO het hart van de ondernemingsstrategie raakt. Zie illustratie 1. 26 In de loop van de afgelopen jaren is men van ondernemingen gaan verwachten dat zij hun stakeholders betrekken bij het bepalen van hun MVO-beleid, dat zij dit beleid vervolgens in heldere termen neerzetten, systematisch implementeren en over de resultaten van het beleid publiekelijk rapporteren aan hun stakeholders. Mijn verwachting is deze maatschappelijke verwachting op steeds meer terreinen zal worden verankerd in wettelijke verplichtingen. 27 Redenen zijn, ten eerste, om een 25. Corporate Governance Code, Principes II.1, III.1 en Best Practice bepalingen II.1.2(d) en III.1.6(g); zie ook Best Practice bepaling II.1.3(b) inzake de publicatie van een gedragscode als een instrument van risico management en controlesystemen; http://commissiecorporategovernance.nl/page/downloads/dec_2008_code_nl.pdf. Zie hierover: Lambooy 2010, hfd. 3. 26. Lambooy 2010, illustratie bij hfd. 3. 27. Zie bijvoorbeeld art. 74 van de Indonesian Company Law no. 40/2007: Companies conducting business activities in the field of and/or related to natural resources have the obligation to carry out Social and Environmental Responsibility. Social and Environmental Responsibility as referred to in paragraph (1) is the company s obligation, which is budgeted for and calculated as a cost of the company, and which is implemented with attention to appropriateness. Companies which do not carry out their obligation as referred to in paragraph (1) shall be subject to sanctions according to the provisions of laws and regulations. Alsook art. 15B van de Indonesian! 287

T.E. LAMBOOY level playing field te creëren voor alle bedrijven, ten tweede, om te voorkomen dat MVO tot een marketinginstrument verwordt en, ten derde, omdat het praktiseren van MVO op een systematische en gestructureerde wijze bijdraagt aan een lange termijn strategie, hetgeen ten goede komt van alle stakeholders van NGOs tot institutionele beleggers. Het ondernemingsrecht vormt mijns inziens een goede basis om MVO-normen te verankeren, omdat ondernemingsrechtelijke normen zich uitstrekken over alle bedrijfsactiviteiten die bijdragen aan het resultaat van een onderneming; zij zijn niet beperkt tot activiteiten die zich op nationaal grondgebied afspelen. 28 Via het ondernemingsrecht kan de kernstrategie van een onderneming worden beïnvloed, hetgeen aansluit bij de benaderingswijzen van de SER, de Europese Commissie, de UN Guiding Principles, de OESO Richtlijnen en de Corporate Governance Code, zoals hiervoor uiteengezet. 2.2 MVO-verslaggeving Transparantie over de MVO-strategie en het gevoerde beleid is ook een belangrijk thema dat naar voren komt in de Corporate Governance Code, de EU COM Communicatie, de OESO Richtlijnen en de UN Guiding Principles. 29 Thans moeten grote ondernemingen in hun jaarverslag aandacht besteden aan niet-financiële prestatiefactoren, zoals werknemers- en milieuaspecten indien dat relevant is voor een goed begrip van de ontwikkeling, de resultaten en de positie van de onderneming ingevolge de EU Moderniseringsrichtlijn van 2005, welke in nationale wetgeving is geïmplementeerd. 30 Op deze formulering is door de jaren heen veel kritiek geuit. De instructie werd te vrijblijvend gevonden en de terminologie te onduidelijk, waardoor de door ondernemingen gepubliceerde informatie slecht vergelijkbaar is met de informatie van voorgaande jaren alsook met informatie van andere ondernemingen. 31 Een ander punt van kritiek was dat de gepubliceerde informatie onbetrouwbaar was omdat de ondernemingen niet Investment Law No. 25/2007: Every investor is obliged to: apply good corporate governance; conduct the Corporate Social Responsibility; make a report of their investment activities and send the report to the Investment Coordinating Board; respect all the cultural tradition in the society in the area of the investment activities; comply with all the rules of law. 28. In het algemeen zijn milieuwetten en het arbeidsrecht slechts van toepassing op bedrijfsactiviteiten die op het nationale grondgebied plaatsvinden. In het strafrecht werkt bijvoorbeeld het corruptieverbod wel extraterritoriaal. 29. Corporate Governance Code, Best Practice bepaling II.1.2; COM (2011) 681, p. 8; UN Guiding Principles 16 en 21; OESO Richtlijnen, hfd. III. 30. Richtlijn 2003/51/EC geïmplementeerd in art. 2: 391 BW. Zie hierover T.E. Lambooy, Aspecten maatschappelijk verantwoord ondernemen in jaarverslag: Transparantie over MVO op Europees niveau, Ondernemingsrecht 2006-31 en Lambooy 2010, hfd. 4. 31. European Commission, Commission staff working document accompanying the document Proposal for a Directive of the European Parliament and of The Council as regards disclosure of non-financial and diversity information by certain large companies and groups Impact assessment, SWD/2013/127, p. 11-12. Ook: Lambooy 2010, hfd. 4. 288

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN verplicht werden om de informatie door onafhankelijke deskundigen te laten controleren. Na vele jaren waarin consultaties plaatsvonden, is de verplichting op grond van de Moderniseringsrichtlijn betekenisvol gewijzigd door twee recente EU Richtlijnen: Richtlijn 2013/34/EU en Richtlijn 2014/95/EU. 32 De laatstgenoemde richtlijn is de Richtlijn inzake de openbaarmaking van niet-financiële informatie in jaarverslagen en informatie inzake diversiteit (2014). Deze heeft tot twee doelen: (i) bevordering van de MVO-prestaties van ondernemingen en (ii) verbetering van de samenhang en vergelijkbaarheid van niet-financiële informatie in de hele Europese Unie. 33 In de preambule wordt verwezen naar de hierboven besproken EU COM Communicatie. 34 Ten aanzien van het eerste doel wordt betoogd dat het rapporteren van nietfinanciële informatie een belangrijke rol speelt in het teweeg brengen van een verandering op weg naar een duurzame wereldeconomie door winstgevendheid op de lange termijn te combineren met maatschappelijke rechtvaardigheid en milieubescherming. Er wordt uiteengezet dat het rapporteren van niet-financiële informatie bijdraagt tot het meten, monitoren en beheren van de prestaties van ondernemingen en hun impact op de samenleving. 35 Met betrekking tot het tweede doel vermeldt de preambule dat de vergelijkbaarheid van de niet-financiële informatie als oogmerk heeft om te voorzien in de behoeften van investeerders en andere belanghebbenden en om consumenten eenvoudig toegang te verschaffen tot informatie over de impact van bedrijven op de samenleving. De kernbepaling van de Richtlijn is art. 1, welke bepaalt: 1. Grote ondernemingen die organisaties van openbaar belang 36 zijn en op hun balansdatum de drempel van een gemiddeld personeelsbestand van 500 werknemers gedurende het boekjaar overschrijden, nemen in het bestuursverslag een niet-financiële verklaring met informatie op, in de mate waarin zulks noodzakelijk is voor een goed begrip van de ontwikkeling, de resultaten en de positie van de onderneming alsmede van de effecten van haar activiteiten, die minstens betrekking heeft op milieu-, sociale en 32. Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijnen 78/ 660/EEG en 83/349/EEG van de Raad [Richtlijn 2013/34/EU]; en Richtlijn 2014/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2014 tot wijziging van Richtlijn 2013/ 34/EU met betrekking tot de bekendmaking van niet-financiële informatie en informatie inzake diversiteit door bepaalde grote vennootschapen en groepen L330/1 dd.15.11.2014 [Richtlijn 2014/95/EU]. 33. Richtlijn 2014/95/EU; Preambule, resp. onder (3) en (6). 34. Richtlijn 2014/95/EU; Preambule onder (2). 35. Idem, onder (3). 36. D.w.z. beursfondsen. 289

T.E. LAMBOOY personeelsaangelegenheden, eerbiediging van mensenrechten en de bestrijding van corruptie en omkoping, 37 Wij zien dat aan de MVO-thema s milieu- en werknemersaspecten, die in de Moderniseringsrichtlijn werden genoemd, nu verschillende onderwerpen zijn toegevoegd: sociale aangelegenheden, mensenrechten en corruptie. Zoals hiervoor is uiteengezet, komen deze thema s ook prominent naar voren in de EU COM Communicatie, de UN Guiding Principles en de OESO Richtlijnen. Richtlijn 2014/95/EU sluit hierop aan. Daarnaast verschaft de Richtlijn instructies over de wijze waarop ondernemingen deze thema s moeten bespreken. In een nieuwe niet-financiële verklaring die onderdeel moet zijn van het bestuursverslag, dient de onderneming per thema (in de Richtlijn aangeduid als aangelegenheid ) 38 te vermelden: a) ; b) een beschrijving van het door de onderneming gevoerde beleid met betrekking tot deze aangelegenheden, waaronder de toegepaste zorgvuldigheidsprocedures; 39 c) de resultaten van dit beleid; d) de voornaamste risico s die verbonden zijn aan deze aangelegenheden in verband met de bedrijfsactiviteiten van de onderneming, waaronder, waar relevant en evenredig, haar zakelijke betrekkingen, producten of diensten die waarschijnlijk zullen leiden tot negatieve effecten op deze gebieden, en hoe de onderneming deze risico s beheert; e) niet-financiële essentiële prestatie-indicatoren die relevant zijn voor de specifieke bedrijfsactiviteit. 40 Ingevolge deze wijzigingen zullen grote vennootschappen en groepen 41 in hun jaarverslag een niet-financiële informatieverklaring moeten opnemen waarin zij op gestructureerde en systematische wijze berichten over hun ondernemingsstrategie en de resultaten daarvan met betrekking tot MVO. De lijst met onderwerpen milieu-, sociale en personeelsaangelegenheden, respect voor mensenrechten, bestrijding van corruptie en omkoping is niet uitputtend. De preambule van de Richtlijn beschrijft op een meer gedetailleerde wijze wat hiermee wordt bedoeld. 42 Expliciet wordt hier ook genoemd: de maatregelen die worden genomen om gelijkheid tussen mannen en vrouwen te garanderen. 37. Richtlijn 2014/95/EU; art. 1(1) (invoeging art. 19 bis). 38. In de Engelse versie aangeduid als matters. 39. In de Engelse versie staat: including due diligence processes implemented. 40. Richtlijn 2014/95/EU; art. 1(1) (invoeging art. 19 bis). 41. De bepalingen gelden ook voor geconsolideerde niet-financiële informatieverklaringen (art. 1(3) invoeging art. 29 bis). 42. Richtlijn 2014/95/EU; Preambule onder (7): deze verklaring [moet] met betrekking tot milieuaangelegenheden gegevens bevatten over de actuele en te voorziene effecten van! 290

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN Het voorkomen van discriminatie wordt in de Richtlijn in een additionele verplichting uitgewerkt. De onderneming moet in haar corporate governance verklaring in het jaarverslag een beschrijving opnemen: van het diversiteitsbeleid dat wordt gevoerd met betrekking tot de bestuurs-, leidinggevende en toezichthoudende organen van de onderneming met betrekking tot bijvoorbeeld leeftijd, geslacht, of achtergrond inzake opleiding en beroepservaring, de doelstellingen van dit diversiteitsbeleid, de wijze van tenuitvoerlegging van dit beleid en de resultaten in de verslagperiode. Indien geen beleid op dit gebied wordt gevoerd, wordt in de verklaring uiteengezet waarom dit het geval is. 43 In een aantal EU jurisdicties zijn reeds gender quota s voor bestuursorganen in de wet verankerd, waaronder Nederland. 44 De Richtlijn bepaalt verder dat de Commissie in overleg met stakeholders niet-bindende richtsnoeren zal opstellen betreffende de methodologie voor de rapportage van niet-financiële informatie, met inbegrip van algemene en sectorale niet-financiële essentiële prestatie-indicatoren. 45 Voorts moeten de ondernemingen aangeven welke risico s zij op de diverse MVO-gebieden voorzien en op welke wijze zij die voorkomen; dit wil zeggen, bedrijven moeten informatie verstrekken over de due diligence processen die zij met betrekking tot hun bedrijfsactiviteiten uitvoeren. Deze laatste bepaling sluit aan bij de eerdergenoemde normen die zijn neergelegd in de UN Guiding Principles en de OESO Richtlijnen. Wanneer de onderneming geen beleid voert met betrekking tot een of meerdere van de MVO-thema s, dient deze onderneming de activiteiten van de onderneming op het milieu en, waar van toepassing, op de gezondheid en de veiligheid, het gebruik van hernieuwbare en/of niet-hernieuwbare energiebronnen, broeikasgasemissies, waterverbruik en luchtverontreiniging. Met betrekking tot sociale en personeelsaangelegenheden kan de in de verklaring verstrekte informatie betrekking hebben op de maatregelen die worden genomen om gelijkheid tussen mannen en vrouwen te garanderen, de toepassing van fundamentele verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie, de arbeidsvoorwaarden, de sociale dialoog, de eerbiediging van het recht op informatie en raadpleging van werknemers, de eerbiediging van de vakbondsrechten, gezondheid en veiligheid op het werk en de dialoog met plaatselijke gemeenschapen, en/ of de maatregelen die genomen zijn ten behoeve van de bescherming en ontwikkeling van die gemeenschapen. De niet-financiële verklaring kan met betrekking tot de mensenrechten en de bestrijding van corruptie en omkoping informatie bevatten over de preventie van mensenrechtenschendingen en/of over instrumenten waarover de onderneming beschikt om corruptie en omkoperij te bestrijden. 43. Richtlijn 2014/95/EU, art. 1(2) (invoeging art. 20, lid 1. (g)). 44. Artt. 2:166(1) en 276(1) jo. 391(7) BW. Zie ook Corporate Governance Code, Principe III.3 en Best Practice bepalingen III.3.1 en III.5.14(b). Ook in o.m. Noorwegen, België en Spanje zijn quota s wettelijk vastgelegd. 45. De Commissie maakt de richtsnoeren uiterlijk op 6 december 2016 bekend (Richtlijn 2014/ 95/EU, art. 2). 291

T.E. LAMBOOY in de niet-financiële verklaring op duidelijke en gemotiveerde wijze toe te lichten waarom zij dit niet doet. 46 Uit de bewoordingen duidelijke en gemotiveerde en de wetsgeschiedenis blijkt dat de uitleg vollediger dient te zijn dan de uitleg die bij het gebruikelijke pas toe of leg uit wordt verwacht. 47 De nieuwe verplichtingen dienen vóór 6 december 2016 te zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving van de Europese Lidstaten. De toepassing geldt voor verslaggeving over boekjaren die vanaf 1 januari 2017 aanvangen. 48 In de andere hierboven genoemde Richtlijn, Richtlijn 2013/34/EU, zijn nieuwe transparantieverplichtingen geïntroduceerd voor grote ondernemingen en beursfondsen die actief zijn in de sectoren mijnbouw, olie- en gaswinning, en houtkap van oerbossen. 49 Dergelijke ondernemingen dienen inzicht te gaan verschaffen in de bedragen die zij aan lokale overheden in de landen waar zij opereren, betalen voor concessies en uit andere hoofde. 50 Dit moet op jaarlijkse basis geschieden in een afzonderlijk verslag. Het doel hiervan is de transparantie op betalingen aan overheden te verbeteren in landen die rijk zijn aan grondstoffen, met name mineralen, olie, aardgas en oerbossen. Deze Richtlijn harmonieert grotendeels met de verplichtingen die in de Verenigde Staten aan genoteerde bedrijven zijn opgelegd in de Dodd-Frank Act, alsook met de doelen van twee multi-stakeholder initiatieven, het Extractive Industries Transparency Initiative en het Publish What You Pay initiatief, die beiden de corruptie-bestrijding in grondstofexporterende landen beogen te ondersteunen. 51 De nieuwe transparantieverplichtingen beogen ook het actieplan van de EU voor wetshandhaving, governance en handel in de bosbouw 52 te ondersteunen en zijn een aanvulling op de EU Houtverordening, ingevolge waarvan handelaren in houtproducten worden verplicht de nodige zorgvuldigheid te betrachten om te verhinderen dat illegaal gekapt hout in de Unie op de markt wordt gebracht. 53 46. Richtlijn 2014/95/EU; art. 1(1) (invoeging art. 19 bis). 47. Zie in dit kader het Rapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance d.d. 29 januari 2015 ter zake van het kwalitatieve onderzoek betreffende de kwaliteit van de uitleg. 48. Richtlijn 2014/95/EU; art. 4. 49. Richtlijn 2013/34/EU; Preambule onder (44). 50. Richtlijn 2013/34/EU; artt. 41-47. 51. Extractive Industries Transparency Initiative; https://eiti.org/. Publish What You Pay; http:// www.publishwhatyoupay.org/. Zie hierover: K. Kryczka, T.E. Lambooy en S. Beckers, The importance of due diligence practices for the future of business operations in fragile states, ECL 2012-2, p. 125-132; en: Celia Taylor, New Disclosure Requirements Under The Dodd- Frank Financial Reform Act: A Move Towards Greater Transparency, ECL 2012-2, p. 64-69. 52. EU Forest Law Enforcement, Governance and Trade Action Plan (EU Flegt); http://www. euflegt.efi.int/flegt-action-plan. 53. Verordening 995/2010/EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van marktdeelnemers die hout en houtproducten op de markt brengen, PB L 295 van 12 november 2010, p. 23. 292

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN De verplichtingen voortvloeiend uit deze Richtlijn dienen vóór 20 juli 2015 te zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving. De toepassing geldt vanaf boekjaren die vanaf 1 januari 2016 aanvangen. Wat in de geschetste ontwikkelingen op het gebied van MVO-transparantie ontbreekt, zijn eenduidige richtsnoeren omtrent rapportage van MVO-informatie. Zoals vermeld, de Commissie zal richtsnoeren communiceren voor de methodologie voor de rapportage. Diverse niet-gouvernementele organisaties houden zich al geruime tijd bezig met het opstellen en verbeteren van richtlijnen op het gebied van rapportage van niet-financiële informatie. De belangrijkste zijn het Global Reporting Initiative en de International Integrated Reporting Council. 54 Zij zullen door de Commissie als stakeholders worden betrokken bij het proces. Voorts ontbreekt naar mijn mening een gereguleerd systeem voor het verifiëren van de door een onderneming gecommuniceerde informatie over de daadwerkelijke implementatie van haar MVO-beleid en voor het meten van de effecten van de bedrijfsactiviteiten op de maatschappij en het milieu ( impact measuring ). Voor een onafhankelijke verificatie van de informatie inzake de implementatie van het MVO-beleid zal een onderneming externe experts moeten inschakelen, net als dat gebeurt ten aanzien van de verificatie van financiële informatie in de jaarstukken. Ondernemingen die deel willen uitmaken van de MVO-voorhoede schakelen inderdaad op vrijwillige basis externe experts in om de rapportage van hun niet-financiële informatie te beoordelen. Het is thans echter niet altijd duidelijk op basis van welke bronnen en data de externe experts hun verklaringen afgeven. Voor wat betreft het punt van impact measuring ter zake van de sociale en ecologische resultaten van MVO-beleid, zij gewezen op de inspanningen van academische instellingen en andere organisaties, die hiervoor methoden ontwikkelen. 55 De ontwikkelingen op dit gebied krijgen steeds meer draagvlak, met name door druk van financiers. Investeerders uiten al jaren dat zij behoefte hebben aan vergelijkbare, systematische, precieze en betrouwbare informatie van ondernemingen over hun niet-financiële prestaties. 56 54. Global Reporting Initiative; https://www.globalreporting.org/pages/default.aspx. Internationale Integrated Reporting Council; http://www.theiirc.org/. 55. Interessante initiatieven zijn te vinden onder meer bij SocialEvaluator (http://evpa.eu.com/ member/social-evaluator-bv/); K.E.H. Maas, Corporate social performance: from output measurement to impact measurement; diss. Rotterdam: Erasmus Research Institute of Management (2009, PhD Serie 182); en Kelly Liket, Why Doing Good is Not Good Enough. Essays on Social Impact Measurement, diss. Rotterdam: Erasmus School of Economics (2014, PhD Serie 307). 56. Zie bijv.: Principles for Responsible Investment; http://www.unpri.org/. Vereniging van Beleggers voor Duurzame Ontwikkeling; www.vbdo.nl. 293

T.E. LAMBOOY Ik verwacht dan ook dat de regelgeving ter zake van verslaggeving van nietfinanciële informatie op korte termijn zal toenemen, gedetailleerder zal worden en ook het element van de verificatie zal gaan behelzen. Argumenten hiervoor zijn de bevordering van een level playing field en de ondersteuning van (grote) commerciële ondernemingen in het verschaffen van gestructureerde, systematische, precieze en betrouwbare informatie over de risico s die zij lopen en/of veroorzaken op allerlei MVO-terreinen, hun strategie om die risico s te vermijden, de implementatie en de resultaten daarvan, alsook betreffende de waarde die deze ondernemingen creëren in de sociale en ecologische dimensies. Zie illustratie 2. 57 Illustratie 2, credits: Studio Bas Köhler 57. Lambooy 2010, illustratie bij hfd. 4. 294

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN 3. De maatschappelijke onderneming De term MVO blijkt echter ook een andere associatie op te roepen, namelijk gerelateerd aan de maatschappelijk onderneming. Helder introduceert de maatschappelijke onderneming in zijn proefschrift als volgt: de maatschappelijke onderneming richt zich in het bijzonder op diensten waarvan de beschikbaarstelling en toegankelijkheid niet op het verlangde niveau door middel van zuivere marktwerking verwacht mag worden. 58 Hij verwijst naar eerdere bronnen in 1999 59 en 2002 60 van CDA-huize, waarin de term het eerst werd genoemd. 61 In het eerste decennium van dit millennium is in de politiek en academische literatuur gediscussieerd over de vraag of er een juridische entiteit moet worden toegevoegd aan de rechtsvormen van Boek 2 BW, specifiek gericht op instellingen die op een ondernemende wijze dienstverlening verzorgen in de sectoren zorg (ziekenhuizen en verpleeghuizen), wonen (woningbouwverenigingen en woningcorporaties) en onderwijs (scholen en hoger onderwijsinstellingen). 62 Het gaat daarbij om algemene nutstaken die de Nederlandse overheid in de loop der tijd onder invloed van het marktdenken op afstand heeft geplaatst. De idee daarbij was/is dat deze taken efficiënter door de markt kunnen worden opgepakt dan door de overheid, althans op een concurrerende manier onder leiding van (commercieel) geschoolde managers. De tendens om steeds meer ruimte te bieden aan marktwerking en in relatie daarmee de discussie over de maatschappelijke onderneming houdt verband met de wens van de overheid om terug te treden op een aantal terreinen van publieke taken. 63 De discussie die in de politiek en literatuur is gevoerd wordt in deze paragraaf in vogelvlucht weergegeven. Hieruit volgt vanzelf de begripsbepaling terzake van de maatschappelijke onderneming. 58. Helder, p. 7. 59. J.G. de Hoop Scheffer, N. Dankers, Maatschappelijk middenveld met nieuwe spelers, in: Christen Democratische Verkenningen 1999/6, p. 24. 60. J.P. Balkenende, Anders en beter, Soesterberg: Uitgeverij Aspekt 2002, p. 106 e.v. 61. Helder, p. 22. 62. Zie in dit verband J.M. de Jongh, A.J.P. Schild en L. Timmerman, Naar maatschappelijke varianten van de rechtsvormen in Boek 2 BW?, in Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen Preadviezen Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging, Deventer: Kluwer 2010, p. 191-245 [Preadvies MVO 2010]; L. Timmerman, M. de Jongh en A. Schild, The rise of the social enterprise: How social enterprises are changing company law worldwide, in: S. Muller, S. Zouridis, M. Frishman en L. Kistemaker (ed.), The Law of the Future en the Future of Law, Oslo: TOAEP 2011, p. 305-323. Helder 2013. Zie verder de bespreking die in deze paragraaf volgt en de hierin genoemde bronnen. 63. Helder, p. 6. 295

T.E. LAMBOOY In een studie die in 2005 aan Minister Donner van Justitie werd aangeboden, adviseerden de advocaten De Ru, Burggraaf en Spaans dat de maatschappelijke onderneming een eigen plaats zou moeten krijgen in het rechtspersonenrecht. 64 In opdracht van het CDA onderzochten zij hoe algemene nutinstellingen zich kunnen gedragen als gewone bedrijven met of zonder winstdoelstelling en hoe tegelijkertijd kan worden gewaarborgd dat zij bijdragen aan de doelstellingen van maatschappelijke belang. 65 In hun studie brengen zij in kaart hoe de verantwoordelijkheden zijn verdeeld binnen het bestaand juridisch kader van semipublieke instellingen en hoe deze duidelijker kunnen worden gestructureerd. 66 Zij vergelijken de stichtingsvorm in Nederland vaak gebruikt voor publieke dienstverlening met de vennootschap, de juridische vorm van de meeste ondernemingen. Verschillende juridische modellen die in andere landen worden gebruikt voor semipublieke dienstverlening worden onder de loep genomen. 67 Hun uitgangspunt is vervolgens dat een maatschappelijke onderneming een privaatrechtelijke rechtspersoon is, beheerst door Boek 2 BW. 68 Op basis van hun vergelijking tussen vennootschappen en niet-vennootschappen worden als de belangrijkste verschillen genoemd: de inrichting, de organen en de winstuitkering. De gerichtheid op het maken van winst en de mogelijkheid deze uit te keren, zien De Ru c.s. als het belangrijkste onderscheidende kenmerk van een vennootschap. 69 Niet-vennootschappen, zoals de stichtingen en verenigingen, worden door hen als ideële organisaties aangeduid die wel winst mogen maken, maar niet mogen uitkeren. Aangezien een maatschappelijke onderneming volgens hun definitie geen winst uitkeert, maar deze geheel aanwendt voor het realiseren van haar maatschappelijke doel, 70 concluderen De Ru c.s. dat een maatschappelijke onderneming niet goed past in een vennootschapsvorm. 71 Een stichting of vereniging kan wel worden gebruikt. Volgens hen is een nieuwe rechtsvorm niet nodig, aangezien kan worden volstaan met het creëren van een variant van de stichting. In de statuten kunnen regelingen worden vastgelegd om winstuitkering te voorkomen, het maatschappelijk doel te verankeren, het toezicht te verscherpen en om bij conflicten gebruik te kunnen maken van het enquêterecht. 64. H.J. de Ru, J.L. Burggraaf & L.A.J. Spaans De maatschappelijke onderneming, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2005 [De Ru c.s. 2005]. 65. Het Financieele Dagblad, 21 februari 2005, M. Janssen Groesbeek, CDA komt met wettelijk kader sociaal bedrijf. Winst terug in eigen onderneming. 66. Zie voor een volledige boekbespreking Lambooy 2006-1. 67. België, Tsjechië, Italië, Verenigd Koninkrijk, Zuid Afrika en de Verenigde Staten, Frankrijk, Duitsland en Spanje. 68. De Ru c.s. 2005, p. 19: definitie maatschappelijke onderneming, onder b. 69. De Ru c.s. 2005, p. 26. 70. De Ru c.s. 2005, p. 19, onder d. 71. De Ru c.s. 2005, p. 43. 296

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN Over hetzelfde onderwerp kwamen ook adviezen uit van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) 72 en de SER. 73 Volgens de WRR heeft de overheid bij haar controle op de sectoren van publieke dienstverlening de neiging om te sturen op meetbare prestaties en risicobeheersing. Volgens de WRR zouden dergelijke instellingen openbaar verantwoording moeten afleggen en zou de overheid sancties moeten instellen op gebrekkige taakuitoefening. De WRR adviseerde om het stelsel van checks and balances te herijken en om actieve en betrokken tegenspelers te motiveren. De SER onderkent dat de term maatschappelijke onderneming geen gelukkige benaming is, omdat deze associaties oproept met MVO. In de overwegingen over hoe het een zich tot het ander verhoudt, stelt de SER voorop dat MVO ziet op winstbeogende ondernemingen: organisaties die zich primair door winst laten leiden. Verwijzend naar zijn advies De winst van waarden uit 2000, herhaalt de SER de essentiële kenmerken van MVO en stelt dat deze a fortiori gelden voor maatschappelijke organisaties met een externe doelstelling die de publieke dienstverlening betreft. 74 Dergelijke organisaties hebben maatschappelijke legitimatie nodig om goede prestaties te kunnen leveren. Maatschappelijke acceptatie en vertrouwen moeten steeds weer worden verworven door te voldoen aan de maatschappelijke verwachtingen. De SER stelt dat dialoog en transparantie belangrijke voorwaarden zijn om te kunnen bepalen of er sprake is van acceptatie en vertrouwen ten aanzien van de geleverde kwaliteit van de zorg, het onderwijs en de woningcorporaties aan de burger als patiënt en klant. In dat kader is de SER voorstander van meer ondernemerschap in de publieke dienstverlening omdat dat volgens de SER de kwaliteit kan verbeteren. Maatschappelijke organisaties zouden door ondernemerschap beter gaan inspelen op wensen van de afnemers van de diensten. Voorts werd een juiste combinatie tussen intern toezicht, horizontale verantwoording aan belanghebbenden en verticale controle van overheidswege door de SER belangrijk gevonden. Ondernemerschap is volgens de SER echter niet gebonden aan een bepaalde rechtsvorm; het staat voor een zekere autonomie in de bedrijfsvoering en voor een professioneel innovatief gebruik van de ter beschikking staande middelen ten behoeve van een voortdurende verbetering 72. WRR, Bewijzen van goede dienstverlening, Amsterdam 2004. 73. SER, Ondernemerschap voor de publieke zaak, 2005/04. Zie voor de bespreking, Lambooy 2006-1. Zie ook kabinetsreactie van 3 oktober 2005, www.ser.nl/publicaties; Europese Commissie, Groenboek Diensten van algemeen belang, COM (2003)270def. inzake de vraag welke rechtsvormen toepasbaar zijn voor de maatschappelijke onderneming binnen de Europese kaders, en Witboek over diensten van algemeen belang, COM (2004) 374def. 74. SER 2005/04, p. 10. De Ru c.s. hebben daar een andere visie over: zij stellen dat een maatschappelijke onderneming niet per definitie maatschappelijk verantwoord hoeft te ondernemen. De Ru c.s.: maatschappelijk verantwoord ondernemen is geen constituerend vereiste voor de maatschappelijke onderneming ; p. 21. 297

T.E. LAMBOOY van de dienstverlening. 75 In deze redenering, blijft de overheid systeemverantwoordelijkheid houden voor de gezondheidszorg, het onderwijs en de sociale huisvesting, de publieke organisaties moeten hun klanten professioneel en op maat bedienen en de burgers moeten actiever participeren door verantwoord gebruik te maken van de beschikbare diensten. 76 Een vervolgstudie werd uitgevoerd door een interdepartementale projectgroep, geleid door Herman Wijffels (Commissie Wijffels), in het kader van het programma Bruikbare rechtsorde. Dit programma was gericht op het verminderen van regeldruk. De studie mondde uit in het Rapport van de projectgroep Rechtsvorm maatschappelijke onderneming, dat werd aangeboden aan de Tweede Kamer door de Minister van Justitie in 2006. 77 De Commissie Wijffels onderzocht of een nieuwe generieke juridische structuur semipublieke instellingen beter in staat zal stellen invulling te geven aan hun maatschappelijke verantwoordelijkheid. Net als De Ru c.s. zag de Commissie verschillende mogelijkheden, zoals een nieuwe privaatrechtelijke rechtsvorm, een modaliteit van een bestaande rechtsvorm en een keurmerk voor de maatschappelijke onderneming. 78 Uiteindelijk stelde de Commissie Wijffels voor om in het BW of in een aparte wet een rechtsvorm te introduceren, met name voor semipublieke instellingen in de sectoren onderwijs, zorg en volkshuisvesting: De maatschappelijke onderneming zonder winstoogmerk wordt in de wet gedefinieerd als een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon die één of meer ondernemingen in stand houdt en die blijkens de statuten als doel heeft de uitoefening van bepaalde publieke taken. 79 Daarbij zou inhoudelijk aansluiting moeten worden gezocht bij de rechtsvorm van de stichting of vereniging. De rechtsvorm zou een bestuur, een raad van toezicht en een belanghebbendenvertegenwoordiging moeten hebben. Beroep op de Ondernemingskamer werd als mogelijkheid genoemd voor geschillenbeslechting, alsook toepassing van het jaarrekeningenrecht en het algemeen verbindend 75. SER 2005/04, p. 8. 76. Lambooy 2006-1. 77. Kamerstukken II, 2006/07, 29279, nr. 37 (Brief van de Minister van Justitie inzake aanbieding van het rapport van de Commissie Wijffels van 20 september 2006) en Rapport van de projectgroep Rechtsvorm maatschappelijke onderneming. Zie voor een inhoudelijke bespreking Lambooy 2006-2. 78. Met modaliteit van een bestaande rechtsvorm wordt bedoeld dat nieuwe vereisten worden toegevoegd op het gebied van governance, openbare verantwoording, geschillenbeslechting en enquêterecht, aan bijvoorbeeld de rechtsvorm van de vennootschap of de stichting. Bij een keurmerk voor de maatschappelijke onderneming werd gedacht aan een onderneming die een certificaat kan verkrijgen als zij blijkens haar statuten geen winstoogmerk heeft en aan een aantal andere vereisten voldoet. Het certificaat kan worden verleend door een privaatrechtelijk georganiseerd instituut. 79. SER 2005-04, p. 27-28. 298

MAATSCHAPPELIJK ONDERNEMEN verklaren van governance codes, teneinde bijvoorbeeld uitgangspunten vast te leggen voor de salarissen van bestuurders. 80 De introductie van een aparte rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming zou niet meteen moeten leiden tot een verplichte omzetting van alle thans bestaande instellingen. Aan de betreffende instellingen zou de keuze moeten worden gelaten of zij gebruik willen maken van de nieuwe rechtsvorm en een en ander zou ook afhankelijk zijn van de voorschriften in de relevante publiekrechtelijke wetgeving. 81 De lijnen volgend van het betoog van De Ru c.s. en het Rapport van de Commissie Wijffels, is in 2009 een wetsvoorstel gepubliceerd dat een specifiek regime introduceerde voor de maatschappelijke onderneming. 82 Echter, met een wijziging van de wacht in de regerende coalitie, werd het voorstel in het begin van 2013 weer ingetrokken, met als motivatie dat de inhoud omstreden was en dat er geen voortgang was geboekt sinds eind 2009. 83 Bij aanvang beoogde het ontwerp een rechtsvorm te presenteren voor maatschappelijke ondernemingen die actief waren in de zorg, educatie en woning. 84 Later werd dit perspectief verbreed en gesteld dat deze rechtsvorm ook geschikt kan zijn voor social enterprises, althans voor elke instelling, organisatie of onderneming die diensten en producten aanbiedt met het oog op het bereiken van een maatschappelijk doel, zonder winst na te streven voor private doeleinden. 85 Charitatieve instellingen zouden het regime ook kunnen gebruiken evenals social enterprises die gebruikmaken van een vennootschappelijke rechtsvorm; laatstgenoemden zouden zich ook kunnen aanpassen aan de modaliteiten zoals in het wetsvoorstel gepresenteerd. 86 80. Lambooy 2006-2. Overigens is onlangs de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) aangenomen, ingevolge waarvan vanaf 1 januari 2015 de salarissen bij semipublieke organisaties zoals ziekenhuizen, scholen en publieke omroepen zijn gemaximaliseerd; http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/beloningenbestuurders/topinkomens-overheid. 81. Sectoraal zijn veel publiekrechtelijke regelingen op deze instellingen van toepassing, bijv. ter zake van (i) de juridische organisatievorm van een instelling (voor bepaalde onderwijsvormen is vereist dat de instelling in stand wordt gehouden door een rechtspersoon met een bepaald doel en zonder winstoogmerk), (ii) de toelating tot een bepaalde markt (zorginstellingen die verzekerde zorg willen leveren) en (iii) de toestemming van de minister voor bepaalde activiteiten (fusie- en splitsingsbesluiten van woningcorporaties). 82. Kamerstukken II 2008/09, 32003, nr. 1-2 (Voorstel van Wet). Zie Helder inzake de politieke gang van zaken daaromtrent. 83. Kamerstukken II 2012/13, 32003, nr. 7 (Brief van het kabinet aan de Tweede Kamer d.d. 23 januari 2013). 84. Kamerstukken II 2008/09, 32003, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 1 en 5. 85. Kamerstukken II 2008/09, 32003, nr. 4 (Advies Raad van State en Nader Rapport), p. 5-6. 86. Idem, p. 6. 299