Nieuwsbrief december 2007, Jaargang 2 - vol. 9 1. Pensioenwet - Inwerkingtreding 2008 De Pensioenwet is op 1 januari 2007 in werking getreden, maar voor belangrijke onderdelen is in uitgestelde werking tot 1 januari 2008 en soms zelfs 1 januari 2009 voorzien (Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding, Stb. 2006, 707). Overigens is bij de behandeling van het wetsvoorstel houdende Wijzigingen in de Pensioenwet (Kamerstukken II, 31 226) door de minister geopperd de inwerkingtredingdatum van 1 januari 2008 in tijd vooruit te schuiven voor die bepalingen van de Pensioenwet die nog gewijzigd worden, indien de behandeling van het wetsvoorstel Wijzigingen Pensioenwet dan nog niet afgerond zou zijn (en daar ziet het naar uit). Dat zou dan betreffen de artikelen 14 (wachttijd), 29 (gevolgen niet betaald zijn premie bij verzekeraars) en 58 (toeslagen) Pensioenwet. Met een zodanige opschuiving in tijd van deze artikelen rekening houdend, geldt dat per 1 januari 2008 in werking treden (artikelen van de Pensioenwet): Leeftijdgrens 21 jaar voor doen aan en aanvang verwerving ouderdomspensioen (artikel 8 lid 5 en 14 lid 1 en 3); Duiden karakter van de pensioenovereenkomst (artikel 10**); Colofon Het Expertisecentrum Pensioenrecht doet onderzoek naar en adviseert de pensioenwereld, overheden en het bedrijfsleven over juridische en fiscale aspecten van pensioenen en verzorgt daarover publicaties en organiseert studiemiddagen en leergangen. Adresgegevens: Expertisecentrum Pensioenrecht Vrije Universiteit Amsterdam Fac. der Rechtsgeleerdheid Prof. dr. Erik Lutjens De Boelelaan 1105 1081 HV Amsterdam tel 020 5986268 mobiel 06 52 418408 fax 020 5986280 e-mail e.lutjens@rechten.vu.nl w: www.rechten.vu.nl/expertisecentrum Vaststelling van uitkering, kapitaal en premie in Nederlands betaalmiddel (artikel 11); Het in de pensioenovereenkomst bepalen of toeslagen worden verleend (artikel 13**); De wachttijdregeling (artikel 14, lid 2); De nadere eisen aan ouderdoms- en partnerpensioen (artikel 15 en 16); Het verstrekken van de startbrief (artikel 21**); De eisen ten aanzien van de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst (artikel 25**); 1
De gevolgen van het niet betaald zijn van de premie bij regelingen uitgevoerd door verzekeraars (artikel 29); Het vaststellen van een pensioenreglement door de pensioenuitvoerder (artikel 35**); De informatieverplichtingen (artikel 38-45, 46, 48 en 50); De zorgplicht bij premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid (artikel 52); Het voortzetten van de dekking van partnerpensioen tijdens WW (artikel 55 lid 5) en tijdens verlof (artikel 56); De gelijke behandeling bij toeslagen (artikel 58); De uitruil ouderdomspensioen in partnerpensioen (artikel 61; de regel over aanbieding en verplichte omzetting voor pensioeningang treden 1 januari 2009 in werking); De verplichting tot waardeoverdracht voor verzekeraars bij pensioendatum in kapitaal- of premieovereenkomst (artikel 81); De eis van consistentie bij toeslagen voor verzekeraars (artikel 95 lid 1; voor pensioenfondsen was dit al in 2007 in werking getreden), alsmede het opnemen van de voorwaardelijkheidsverklaring voor alle uitvoerders (artikel 95 lid 2 en 3); De voorschriften voor de bestuurssamenstelling bij pensioenfondsen (artikel 99); De eisen aan de statuten van pensioenfondsen (artikel 106). ** = voor verzekeraars treedt dit artikel 1 januari 2009 in werking. 2. Toeslagen onder de Pensioenwet Er is heel wat debat ontstaan over de (gewijzigde) regels in de Pensioenwet over de gelijke behandeling bij toeslagen, mede naar aanleiding van publicaties in de pers over naar aanleiding van door Prof. E. Lutjens tijdens het Aegon-seminar hierover gedane uitlatingen. Wat is de situatie? 2.1. Onvoorwaardelijke indexering = pensioenaanspraak Allereerst is van belang vast te stellen dat een onvoorwaardelijke toeslag onderdeel is van de pensioenaanspraak en het pensioenrecht. Dit volgt uit de definities die slechts de overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening uitzonderen van het begrip pensioenaanspraak en pensioenrecht. De voorwaardelijke toeslag is pas onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioen recht nadat deze is toegekend. De onvoorwaardelijke toeslag daarentegen is daarvan al onderdeel zodra deze is overeengekomen. Hierbij geldt dat de afspraak over toeslagverlening in de pensioenovereenkomst (artikel 13 Pensioenwet) moet zijn opgenomen. 2.2. (On-)voorwaardelijke indexering = Toeslag Vervolgens is van belang op te merken dat een onvoorwaardelijke toeslag evenals uiteraard de voorwaardelijke toeslag een toeslag is in de zin van de Pensioenwet. De toeslag in de Pensioenwet is immers elke ineens, periodiek, voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk, als vast bedrag of als percentage of op welke andere grond of wijze dan ook toegekende verhoging van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht. De overeengekomen vaste stijging is derhalve een toeslag in de zin van de Pensioenwet. Dit is een wijziging ten opzichte van de PSW, waar immers de vaste stijging niet als toeslag werd aangemerkt. 2.3. Gelijke behandeling ook bij onvoorwaardelijke indexering Dit betekent dat de regels inzake gelijke behandeling bij de toeslagverlening anders dan onder de PSW ook van 2
toepassing zijn op de vaste stijgingen en andere onvoorwaardelijke toeslagen, die bij verzekerde regelingen regelmatig plegen voor te komen en incidenteel bij pensioenfondsen. Juist omdat de Pensioenwet hier nieuw recht geeft, is voorzien in een overgangsregeling en treedt het gelijke behandelingsartikel van de Pensioenwet pas 1 januari 2008 (of eventueel later, zie onder Inwerkingtreding 2008 hierboven) in werking. In de wetsgeschiedenis wordt hierover opgemerkt: Onder de PSW werd de meeverzekerde stijging niet gezien als toeslag en was de gelijke behandeling, die voor toeslagen is voorgeschreven, dus niet aan de orde. Op grond van de Pensioenwet is de meeverzekerde stijging wel een toeslag. In artikel 25a IPW is een overgangsmaatregel opgenomen voor de meeverzekerde stijging. Daarbij is bepaald dat het gelijkebehandelingsartikel (artikel 58 van de Pensioenwet) niet van toepassing is op meeverzekerde stijgingen voor de datum van inwerkingtreding van artikel 58. Verder treedt artikel 58 in werking met ingang van 1 januari 2008 en niet per 1 januari 2007 omdat een overgangstermijn nodig is zodat werkgevers eventueel de pensioentoezegging op dit punt kunnen wijzigen (Kamerstukken II, 31 226, nr. 3, p. 12). Indien pensioenregelingen op 1 januari 2008 een onvoorwaardelijke toeslag toezeggen aan gepensioneerden, moet die toeslag op grond van de Pensioenwet en IPW ook aan slapers worden gegeven. Dat is een logische consequentie van het principe van het gelijk behandelen van slapers met gepensioneerden. Indien sociale partners menen dat een dergelijke toeslagtoezegging te kostbaar is, ligt het in de rede de regeling voor 1 januari 2008 aan te passen. (Kamerstukken II, 31 226, nr. 14, p. 21). 2.4. De gelijke behandeling De regels over gelijke behandeling bij toeslagen zijn onder de Pensioenwet wel iets anders geformuleerd dan onder de PSW. De gelijke behandeling geldt op grond van artikel 58 voor: Ingegane ouderdomspensioenen en aanspraken op ouderdomspensioen (slapers met gepensioneerden); Rechten op (ingegaan) partnerpensioen onderling; Aanspraken op partnerpensioen onderling. Anders dan onder de PSW is er dus geen gelijke behandeling bij toeslagen van premievrije aanspraken op partnerpensioen met ingegane partnerpensioenen. 2.5. Financiering onvoorwaardelijke indexering Omdat de onvoorwaardelijke indexering, waaronder begrepen de vaste stijging, onderdeel is van de pensioenaanspraak of pensioenrecht, geldt hiervoor dat deze aanspraak en dit recht bij het ontstaan daarvan gefinancierd moeten worden. Voor de slaper betekent dit dat zijn uit de gelijke behandeling ontstaan recht op toeslagen bij het einde deelneming in een keer over de gehele geprognotiseerde toekomstige slapers- en uitkeringsperiode moet worden gefinancierd. Dat volgt ook uit artikel 95 lid 1 Pensioenwet, de consistentie-eis (voor verzekeraars 1 januari 2008 in werking tredend). 2.6. Wijziging en overgangsrecht Artikel 58 Pensioenwet treedt op 1 januari 2008 in werking. Zoals opgemerkt is deze uitgestelde werking bepaald om tijd te hebben om regelingen aan te passen. In verband met mogelijke aanpassingen moet men zich echter wel realiseren dat omdat de onvoorwaardelijke toezegging onderdeel is van de pensioenaanspraak, deze voor zover opgebouwd tot het moment van wijziging niet gewijzigd mag worden (artikel 20 Pensioenwet). Dit betreft de aan opgebouwde aanspraken verbonden onvoorwaardelijke indexering. Wijziging gerelateerd aan toekomstige opbouw kan natuurlijk wel. Een wijziging van een verzekerde regeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de Ondernemingsraad op grond van artikel 27 Wet op de Ondernemingsraden. Bij het wetsvoorstel Wijziging Pensioenwet is overigens voorgesteld te bepalen dat 3
artikel 58 niet van toepassing is op meeverzekerde stijgingen na de datum van inwerkingtreding van genoemd artikel, voor zover de meeverzekerde stijging betrekking heeft op een premievrije voortzetting en het recht op de premievrije voortzetting is ontstaan voor de datum van inwerkingtreding van genoemd artikel. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt, is dat in deze omstandigheden mogelijk geen werkgever meer bestaat waardoor wijziging onmogelijk zou zijn. Na inwerkingtreding heeft artikel 58 onmiddellijke werking en geldt het artikel voor alle toeslagen die alsdan worden toegekend. 3. Wachttijd uitzendsector 26 weken Geen uitzondering voor andere sectoren Het ziet er naar uit dat de wachttijd voor ouderdomspensioen (artikel 14 lid 2 PW) in de uitzendsector verruimd wordt van 2 maanden naar 26 weken. Meer precies zou bij uitzendovereenkomsten een uitstel mogelijk zijn tot het moment dat de werknemer in 26 weken arbeid heeft verricht. Dat is één van de prominente elementen van de thans voorliggende Veegwet (wetsvoorstel Wijziging Pensioenwet), die 1 januari 2008 of wellicht later ingaat. Als rechtvaardiging voor die uitzondering noemt de regering het kenmerkende aspect van uitzendwerk (verreweg de meeste uitzendkrachten hebben kortdurende dienstverbanden) en de uitzondering die het arbeidsrecht kent voor uitzendovereenkomsten (7:691 BW). Vanuit praktisch oogpunt wijst de regering op de toename van de uitvoeringskosten met 50% voor pensioenuitvoerders indien er een wachttijd van 2 maanden geldt. Voor 98% van de deelnemers zou de pensioenaanspraak beneden de afkoopgrens blijven. De regering ging niet in op het pleidooi om ook andere branches verscheidene Kamerfracties wezen bijvoorbeeld op de detailhandel, horeca en schoonmaak uit te zonderen of afwijking bij CAO mogelijk te maken. Hoewel de regering erkent, dat ook daar kortdurende dienstverbanden voorkomen, heeft de regering geen concrete aanwijzingen dat de wachttijd in die sectoren tot problemen leidt. Zij wijst er op dat in die sectoren de wachttijd van 2 maanden niet wordt benut en dat daarom geen aanleiding bestaat om een langere wachttijd dan 2 maanden mogelijk te maken. Deze bijdrage is van Mr. drs. Mark Heemskerk, medewerker van het VU Expertisecentrum Pensioenrecht en juridisch medewerker bij Houthoff Buruma 4. Wetsvoorstel Wijziging Pensioenwet Het wetsvoorstel Wijziging Pensioenwet werd in voorgaande stukken reeds genoemd. Hieronder een overzicht van de belangrijkste inhoudelijk (niet enkel tekstuele) wijzigingen zoals het wetsvoorstel luidt tot en met indiening van de vierde nota van wijziging (Kamerstukken II, 31 226): De definitie van scheiding wordt aangepast zodat daaronder niet meer valt de omzetting van het geregistreerd partnerschap in een huwelijk; De definitie van toeslag wordt aangepast zodat daaronder ook valt de verhoging van een pensioenaanspraak van een gepensioneerde ten behoeve van zijn partner; De definitie van uitvoeringsreglement wordt aangepast zodanig dat ook een niet verplicht Bpf een uitvoeringsreglement kan hanteren; De wachttijd voor uitzendovereenkomsten wordt gesteld op 26 weken (zie hierboven); 4
In verband met de voortzetting van dekking van partnerpensioen tijdens WW wordt bepaald dat rekening mag worden gehouden met het partnerpensioen dat is verkregen door ruil met ouderdomspensioen; De bedoelde voortzetting van dekking van partnerpensioen tijdens WW gaat ook gelden indien recht bestaat op WW van het woonland anders dan Nederland; Bij waardeoverdracht van partnerpensioen wordt de eis van instemming van de partner gesteld; In de volgende editie van deze Nieuwsbrief zal besproken worden welke van de ingediende amendementen zijn aangenomen en aldus onderdeel zijn geworden van het wetsvoorstel. 5. Rechtspraak Gerechtshof s-hertogenbosch 10 april 2007 - EVO-Verdrag Partijen zijn verdeeld over de vraag of (geïntimeerde) op grond van de VUT CAO gehouden is bijdragen ten behoeve van de uitvoering van de VUT-regeling aan de stichting te betalen. (...) Het hof is van oordeel dat geen plaats in een specifiek land kan worden aangewezen waar de arbeid gewoonlijk werd verricht. Dit betekent dat op grond van art. 6, tweede lid, onderdeel b, EVO-Verdrag het recht van het land van de vestigingsplaats van de werkgever van toepassing is. Omdat (geïntimeerde) in Nederland is gevestigd, is Nederlands recht van toepassing. Gerechtshof s-hertogenbosch 9 oktober 2007 - Verplicht Bpf Het opleggen van voorschotpremies is in overeenstemming met het pensioenreglement en daar mocht het bedrijfstakpensioenfonds dan ook toe overgaan. Hoewel de staatssecretaris en niet de minister de verplichtstelling heeft uitgesproken, is dit rechtsgeldig gelet op art. 46, tweede lid, Grondwet krachtens welke bepaling de minister en staatssecretaris hun taken kunnen verdelen. Incassokosten zijn op grond van het reglement van het fonds verschuldigd. Arrondissementsrechtbank Leeuwarden 24 oktober 2007 Niet afgedragen pensioenpremie Wel op salaris ingehouden maar niet afgedragen pensioenpremies. De rechtbank kwalificeert dit als een tekortkoming van (gedaagde) Media BV in de nakoming van haar verbintenis uit de arbeidsovereenkomsten met eisers, zodat (gedaagde) Media BV die inmiddels in staat van faillissement verkeert jegens eisers gehouden zou zijn tot vergoeding van de als gevolg daarvan door eisers geleden schade. Voorts heeft te gelden dat in geval van tekortkoming door de rechtspersoon, een bestuurder onder omstandigheden op grond van eigen onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn jegens de wederpartij, doch slechts indien en voor zover deze ter zake een (voldoende ernstig) persoonlijk verwijt treft. Het is in beginsel aan de wederpartij, in casu eisers, om bijzondere omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kan worden aangenomen dat de bestuurder een dergelijk persoonlijk verwijt treft. Daarin slagen werknemers en hun vordering tot schadevergoeding wordt toegewezen. 6. Nieuwsbrieven Archief Zie voor Nieuwsbrievenarchief de site van het Expertisecentrum Pensioenrecht: www.rechten.vu.nl/expertisecentrum. 5