DE INTERNATIONALE KNELPUNTEN

MASTER SCRIPTIE HET AFGEZONDERD PARTICULIER VERMOGEN IN DE WET IB 2001 DE INTERNATIONALE KNELPUNTEN Naam: Sabine Hompe Administratienummer: 637916 Studie: Fiscaal Recht Examencommissie: Y.J.M. Pijpers I.J.F.A. van Vijfeijken Datum afstuderen: 10 februari 2012 Universiteit: Universiteit van Tilburg

Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van mijn Master Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Voordat ik aan mijn scriptie begon had ik nog geen idee van wat een Afgezonderd Particulier Vermogen precies inhoudt en hoe dat het precies in zijn werk gaat. Het leek mij een mooie uitdaging om me helemaal te verdiepen in dit onderwerp en mijn scriptie over dit onderwerp te schrijven. Dat is gelukt en ik heb mijn scriptie dan ook met plezier geschreven. De afsluiting van mijn Master houdt ook in dat er een einde aan mijn studententijd is gekomen. Ik kijk terug op een hele mooie tijd die ik in Tilburg heb gehad en die ik nooit meer zal vergeten. Nu is het tijd geworden voor een nieuwe fase, waar ik ook weer veel zin in heb. Van deze gelegenheid wil ik gebruik maken om allereerst mijn scriptiebegeleidster van UvT, mevrouw Pijpers te bedanken voor de prettige besprekingen en het sparren over mijn scriptie. Daarnaast wil ook mevrouw van Vijfeijken bedanken voor het lezen van mijn scriptie en de feedback die ik daarop heb gekregen. Buiten de begeleiding op de universiteit wil ik mijn ouders, vriendinnen en mijn vriend Martijn bedanken voor alle hulp en steun bij de laatste loodjes van mijn studie, maar bovenal voor de mooie studententijd die ik heb gehad! Sabine Hompe 3 februari 2012

Inhoudsopgave Inleiding... 3 0.1 Afbakening onderwerp en onderzoeksvraag... 4 0.2 Doel van het onderzoek... 4 0.3 Opbouw van het onderzoek... 5 Hoofdstuk 1 Afzonderen van vermogen tot 1 januari 2010... 6 1.1 Inleiding... 6 1.2 De trust... 6 1.3 Verschijningsvormen van trusts... 7 1.4 De trust in Nederland... 8 1.4.1 De Trustarresten... 9 1.4.2 Uitkeringen uit de trust... 10 1.5 Belastingconstructies... 14 1.6 De familiestichting... 15 Hoofdstuk 2 Afzonderen van vermogen vanaf 1 januari 2010... 17 2.1 Inleiding... 17 2.2 Verschillende elementen uit de definitie van het APV nader beschouwd... 18 2.2.1 Meer dan bijkomstig particulier belang... 18 2.2.2 Afzonderen... 20 2.3 Toerekening van vermogensbestanddelen... 21 2.3.1 Toerekening aan inbrenger... 22 2.3.2 Toerekening aan erfgenamen... 23 2.4 Het APV en reële heffing... 25 2.4.1 Reële heffing... 25 2.4.2 Knelpunten en aanbevelingen... 28 2.5 Uitkeringen uit het APV... 31 2.6 Overgangsrecht... 33 Hoofdstuk 3 Het APV in verdragen en richtlijnen... 36 3.1 Inleiding... 36 3.1.1 Juridisch dubbele belasting versus economisch dubbele belasting... 37 3.1.2 Belastingvrijstelling versus belastingverrekening... 37 3.2 Het APV en verdragstoepassing... 38 3.2.1 De werking van verdragen... 38 3.2.2 Het APV en de toepassing van het OESO-Modelverdrag... 38 3.2.3 Bilaterale verdragen gesloten na 1 januari 2010... 40

3.2.4 Knelpunten en aanbevelingen... 42 3.3 Toetsing APV aan de goede trouw... 43 3.3.1 Inleiding goede verdragstrouw... 43 3.3.2 Het APV en de goede verdragstrouw... 44 3.3.3 Knelpunten en aanbevelingen... 47 3.4 Toetsing APV aan EG- verdragsvrijheden... 47 3.4.1 Het VWEU... 47 3.4.2 APV regime in strijd met EG-recht?... 48 3.4.3 Knelpunten en aanbevelingen... 50 3.5 TIEA s... 51 3.5.1 Fiscale gegevensuitwisseling... 51 3.5.2 Knelpunten en aanbevelingen... 52 3.6 Het APV in de Spaarrenterichtlijn... 53 3.6.1 Spaarrenterichtlijn... 53 3.6.2 De Spaarrenterichtlijn en het APV... 54 3.6.3 Knelpunten en aanbevelingen... 56 Hoofdstuk 4 Het APV en de Nederlandse regeling ter voorkoming van dubbele belasting... 57 4.1 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001... 57 4.1.1 Inleiding... 57 4.1.2 Methoden van voorkoming van dubbele belasting... 58 4.2 Knelpunten en aanbevelingen... 62 Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen... 64 Literatuuroverzicht... 70 Jurisprudentie, regelgeving en parlementaire stukken... 73 Bijlage 1... 76 Bijlage 2... 78

Lijst met veelgebruikte afkortingen Ab-houder/regime/pakket Aanmerkelijkbelang-pakket ANBI Algemeen nut beogende instelling APV Afgezonderd particulier vermogen Art. Artikel AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen Bvdb 2001 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling SW 1956 Successiewet 1956 TIEA Tax Information Exchange Agreement Uitv.reg. Uitvoeringsregeling VvW Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht VwEU Verdrag inzake de werking van de Europese Unie Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WIB Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen Omwille van de leesbaarheid wordt in deze scriptie verkort verwezen naar regelmatig aangehaalde literatuur. De volledige vindplaats is opgenomen in de literatuurlijst. 2

Inleiding Geen belastingconstructie prinses Christina kopte het NRC Handelsblad op 7 februari 2009. 1 De prinses zou in een streven het familievermogen niet te laten versnipperen, haar vermogen ondergebracht hebben in een trust. Hoewel de prinses door het instellen van een trust niets onwettigs had gedaan, bleken constructies als trusts en andere afgezonderde particuliere vermogens toch ter discussie te staan. Op 14 april 2008 gaf de toenmalige Staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) een gastcollege op de Universiteit van Tilburg betreffende de contouren van de modernisering van de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956). In dit gastcollege kwam de staatssecretaris voor het eerst met de doelstelling om in het kader van een nieuwe SW 1956 constructies te beëindigen die tot gevolg hebben dat onbelast zwevend vermogen ontstaat. In de bestrijding van deze constructies zou ook de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) een grote rol gaan spelen. De staatssecretaris kondigde in zijn brief van 24 oktober 2008 2 wetgeving aan ter bestrijding van fiscale constructies met trusts en andere doelvermogens. Signalen uit onder andere de Belastingdienst en andere EU-landen maken duidelijk dat zogenoemde doelvermogens in toenemende mate worden gebruikt om belastingheffing te ontgaan. Vooral bij de heffing van inkomstenbelasting en schenkings- en successierecht ontstaat een ongewenst heffingsvacuüm dat niet past in het fiscale stelsel 3 aldus de staatssecretaris in zijn brief. Eén van deze doelvermogens 4 betreft het afgezonderd particulier vermogen, ook wel zwevend vermogen genoemd. 5 Het instellen van een afgezonderd particulier vermogen is op zichzelf geoorloofd voor bundeling en bescherming van (familie) vermogen maar behoort geen heffingsvacuüm 6 op te leveren waardoor de Nederlandse heffingsgrondslag wordt uitgehold, aldus de staatssecretaris. 7 De problematiek van het afgezonderd particulier vermogen heeft de gemoederen een tijd bezig gehouden voordat het tot nieuwe wetgeving kwam. Door burgers, de werkgroep modernisering successiewetgeving en het kabinet is veel gediscussieerd over mogelijke oplossingen om een einde te maken aan het heffingsvacuüm. 8 Op 20 april 2009 werd het wetsvoorstel Wijzigingen van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (hierna: het wetsvoorstel) bij de Tweede Kamer ingediend. 9 De wijzigingen die betrekking hebben op het afgezonderd particulier vermogen (hierna: APV) in de SW 1956 moeten bijna 20% 1 Grotenhuis 2009. 2 Kamerstukken II 2008/09, 27 789, nr. 17. 3 Kamerstukken II 2008/09, 27 789, nr. 17, p. 6. 4 De andere doelvermogens zijn: Sociaal belangbehartigende instellingen, Algemeen nut beogende instellingen en overige doelvermogens. 5 Met zweven wordt bedoeld dat het afgezonderd particulier vermogen bij niemand in de belastingheffing wordt betrokken: niet bij degene die het vermogen heeft afgezonderd, niet bij het vermogen zelf en niet bij de begunstigden, aldus de staatssecretaris in: Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p.11. 6 Het heffingsvacuüm houdt in dat er bij geen van de betrokken personen belasting geheven kan worden. De staatssecretaris doelt in dit geval op de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting en successie- en schenkingsrecht. 7 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 10. 8 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 14. 99 Kamerstukken II 2008/09, 31 930. 3

van de totale budgettaire dekking van het wetsvoorstel opleveren. Het nieuwe APV-regime in de Wet IB 2001 moet echter bijna 50% opleveren van de totale budgettaire dekking van het wetsvoorstel. 10 Het wetsvoorstel heeft er met betrekking tot de inkomstenbelasting toe geleid dat met ingang van 1 januari 2010 de toerekeningsfictie van het afgezonderd particulier vermogen in art. 2.14a Wet IB 2001 11 werd geïntroduceerd. 0.1 Afbakening onderwerp en onderzoeksvraag Hiervoor heb ik de Wet IB 2001 en de SW 1956 al kort aangestipt. In dit onderzoek beperk ik mij enkel tot het nieuwe APV-regime in de Wet IB 2001. Het APV bevat internationale elementen, aangezien APV s vaak in het buitenland zijn gevestigd. Ik richt mij in dit onderzoek in hoofdzaak op de internationale gevolgen en knelpunten van het Nederlandse APV-regime in de Wet IB 2001. Daarnaast zullen ook de nationale gevolgen kort worden behandeld. De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat en die ik door middel van literatuuronderzoek zal beantwoorden luidt als volgt: Tot welke internationale fiscale knelpunten leidt het per 1 januari 2010 ingevoerde artikel 2.14a Wet inkomstenbelasting 2001 en hoe kunnen deze knelpunten eventueel worden opgelost? 0.2 Doel van het onderzoek Het met ingang van 1 januari 2010 ingevoerde APV-regime heeft ertoe geleid dat trusts en buitenlandse stichtingen massaal leeggehaald of ontmanteld werden. 12 De ontmanteling heeft tot gevolg dat de betreffende vermogens in de belastingheffing betrokken moeten worden. 13 De staatssecretaris heeft aangekondigd in 2012 te beginnen met het evalueren van het APV-regime. 14 Of het APV-regime in de Wet IB 2001 alle uitwerkingen en gevolgen heeft die de wetgever voor ogen heeft gehad, is op dit moment nog niet duidelijk. Gezien de grote budgettaire belangen en de invloed die het nieuwe wetsartikel in de praktijk zal hebben, zie ik genoeg reden om de ingevoerde regeling aan een kritische blik te onderwerpen. Mijn doel is om te bekijken of de nieuwe wetgeving in internationaal fiscaal perspectief, effectieve en goede wetgeving is om zwevende vermogens tegen te gaan. Kunnen er onverhoopt belemmeringen en knelpunten ontstaan? Ik zal met mijn onderzoek de nieuwe wetgeving betreffende het APV in de Wet IB 2001 in een breder fiscaal internationaal perspectief plaatsen. 10 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 22. 11 Art. 2.14a Wet IB 2001 is opgenomen in Bijlage 1. 12 Besluit staatssecretaris van Financiën van 10 augustus 2011, Staatscourant 2011 nr. 15048. 13 Aanhangsel Handelingen II, 2010/11, 1452, Aantekening in VN 2011/11.6. 14 Handelingen I 2009/10, 31 930, nr. 13, p. 475. 4

0.3 Opbouw van het onderzoek Het onderzoek bestaat uit vijf hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk wordt aan de hand van de rechtsfiguur trust aangegeven hoe afgezonderd particulier vermogen vóór 1 januari 2010 in de Nederlandse inkomstenbelasting werd behandeld. Daarbij wordt ook aangegeven welke belastingconstructies ontwikkeld werden en er wordt ingegaan op het voorstel voor een Nederlandse aantrekkelijke fiscale faciliteit: de familiestichting. In hoofdstuk twee wordt aangegeven hoe afgezonderd particulier vermogen vanaf 1 januari 2010 in de Nederlandse inkomstenbelasting wordt behandeld. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op belangrijke elementen uit art. 2.14a Wet IB 2001. Ook het overgangsrecht komt daarbij aan bod. In Hoofdstuk 3 zet ik het APV-regime uiteen in internationaal perspectief. Hierbij worden de volgende onderwerpen behandeld: het APV en de verdragstoepassing, de toetsing van het APV aan EG verdragsvrijheden, Tax Information Exchange Agreements (hierna: TIEA s) en de Spaarrenterichtlijn. In Hoofdstuk 4 wordt de Nederlandse regeling ter voorkoming van dubbele belasting ten aanzien van het APV onderzocht. De beantwoording van de onderzoeksvraag vindt plaats in hoofdstuk 5. In dit hoofdstuk worden de conclusies en aanbevelingen van het onderzoek weergegeven. 5

Hoofdstuk 1 Afzonderen van vermogen tot 1 januari 2010 1.1 Inleiding Voor een particulier kunnen er verschillende redenen zijn om vermogen af te zonderen. Zo valt te denken aan de verzorging van een kind dat niet in staat is voor zichzelf te zorgen, aan spreiding van het vermogen over meer dan één generatie en het bundelen van familievermogen. 15 Het belangrijkste motief voor het afzonderen van vermogen is volgens de staatssecretaris het ontwijken van belastingheffing. 16 Onder de term APV kan bijvoorbeeld een Anstalt, Stiftung, Antilliaanse stichting particulier fonds (SPF), foundation, of Treuhands worden verstaan. Het bekendste voorbeeld van een APV betreft de trust. De werking van het afzonderen van vermogen vóór de invoering van het APV-regime licht ik toe aan de hand van de trust. 1.2 De trust Trusts kunnen in vele gedaantes opduiken. 17 Zo zijn er trusts die familiebelangen behartigen, die een onderneming drijven of een liefdadig doel hebben. Door de vele verschijningsvormen is het niet eenvoudig een allesomvattende definitie van de trust te geven. 18 Hayton deed over het omschrijven van de trust de volgende uitspraak: Like an elephant, a trust is difficult to describe but easy to recognize. 19 Een veel gebruikte omschrijving van de trust luidt als volgt: De trust kan omschreven worden als een rechtsverhouding die ontstaat wanneer de insteller van de trust (een settlor in Engeland, of grantor in de VS genoemd) vermogensbestanddelen overdraagt aan een beheerder (trustee), die het vermogen gaat beheren voor een of meer begunstigden (beneficiaries). 20 In landen met een Anglo-Amerikaans rechtsstelsel, zoals Bermuda, de Kaaiman Eilanden, de Britse Maagdeneilanden, Jersey, maar ook in bijvoorbeeld de Verenigde Staten van Amerika, Groot-Brittannië, Australië en Zuid-Afrika komt de trust vaak voor. 21 Nadat de settlor de trust heeft ingesteld is de trustee juridisch gerechtigd tot het vermogen. Economisch gezien is dat niet het geval, zo bleek ook uit een uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 1957. 22 De Hoge Raad oordeelde dat een trustee vanwege de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van de beneficiaries geen economisch belang heeft bij de trust. Wanneer de trustee overlijdt, maakt het trustvermogen dus geen deel uit van zijn nalatenschap. De crediteuren van de beneficiaries kunnen zich echter in beginsel wel op het trustvermogen verhalen. De settlor beperkt deze mogelijkheid echter vaak in de 15 Koppenol-Laforce en Sonneveldt 2001, p.173. 16 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 10. 17 Een beperking voor het instellen van een trust geldt wanneer de trust een doel heeft dat in strijd is met de wet en de openbare orde. Bron: Hayton e.a. 1996, p.29. 18 Zo kan er bijvoorbeeld onderscheid gemaakt worden tussen een private en public trust, tussen een revocable en irrevocable trust en tussen de discretionary trust en de fixed trust. In paragraaf 1.3 wordt teruggekomen op de verschijningsvormen van de trust. 19 Hayton e.a. 1996, p.3. 20 Sonneveldt en Stollenwerck 2010, p.392. 21 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 54. 22 HR 24 november 1954, BNB 1955/7. 6

trustakte. 23 In de trustakte zijn de voorwaarden neergelegd waaronder de begunstigden ooit juridisch gerechtigd worden tot het trustvermogen. Verder zijn ook de bevoegdheden en verplichtingen van de trustee in de trustakte opgenomen. 24 Naast de trustakte kan de settlor een letter of wishes opstellen. Dit is een document waarin de settlor aan de trustee bepaalde richtlijnen meegeeft waarvan hij hoopt dat de trustee deze zal naleven bij de uitvoering van zijn bevoegdheden. De trustee is in juridische zin niet gebonden aan deze richtlijnen van de settlor. De vertrouwensfunctie van de trustee brengt echter met zich mee dat het handelen in strijd met deze wensen hem zwaar aangerekend wordt. 25 In vroegere tijden verrichtte de trustee vaak een onbetaalde vriendendienst, maar tegenwoordig zijn de trustees vaak commerciële trust corporations. 26 1.3 Verschijningsvormen van trusts De trusts kunnen ingedeeld worden aan de hand van verschillende kenmerken. Allereerst bestaat er een onderscheid tussen de onherroepelijke (irrevocable) trust en de herroepelijke (revocable) trust. Bij de instelling van een irrevocable trust verdwijnt het voor de trust bedoelde vermogen definitief uit het vermogen van de settlor. De settlor van een revocable trust heeft de mogelijkheid het trustvermogen weer bij zich te doen terugkeren (power to revoke). 27 Aan deze mogelijkheid kunnen voorwaarden verbonden zijn. 28 Daarnaast moet er ook onderscheid gemaakt worden tussen de fixed trust en de discretionary trust. Bij de instelling van een fixed trust worden bepaalde of bepaalbare rechten aan beneficiaries toegekend. Een bekend voorbeeld vormt de life interest trust. Bij de instelling van een life interest trust wordt bepaald dat één of meer beneficiaries na het overlijden van de settlor de opbrengsten van het trustvermogen zullen verkrijgen. Eén of meerdere andere beneficiaries zullen op het moment van overlijden van de eerstgenoemde beneficiaries gerechtigd worden tot het trustvermogen. 29 Een voorbeeld betreft mevrouw M die via haar testament een trust instelt, waarbij haar echtgenoot gerechtigd zal zijn tot de trustinkomsten en haar kinderen bij het overlijden van haar echtgenoot gerechtigd zijn tot gelijke delen van het trustvermogen. De beneficiaries van de fixed trust zien dus inkomsten uit het trustvermogen tegemoet, zonder dat de trustee daar verandering in kan brengen. De beneficiaries hebben bepaalbare aanspraken. Bij een discretionary trust is er geen sprake van bepaalde of bepaalbare rechten voor de beneficiaries. De trustee heeft een grote mate van beleidsvrijheid ten aanzien van de invulling van de rechten van de beneficiaries. De trustee heeft zogenoemde discretionaire bevoegdheden ten aanzien van het 23 Sonneveldt en Stollenwerck 2010, p. 331. 24 Aertsen 2004, p. 169. 25 Vriesendorp en Zwemmer 2000, p. 173. 26 Boer 2011, p. 209. 27 Dit onderscheid is voor het APV-regime niet van belang. Zie hierover paragraaf 2.3. 28 Sonneveldt en Stollenwerck 2010, p. 331. 29 Sonneveldt en Stollenwerck 2010, p. 199. 7

uitkeringsbeleid aan de begunstigden. In sommige gevallen wordt de trustee door middel van de letter of wishes gevraagd rekening te houden met de wensen van de settlor bij het uitkeringsbeleid. Bij deze vorm van trust hebben de beneficiaries geen afdwingbaar recht, maar enkel het recht om door de trustee als eventuele begunstigde te worden aangemerkt. 30 Stel mevrouw Y heeft via haar testament een irrevocable discretionary trust ingesteld met haar twee kinderen A en B als beneficiaries. Zij laat het uitkeringsbeleid volledig aan de trustee over. Stel dat A een vermogend zakenman wordt en B wordt langdurig werkloos, dan kan de trustee hier rekening mee houden door B aanvullende middelen geven om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. 31 1.4 De trust in Nederland Het Nederlandse rechtssysteem was lange tijd onbekend met de trustfiguur. Het fiscale stelsel in Nederland is gebaseerd op de Romeinsrechtelijke rechtstraditie, terwijl de Anglo-Amerikaanse trust een product is van de common law. 32 De trust is naar Nederlandse maatstaven geen rechtspersoon. 33 De angst dat de introductie van de trust tot veel belastingontduiking en belastingontwijking zou leiden, is een belangrijke reden waarom de trust nooit in het Nederlandse rechtsstelsel is ingevoerd. 34 De trust dook echter regelmatig op binnen de Nederlandse jurisdictie. Het feit dat er geen fiscaal juridisch kader voor de trust bestond leverde veel onzekerheid op betreffende de fiscale behandeling van deze rechtsvorm. De Staatssecretaris van Justitie gaf hierover aan: Nu de trustverhouding in ons fiscale stelsel als afzonderlijke rechtsvorm onbekend is, zullen de fiscaalrechtelijke gevolgen van trusts niet altijd even duidelijk zijn. In beginsel bestaat die onduidelijkheid zowel voor de inkomstenbelasting, de vermogensbelasting, de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting als voor het successie- en het schenkingsrecht 35 Die onduidelijkheid werd niet alleen veroorzaakt door het ontbreken van wetgeving, maar ook door het karakter van de trust en de variëteit in verschijningsvormen. 36 De Belastingdienst was vaak niet op de hoogte van de betrokkenheid van belastingplichtigen bij een trust; het vermogen en inkomen werd daarom vaak niet in de belastingheffing betrokken. De settlors meenden dat het vermogen niet meer van hen was, de trustees beheerden slechts het vermogen en de beneficiaries vonden dat zij niet meer hadden dan een verwachting zonder geldwaarde. De trustconstructies leverde het zogenoemde zwevende vermogen op; vermogen dat aan niemand kon worden toegerekend. 37 In de parlementaire stukken van het wetsvoorstel 31 930 gaf de staatssecretaris aan dat de trust het belangrijkste 30 Aertsen 2004. 31 Sonneveldt en Stollenwerck 2010, p. 332. 32 Common law is een systeem van wet- en rechtsvorming op basis van gewoonterecht. Het bestaat nog steeds in het Verenigd Koninkrijk en sommige van zijn vroegere kolonies. 33 Besluit staatssecretaris van Financiën van 15 december 2005, CPP2005/2528M. 34 Aertsen 2004, p. 169. 35 Kamerstukken II, 1992/93, 23 027, nr. 3, p. 11. 36 Sonneveldt en Stollenwerck 2010, p. 396. 37 Roelofs 2010/1632. 8

voorbeeld is van een afgezonderd particulier vermogen. Het gebruik maken van een afgezonderd particulier vermogen levert een ongewenst heffingsvacuüm op. 38 1.4.1 De Trustarresten Op 1 februari 1996 kreeg de discussie over de rechtsfiguur van de trust een belangrijk impuls toen het Haags Trustverdrag (hierna: het Trustverdrag) voor Nederland in werking trad. 39 Nederland heeft zich hierbij verbonden om trusts die naar buitenlands recht ingesteld zijn binnen haar rechtsstelsel te erkennen. 40 Het Trustverdrag richt zich uitsluitend op de civielrechtelijke aspecten van de trusts en is niet van toepassing op de bevoegdheden van de staten op fiscaal gebied. 41 Door de komst van het Trustverdrag was aan de fiscale behandeling van de trust nog steeds geen invulling gegeven. Daar kwam verandering in nadat de Hoge Raad in november 1998 uitspraak deed in drie belangrijke arresten betreffende irrevocable discretionary trusts. De arresten werden gewezen voor het schenkingsrecht in de SW 1956 en worden ook wel de Trustarresten of Novemberarresten genoemd. 42 Volgens de Hoge Raad past het niet in het stelsel van de SW 1956 dat een in Nederland wonend persoon zich ontdoet van zijn goederen uit vrijgevigheid zonder dat dat leidt tot de heffing van schenkingsrecht. De trust is een doelvermogen dat voor de SW 1956 aangemerkt wordt als verkrijger. Wanneer er in een trust vermogen wordt afgezonderd, dan wordt de trust als zelfstandige fiscale entiteit bevoordeeld. 43 Dit wordt ook wel de entiteitbenadering genoemd. 44 Deze benadering had tot gevolg dat de trust schenkingsrecht verschuldigd was naar het derdentarief dat kon op lopen van 41 tot 68%. 45 De Trustarresten geven duidelijkheid over de heffing van schenkingsrecht in geval van het instellen van een irrevocable discretionary trust. De onzekerheid over de fiscale behandeling van andere trustvormen was daarmee niet weggenomen. Bovendien heeft de Hoge Raad alleen uitspraak gedaan voor het schenkingsrecht en kwamen andere belastingwetten niet aan bod. Dat de Trustarresten ook voor andere trustvormen en belastingwetten een richtlijn moesten vormen verduidelijkte de staatssecretaris in zijn besluit van 15 december 2005. 46 Hij voegde daar echter wel aan toe dat gezien de vele verschijningsvormen van (onder meer) de trust, de fiscale behandeling van de trust en de daarop gelijkende rechtsfiguren van geval tot geval beoordeeld dienden te worden. Het besluit diende slechts als behandelkader. Belastingplichtigen konden hun rechtsfiguur aan de Belastingdienst voor leggen om afspraken te maken over de fiscale behandeling. De vastlegging van de fiscale gevolgen geschiedde door middel van een vaststellingsovereenkomst. Een 38 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 9. 39 Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, Trb. 1985, 141. 40 Koppenol-Laforce 1997, p. 247. 41 Art.19 Haags Trustverdrag. 42 HR 18 november 1998, BNB 1999/35, BNB 1999/36 en BNB 1999/37. 43 HR 18 november 1998, BNB 1999/37 (met noot van J. Zwemmer). 44 Boer 2011, p. 288. 45 Besluit staatssecretaris van Financiën van 15 december 2005, CPP2005/2528M, onderdeel 2. Dit was een verzamelbesluit over de Trust, de SPF en ander zwevend vermogen. Het besluit is per 1 januari 2010 ingetrokken door het Besluit staatssecretaris van Financiën van 16 december 2009, CPP2009/2357M. 46 Besluit staatssecretaris van Financiën van 15 december 2005, CPP2005/2528M. 9

voorbeeld van de vaststellingsovereenkomst is de transparantieovereenkomst. De transparantieovereenkomst houdt in dat de trust voor de toepassing van de Nederlandse regelgeving geacht wordt niet te bestaan. 47 In veel van de transparantieovereenkomsten werd overeengekomen dat het vermogen zonder de heffing van schenkingsrecht in een trust kon worden ingebracht onder de voorwaarde dat het ingebrachte vermogen werd aangemerkt als vermogen van de inbrenger. 48 In sommige transparantieovereenkomsten werd het vermogen toegerekend aan de erfgenamen of aan de begunstigden. 49 Er werden soms afspraken gemaakt dat tegen betaling van het verwantentarief door de verkrijgers vermogen kon worden ingebracht in een trust. Bij deze afspraken werd vaak de voorwaarde gesteld dat de verwanten van de inbrenger het vermogen vervolgens in hun inkomstenbelastingheffing in aanmerking namen. 50 1.4.2 Uitkeringen uit de trust Uit het vermogen van de trust worden uiteindelijk uitkeringen gedaan. 51 Een uitkering uit een trust kan in box 1, 2 of 3 worden belast. Op basis van de rangorderegeling (art. 2.14 Wet IB 2001) moet er eerst getoetst worden of de periodieke uitkering in box 1 belast moet worden (art. 3.101 Wet IB 2001). Daarna komen achtereenvolgens box 2 en 3 aan bod. Inkomen uit werk en woning (box 1) Op grond van art. 3.101 lid 1 Wet IB 2001 kan een periodieke uitkering belast worden in box 1 wanneer de uitkering: 52 a) ( ); b) ( ); c) In rechte vorderbaar is en niet de tegenwaarde voor een prestatie vormt; 53 d) Niet in rechte vorderbaar is en wordt ontvangen van een rechtspersoon. Om aan belastbaarheid op grond van art. 3.101 lid 1 Wet IB 2001 toe te komen, dienen de uitkeringen te worden aangemerkt als periodieke uitkeringen. Een duidelijke definitie van een periodieke uitkering ontbreekt in de fiscale wetgeving. Van Dijck heeft vanuit de jurisprudentie van de Hoge Raad een omschrijving van een periodieke uitkering samengesteld: Een periodieke uitkering is een uitkering, welke een 47 Besluit staatssecretaris van Financiën van 15 december 2005, CPP2005/2528M, onderdeel 5 en 6. 48 De mogelijkheid om te kiezen voor een transparantieovereenkomst deed zich alleen voor in het geval waarin de vermogensbestanddelen nog niet definitief het vermogen van de settlor hadden verlaten (revocable trust). De belastingplichtige met een irrevocable trust komt niet in aanmerking voor de transparantieovereenkomst. 49 De toerekening aan erfgenamen of begunstigden vond bijvoorbeeld plaats wanneer de inbreng van het vermogen buiten de Nederlandse heffingssfeer had plaatsgevonden. 50 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 51. 51 Hoewel ook de Wet IB 1964 voor dit onderwerp van belang is, neem ik de Wet IB 2001 tot uitgangspunt. 52 Categorie a en b van art. 3.101 lid 1 Wet IB 2001 worden niet besproken omdat deze niet van toepassing zijn op de uitkeringen uit een trust. 53 Wanneer er aan deze voorwaarden is voldaan, maar de uitkeringen worden ontvangen van een bloed- of aanverwant in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn, dan wel de genieter behoort tot het huishouden van de schuldenaar is er geen sprake van een periodieke uitkering als in art. 3.101 lid 1 sub c Wet IB 2001. 10

onderdeel is of kan zijn van een reeks van uitkeringen, voor zover iedere uitkering (voor zichzelf) afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, zulks beoordeeld vanuit de schuldenaar en naar het moment waarop de uitkeringen aanvang nemen, en voor zover de uitkering niet een onderdeel vormt van een complex van rechten en verplichtingen, welke bij voortduring tegenover elkaar staan. 54 Wanneer de uitkeringen voldoen aan deze omschrijving dan dient beoordeeld te worden of de uitkeringen onder art. 3.101 lid 1 sub c of d Wet IB 2001 kunnen vallen. De uitkering uit de fixed trust zou, in tegenstelling tot de uitkering uit de discretionary trust, onder de beschrijving van art. 3.101 lid 1 sub c Wet IB 2001 kunnen vallen, omdat de uitkeringen uit een fixed trust in rechte vorderbaar zijn. Een tweede vereiste in art. 3.101 lid 1 sub c is echter dat de uitkering niet de tegenwaarde voor een prestatie vormt. Over dit vereiste is veel jurisprudentie verschenen. Voor de toepassing van de Wet IB 1964 55 heeft de Hoge Raad op 14 juli 2006 uitspraak gedaan in twee belangrijke arresten met betrekking tot de uitkering uit een irrevocable fixed trust. 56 De Hoge Raad onderzocht of dat de periodieke uitkering die werd ontvangen uit een trust een vermogensrechtelijk karakter heeft of een overige periodieke uitkering vormt. 57 Het oordeel van de Hoge Raad was dat het inbrengen van vermogen in een trust de prestatie is, waarvan de latere uitkeringen uit de trust de tegenwaarde vormen. De uitkering heeft daarom een vermogensrechtelijk karakter. De aanspraak op de uitkering behoort tot de rendementsgrondslag in box 3. Ook gaf de Hoge Raad in deze arresten aan dat de aanwezigheid van een tegenwaarde voor een prestatie beoordeeld dient te worden vanuit het gezichtspunt van de schuldenaar. De Hoge Raad beschouwt de trust hierbij als schuldenaar. De discussie over het karakter van de uitkeringen als periodieke uitkering heeft door deze uitspraken van de Hoge Raad aan belang verloren. Dat bleek ook uit het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2007. 58 De Hoge Raad hoefde zich niet uit te laten over het karakter van periodieke uitkering omdat vast stond dat de uitkering de tegenwaarde voor een prestatie vormt. De Hoge Raad oordeelde expliciet dat de aanspraken op de fixed trust tot het regime van box 3 54 Van Dijck 1970. 55 De regeling voor uitkeringen uit trusts kwam onder de Wet IB 1964 ongeveer op hetzelfde neer als onder de Wet IB 2001. Een groot verschil was echter dat er een andere rangorde werd gehanteerd. Eerst werd namelijk getoetst of er sprake was van een vermogensrechtelijke uitkering (nu box 3), en dan pas inkomen uit werk en woning (nu box 1). Een periodieke uitkering die de tegenwaarde van een prestatie vormde onder de Wet IB 1964 werd belast als inkomsten uit vermogen. Hierbij werd de saldomethode toegepast. Dit betekent dat de uitkering belast werd indien en voor zover het totaal van de uitkeringen hoger was dan de waarde van de tegenprestatie (art. 25 lid 1 sub g, Wet IB 1964). Wanneer er geen sprake was van een vermogensrechtelijke uitkering, was belastingheffing mogelijk als periodieke uitkering indien de uitkeringen in rechte vorderbaar waren (art. 30 lid 1 sub c, Wet IB 1964, het huidige art. 3.101 Wet IB 2001). Belastingheffing vond dan plaats over het volledige bedrag van de ontvangen uitkering. Dit is de integraalmethode. De saldomethode was gunstiger voor de belastingplichtige dan de integraalmethode. Bron: J.W.J. De Kort, Uitkeringen uit een trust: periodieke uitkering of inkomen uit sparen en beleggen, NTFR Beschouwingen 2008/9. 56 HR 14 juli 2006, BNB 2007/18 en BNB 2007/19. Een recentere uitspraak met een vrijwel identieke casus betreft Hof Leeuwarden, 26 januari 2010, BK-08/00216 en BK-08/00217, NTFR 2010/440. 57 Het vermogensrechtelijk karakter vormt het inkomen uit sparen en beleggen (box 3) en de overige periodieke uitkering vormt inkomen uit werk en woning (box 1) in de Wet IB 2001. 58 HR 26 oktober 2007, BNB 2008/122. 11

behoren. 59 De uitkering uit een fixed trust kan dus niet aangemerkt worden als een periodieke uitkering als in art. 3.101 Wet IB 2001. 60 De uitkering uit een discretionary trust, die niet in rechte vorderbaar is, moet getoetst worden aan de definitie van periodieke uitkering in art. 3.101 lid 1 sub d Wet IB 2001. De uitkering valt echter niet onder deze omschrijving omdat de uitkering niet ontvangen wordt van een rechtspersoon. Wanneer de niet in rechte vorderbare uitkering van bijvoorbeeld een Antilliaanse Stichting Particulier Fonds of een Liechtensteinse Stiftung afkomstig is, kan de uitkering wel op grond van art. 3.101 lid 1 sub d Wet IB 2001 in box 1 worden belast omdat deze entiteiten rechtspersonen zijn. 61 Inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) De situatie dat de gerechtigdheid van de beneficiary leidt tot het aannemen van een aanmerkelijk belang doet zich niet zo vaak voor. De rechten van een beneficiary op een ab-pakket in de trust kunnen niet zelfstandig aangemerkt worden als aandeel. Het is namelijk de trust zelf die de aandelen bezit en niet de beneficiary. De beneficiary kan wel aangemerkt worden als ab-houder wanneer zijn aanspraak op het vermogen tot de genotsrechten wordt gerekend (art. 4.3 Wet IB 2001). 62 Op grond van art. 4.3 sub a Wet IB 2001 wordt degene die slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen gelijkgesteld met een aandeelhouder. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer het trustvermogen bestaat uit een ab-pakket en de beneficiary jaarlijks gerechtigd is tot het inkomen uit de aandelen. 63 De trust is dan het doorgeefluik. Zij bezit de aandelen, maar de beneficiary is gerechtigd tot de voordelen uit aandelen. 64 Inkomen uit sparen en beleggen (box 3) Wanneer de uitkering nog niet tot box 1 of box 2 inkomen heeft geleid, dient de gerechtigdheid van de beneficiary tot de rendementsgrondslag van box 3 gerekend te worden. Tot de rendementsgrondslag in box 3 behoort bijvoorbeeld ook het recht op een eenmalige uitkering. De aanspraak van de beneficiary wordt gerangschikt onder art. 5.3, lid 2, sub f, Wet IB 2001. Dit betreft de categorie overige vermogensrechten. Van belang is dat de beneficiary daadwerkelijk een vermogensrecht heeft dat een waarde in het economische verkeer heeft (art. 5.19 lid 1 Wet IB 2001). Voor de beneficiary van een fixed trust zal de waardering meestal geen probleem opleveren omdat zij bepaalbare aanspraken hebben op de trust. De beneficiaries van een zuivere discretionary trust hebben echter nog geen bepaalbare aanspraken. Zij hebben enkel een blote verwachting om in de toekomst als 59 HR 26 oktober 2007, BNB 2008/122, r.o. 3.4. 60 HR 14 juli 2006, BNB 2007/18 met noot R.M. Freudenthal. 61 Dit voorbeeld is ontleend aan Hoogwout 2010. 62 De staatssecretaris gaf in Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, p. 100 aan wanneer er sprake kan zijn van genotsrechten: De trust kent een grote diversiteit aan verschijningsvormen. De fiscale kwalificatie van de trust is afhankelijk van de feiten. Als de rechten van de beneficiary op grond van de feiten gelijkgesteld kunnen worden met genotsrechten, zullen voor de tot het trustvermogen behorende ab-aandelen de overgangsbepalingen inzake genotsrechten en aanmerkelijk belang toepassing vinden; indien dit niet zo is vallen de rechten van de beneficiary onder de heffing van box III 63 Voorbeeld ontleend aan: Boer 2011, p. 329. 64 Conclusie A-G 29 juni 2006, V-N 2006/44.8, r.o. 4.8.2. 12

begunstigde te worden aangemerkt en een uitkering te ontvangen. 65 De blote verwachting houdt in dat de beneficiary afhankelijk is van de discretionaire bevoegdheden van de trustee. Zo kan de trustee de bevoegdheid bezitten om geen uitkering aan een bepaalde beneficiary te doen. Wanneer de beneficiary uitsluitend een blote verwachting heeft kan niet gesproken worden van een bezitting met een waarde in het economische verkeer als in art. 5.3 lid 2, sub f Wet IB 2001. 66 De beneficiary wordt niet als rechthebbende op het trustvermogen aangemerkt omdat voor hem een op geld waardeerbaar belang bij het vermogen ontbreekt. 67 De enkele aanwijzing als beneficiary van een discretionary trust leidt dan ook niet belastingheffing, aangezien de beneficiary slechts een verwachting heeft. 68 De beneficiary van een discretionary trust kan echter alsnog in de belastingheffing betrokken worden wanneer de beneficiary een uitkering ontvangt (I), een uitkering wordt toegezegd (II) of er sprake is van een onzuivere discretionary trust (III). Wanneer de beneficiary een uitkering ontvangt, maakt de uitkering na ontvangst deel uit van de rendementsgrondslag van box 3. In het geval de trustee een uitkering toezegt aan de beneficiary verandert het karakter van de beneficiary trust naar een fixed trust. De beneficiary heeft niet langer een blote verwachting, maar een bepaalbare aanspraak. 69 Bij een onzuivere trust worden beneficiaries geacht niet uitsluitend een blote verwachting te hebben maar in feite een afdwingbaar recht. Het gaat hier vaak om een situatie waarin de inspecteur de discretionaire beslissingsbevoegdheid van de trustee ter discussie stelt en aannemelijk wil maken dat de vrije beslissingsbevoegdheid van de trustee niet overeenkomt met de feitelijke situatie. Boer omschrijft de achterliggende veronderstelling van de onzuivere discretionary trust volgt: de settlor die gekozen heeft voor de uiterlijke vormgeving van een discretionary trust, maar die eigenlijk geen discretionaire rechtsverhouding tot stand heeft willen brengen. 70 65 Boer 2011, p. 338. 66 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, p. 115. 67 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, p. 115. 68 Boer 2011, p. 339. 69 Boer 2011, p. 340. 70 Boer 2011, p. 341. 13

Het systeem van de belastbaarheid van de uitkeringen en de gerechtigdheid tot uitkeringen komt schematisch gezien op het volgende neer: Belast in: Uitkering door: Discretionary trust Fixed trust Rechtspersoon Box 1 Nee, de uitkering is niet in rechte vorderbaar en wordt niet ontvangen van een rechtspersoon Nee, de uitkering is in rechte vorderbaar en vormt de tegenwaarde voor een prestatie Ja, wanneer de uitkering niet in rechte vorderbaar is. Box 2 Box 3 (de gerechtigdheid van de beneficiary) Box 3 (er is een uitkering gedaan) Ja, wanneer de beneficiary gelijkgesteld wordt met een abhouder. Nee, de beneficiary heeft enkel een blote verwachting op een uitkering. Ja, na ontvangst maakt de uitkering deel uit van de rendementsgrondslag in box 3 Ja, wanneer de beneficiary gelijkgesteld wordt met een abhouder Ja, de beneficiary heeft een bepaalbare aanspraak op de trust. Ja, na ontvangst maakt de uitkering deel uit van de rendementsgrondslag in box 3. Ja, wanneer de beneficiary gelijkgesteld wordt met een abhouder Ja, wanneer de beneficiary een bepaalbare aanspraak op de trust heeft. Ja, na ontvangst maakt de uitkering deel uit van de rendementsgrondslag in box 3. 1.5 Belastingconstructies Na de uitspraak van de Hoge Raad in de Trustarresten leek het probleem van het heffingsvacuüm opgelost te zijn. Inmiddels is het duidelijk geworden dat de arresten juist een handleiding vormden voor internationale estateplanning. In de Trustarresten heeft de Hoge Raad aangegeven hoe de irrevocable discretionary trust geïnterpreteerd moest worden in het kader van het schenkingsrecht. Het om niet overdragen van vermogen aan de trustee van een irrevocable discretionary trust door een inwoner van Nederland diende beschouwd te worden als een schenking aan de trust tegen het hoge derdentarief. Het instellen van een trust was om die reden meestal niet interessant wanneer de inbrenger van het trustvermogen in Nederland woonde. De heffing van schenkingsrecht kon echter worden voorkomen door een niet-inwoner van Nederland het vermogen in te laten brengen in een trust die gevestigd was in een belastingparadijs. 71 Vanuit Nederlands perspectief was dit een voor het schenkingsrecht onbelaste transactie. Het voordeel van het instellen van een trust of een vergelijkbare rechtsfiguur voor de Wet IB 2001 zat vooral in het fenomeen van het zwevende vermogen, het vermogen dat bij niemand belast kon worden. De tekortschietende fiscale regelgeving zorgde ervoor dat de Belastingdienst er tot 1 januari 2010 heel moeilijk in kon slagen belangen in trusts en andere doelvermogens in de inkomstenbelasting te betrekken. Een voorbeeld van de tekortschietende fiscale regelgeving betreft de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag 3 november 2010. 72 Belanghebbende (hierna: X) woonde in Nederland, maar is in 1964 naar Duitsland geëmigreerd en enige tijd later naar België. In 2003 is X naar Nederland teruggekeerd. X bracht in 1997 vermogen in een irrevocable discretionary trust in Guernsey. In het memorandum bij de trustakte verzocht X 71 De heffing van schenkingsrecht was niet op deze manier te voorkomen in het geval waarin de schenker een Nederlander was en nog geen 10 jaar buiten Nederland woonde. In dat geval zou er wel schenkbelasting zijn verschuldigd (Art. 3 SW 1956). 72 Hof Den Haag 3 november 2010, LJN: BO6298. 14

de trustee om X gedurende haar leven een inkomen uit de trust te verstrekken wanneer zij dat aangaf. De trustee was niet verplicht om aan dit verzoek tegemoet te komen. De belastinginspecteur rekende het vermogen van de trust tot het inkomen uit sparen en beleggen van X op grond van fiscale transparantie. In het geding was de vraag of deze toerekening terecht was. Het Hof oordeelde dat het vermogen niet aan X ter beschikking was blijven staan 73 en dat er geen sprake was van een op geld waardeerbare vordering van X op de trust. X had niet meer dan een blote verwachting op het inkomen en vermogen van de trust. De conclusie van het Hof was dat er op basis van de Nederlandse wetgeving geen belastingheffing mogelijk was. 74 De staatssecretaris ging in cassatie tegen de uitspraak van het Hof, maar heeft het cassatieberoep ingetrokken. De staatssecretaris verwachtte geen succes in cassatie en lichtte toe dat hij voor gevallen zoals in dit arrest het APV-regime in art. 2.14a Wet IB 2001 heeft geïntroduceerd. 75 Voor de belanghebbende in deze zaak is het APV-regime tot 1 januari 2010 nog niet van toepassing. Met ingang van 1 januari 2010 zal het vermogen van de trust op grond van art. 2.14a Wet IB 2001 wel aan X toegerekend worden. 76 1.6 De familiestichting De trust is een buitenlandse rechtsvorm. Ook in Nederland is een voorstel gedaan om een fiscaal aantrekkelijke faciliteit te bieden om vermogen af te zonderen. In 1999 heeft de staatssecretaris de werkgroep Moltmaker 77 ingesteld met de opdracht onderzoek te doen naar de modernisering van de successiewetgeving. Naast een regeling voor de SW 1956 heeft de werkgroep aanbevelingen gedaan voor de Wet IB 2001. De werkgroep heeft haar aanbevelingen verwerkt in het rapport De warme, de koude en de dode hand. Ook de doelvermogens maken hier onderdeel van uit. De werkgroep gaf met betrekking tot de doelvermogens aan dat er grote behoefte bestaat aan een regeling, welke op een civielrechtelijk rechtsgeldige en een fiscaal aantrekkelijke wijze Nederlandse ingezetenen ervan kan weerhouden naar het buitenland te vertrekken of hun vermogen over te brengen naar door buitenlands recht geregeerde rechtsfiguren, zoals trusts of de Nederlands-Antilliaanse Stichting Particulier Fonds. 78 De werkgroep vindt de familiestichting de beste regeling om dit doel te bereiken. De belangrijkste aanbevelingen van de werkgroep voor de familiestichting zijn: I) Tijdens leven kunnen belastingplichtigen vermogen onder brengen in een familiestichting tegen een schenkingstarief van 10%. 79 73 Op basis van het APV-regime in art. 2.14a Wet IB 2001 zou het vermogen toch aan X toegerekend worden. 74 Hof Den Haag 3 november 2010, LJN: BO6298. 75 Hof Den Haag 3 november 2010, VN 2011/23.12. 76 Tenzij X voldoet aan de overgangsregeling in art. 10a.7. Wet IB 2001 77 De werkgroep stond onder voorzitterschap van J.K. Moltmaker. De samenstelling van de werkgroep bestond uit B. de Boer, I. Brouwer, G.F. de Jong AA, C.M. Lambregtse, O.B. Onnes, L.S. Qua, F.Sonneveldt, J.P.M. Stubbé, A.J.M. Uijens, A.W. van der Vegt, H.B.A. Verhoeven, I.J.F.A. van Vijfeijken en S.F.M. Wortmann. 78 Werkgroep Moltmaker, rapport De warme, koude en de dode hand par. 5.2.1. 79 De inbreng tegen het tarief van 10% is aantrekkelijker dan het destijds hoge tarief van 68%. 15

II) (Buitenlandse) doelvermogens worden als non-transparante entiteit behandeld. De familiestichting wordt jaarlijks onderworpen aan een heffing die overeenkomt met de heffing van inkomstenbelasting die verschuldigd zou zijn wanneer de stichting belastingplichtig zou zijn op grond van de Wet IB 2001. De familiestichting wordt dus zelfstandig belastingplichtig voor de Wet IB 2001. III) Het ab-regime is van toepassing op de familiestichting. De werkgroep voorziet in het voorstel in een doorschuifregeling voor ab-aandelen. De aandelen kunnen zo geruisloos in de familiestichting gebracht worden. Voor de familiestichting geldt de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de inbrenger. 80 IV) Een latere uitkering uit de familiestichting wordt gezien als een uitkering van de inbrenger. Hierover is schenkingsbelasting verschuldigd tegen een tarief dat gegolden zou hebben bij een rechtstreekse uitkering door de erflater of schenker aan de verkrijger. 81 Wanneer de familiestichting niet onder het bereik van de Wet IB 2001 zou worden gebracht, zou er een heffingsvacuüm op kunnen treden. De stichting (die geen onderneming mag drijven) is dan niet belastingplichtig voor de Wet IB 2001 en de Wet Vpb 1969. Het kabinet had echter een aantal bezwaren tegen het voorstel van de werkgroep. Het kabinetstandpunt naar aanleiding van het voorstel was dat er nader onderzoek moest worden verricht naar de familiestichting. Het onderzoek zou zich moeten richten op het huidige gebruik van trusts in estateplaning en de wenselijkheid van een familiestichting. 82 De staatssecretaris concludeerde dat de methode van de familiestichting niet werkbaar was. 83 Hij gaf drie argumenten voor dit standpunt. Ten eerste vloeit uit het voorstel voort dat de familiestichting verplicht in Nederland gevestigd moet zijn. Dit zou in strijd kunnen zijn met de Europese regels voor vrijheid van kapitaalverkeer. Daarnaast levert de inpassing van de familiestichting in de inkomstenbelasting een praktisch probleem op omdat de Wet IB 2001 toegepast zou moeten worden op een rechtspersoon. 84 Tot slot leidt het regime van de familiestichting er niet toe dat vermogens in buitenlandse entiteiten in de belastingheffing betrokken kunnen worden. Zelfs niet wanneer het vermogen dienstbaar is aan natuurlijke personen die in Nederland woonachtig zijn. De wetgever heeft per 1 januari 2010 gekozen voor de invoering van het huidige APV-regime. 80 Werkgroep Moltmaker, rapport De warme, koude en de dode hand par. 5.2.2. 81 Werkgroep Moltmaker, rapport De warme, koude en de dode hand par. 5.2.2. 82 Kamerstukken II 2000/01, 27 789, nr. 1, p. 24. 83 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 15. 84 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 15. 16

Hoofdstuk 2 Afzonderen van vermogen vanaf 1 januari 2010 2.1 Inleiding Het APV-regime is met ingang van 1 januari 2010 door de toenmalige staatssecretaris van Financiën ingevoerd om het creëren van onbelast zwevend vermogen door middel van doelvermogens tegen te gaan. In het wetsvoorstel 85 gaf de staatssecretaris vier categorieën van doelvermogens aan. Deze categorieën zijn: I) Afgezonderde particuliere vermogens (APV) II) Sociaal belang behartigende instellingen (SBBI) III) Algemeen nut beogende instellingen (ANBI) IV) Overige doelvermogens. 86 Het APV is vastgelegd in art. 2.14a Wet IB 2001, waarin een toerekeningsfictie is opgenomen. De toerekeningsfictie houdt in dat het APV toegerekend wordt aan degene die het vermogen heeft afgezonderd. 87 Het vermogen wordt dus niet langer aan het doelvermogen als entiteit toegerekend zoals dat vóór 1 januari 2010 bij bijvoorbeeld een trust vaak het geval was. 88 Het APV wordt door de wetgever bij fictie als fiscaal transparant gezien. 89 De toerekening van vermogen aan de inbrenger van een APV komt neer op de schematische weergave in Figuur 1. Figuur 1 Vanaf het jaar 2010 moeten alle APV s aan de fiscus kenbaar worden gemaakt. De inbrenger (of bij zijn overlijden de erfgenamen) moeten in hun belastingaangifte het vermogen van het APV opnemen. Het niet vermelden van betrokkenheid bij een APV levert een onjuiste aangifte op. 90 Voor een onjuiste aangifte kan de belastingplichtige een vergrijpboete opgelegd worden (art. 67d lid 1 AWR). Om belastingplichtigen en hun adviseurs de kans te bieden om (ontmantelde) trust- en stichtingenstructuren te melden heeft de staatssecretaris op 10 augustus 2011 een besluit gepubliceerd met een tegemoetkoming. 91 Voor 85 Kamerstukken II 2008/09, 31 930. 86 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 8. 87 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 8. 88 Een andere toerekening was echter mogelijk op basis van een transparantieovereenkomst. Zie daarvoor par. 1.4.1. 89 Over de fiscale transparantie bestaat in de literatuur discussie. Hierop wordt dieper ingegaan in par. 3.4.2. 90 Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 35, p. 5. 91 Besluit staatssecretaris van Financiën van 18 augustus 2011, Staatscourant 2011, nr. 15048. 17

Belastingplichtigen die zich vóór 1 december 2011 bij de Belastingdienst melden zal, voor zover nodig, goedgekeurd worden dat de inkeerregeling van toepassing is (art. 67n lid 1 AWR). Deze regeling houdt in dat aan de belastingplichtige die binnen twee jaar 92 alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen verstrekt voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is, geen vergrijpboete wordt opgelegd. Opbouw hoofdstuk In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de nationale gevolgen van de invoering van het APV-regime. Allereerst worden verschillende elementen uit de definitie van het APV in art. 2.14a Wet IB nader beschouwd. Daarna komt ook de toerekening aan bod. Vervolgens zal ik het APV en de reële heffing uitgebreider dan de andere onderwerpen in dit hoofdstuk behandelen, omdat deze paragraaf behalve nationale ook veel internationale elementen bevat. Dit is dan ook de enige paragraaf in dit hoofdstuk waarin ik de knelpunten en aanbevelingen uitgebreid behandel. In de daarop volgende paragraaf worden de uitkeringen uit het APV behandeld. Tot slot komt het overgangsrecht ook kort aan bod. 2.2 Verschillende elementen uit de definitie van het APV nader beschouwd 2.2.1 Meer dan bijkomstig particulier belang Onder een afgezonderd particulier vermogen wordt in art. 2.14a lid 2 Wet IB 2001 verstaan: een vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd. Particulier belang Uit de wettekst valt niet op te maken wat onder particulier belang verstaan moet worden. In de Memorie van Toelichting heeft de staatssecretaris aangegeven dat de term particulier inhoudt dat het belang slechts een beperkte groep personen (meestal familie) aangaat. 93 Dit belang kan geen algemeen nut beogend belang of sociaal belang zijn. Bij een particulier belang kan gedacht worden aan een vader die zijn vermogen in een trust inbrengt omdat hij zijn echtgenote en kinderen na zijn overlijden verzorgd achter wil laten. Meer dan bijkomstig Meer dan bijkomstig betekent afhankelijk van de feiten en omstandigheden een belang dat tenminste 10% à 15% particulier belang betreft. 94 Dit percentage dient ter onderscheiding van de Algemeen Nut Beogende Instelling (hierna: ANBI), welke voor tenminste 90% het algemeen belang dient te beogen (art. 6.33 lid 1 sub b Wet IB 2001). De wetgever spreekt over communicerende vaten wanneer het gaat om ANBI s en APV s. ANBI s beogen immers uitsluitend of nagenoeg uitsluitend algemeen nut (tenminste 90%). Een uitloop van particulier belang naar 15% is mogelijk als in een bepaald jaar het particuliere belang wat meer wordt 92 Het gaat hier om uiterlijk twee jaar nadat belastingplichtige een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. Wanneer er een beroep op de inkeerregeling wordt gedaan na het verstrijken van de termijn van twee jaar kan dat leiden tot matiging van de vergrijpboete (Art. 67n lid 2 AWR) 93 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 54. 94 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 57. 18