Casus 10 Om ziek van te worden

Casus 10 Om ziek van te worden De derde casus over ziekte, nu toegespitst op de vraag wanneer iemand recht heeft op een uitkering krachtens de Ziektewet, ervan uitgaande dat een thuiswerkster niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Hoe ligt dan de verhouding tussen de plicht van de werkgever om het loon voor 70% door te betalen en de plicht van de uitvoeringsinstelling om ziekengeld uit te keren? Casus 10 werkt deze verhouding aan de hand van een praktijkvoorbeeld verder uit. Mevrouw Suurbier (36 jaar) heeft twee schoolgaande kinderen, die geleidelijk steeds minder verzorging nodig hebben. Daarom besluit zij naar thuiswerk om te zien. Na enig gezoek blijkt de knopenfabriek Sampelwerk BV geïnteresseerd te zijn. Sampelwerk BV biedt het volgende aan: het bedrijf stuurt mevrouw Suurbier een kist met knopen, die zij per acht aan daartoe meegezonden kaartjes moet bevestigen (een geroutineerd persoon kan een tempo van tien per uur realiseren). Zijn alle knopen op deze manier verwerkt, dan geeft mevrouw Suurbier dit telefonisch te kennen. Sampelwerk BV haalt de kist met kaartjes (en knopen) thuis bij mevrouw Suurbier op, betaalt haar 0,50 voor ieder vol kaartje en brengt tegelijkertijd een nieuwe kist met knopen mee, die ook weer op de betreffende kaartjes moeten worden aangebracht. Mevrouw Suurbier verplicht zich ten minste twaalf kisten per jaar af te nemen, het liefst iedere maand één, maar op dit punt is afwijking toegestaan. Mevrouw Suurbier stemt in met het aanbod. De overeenkomst gaat in per 1 juli 2007. Twee jaar verricht mevrouw Suurbier bovengenoemde werkzaamheden. In oktober 2009 raakt zij bij een verkeersongeval betrokken en breekt een arm en een paar ribben. Zij bericht het Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen (UWV) dat zij dientengevolge haar knopenwerk voorlopig niet kan verrichten en vraagt wat zij moet doen om in aanmerking te komen voor een uitkering krachtens de Ziektewet. Daarop heeft u geen recht, antwoordt de betreffende medewerker van het UWV, u hebt Casus 10 - Om ziek van te worden 1

namelijk een arbeidsovereenkomst met Sampelwerk gesloten en daarom rust op uw werkgever een loondoorbetalingsplicht. Trouwens, ook al het feit dat Sampelwerk nooit premies krachtens de sociale verzekeringswetten voor u heeft afgedragen, maakt dat u geen recht heeft op ziekengeld. Ga na of dit antwoord van de medewerker van het UWV correct is. Kanttekening verdient daarbij dat het werk van mevrouw Suurbier uitsluitend door thuiswerkers wordt gedaan en niet wordt verricht in de fabriek van Sampelwerk. Betrek bij uw antwoord zowel het BW als de Ziektewet. Uitwerking Begrip verzekerde (art. 3, 4 en 5 ZW en WW) Bij de beantwoording van deze casus dienen allereerst twee vragen te worden gesteld en beantwoord: 1 Rust op een werkgever de plicht tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte van de werknemer en zo ja, gedurende welke periode en voor welk percentage? 2 Heeft de betrokken werknemer recht op een uitkering krachtens de ZW? Het antwoord op de eerste vraag is uitgebreid in casus 13 aan bod gekomen. Aldaar bleek dat een werkgever alleen ten opzichte van degenen die een arbeidsovereenkomst met hem hebben gesloten, verplicht is bij ziekte het loon voor 70% gedurende maximaal 104 weken door te betalen. Wil iemand recht hebben op een ZWuitkering, dan zal hij onder meer aan de belangrijke voorwaarde moeten voldoen dat hij als verzekerde kan worden aangemerkt. Wanneer is dat het geval? De ZW en WW kennen eenzelfde systematiek betreffende de vraag, wie als verzekerde moet worden aangemerkt. Uitgangspunt vormen art. 20 ZW en art. 15 WW van genoemde wetten: verzekerd zijn werknemers (in de zin van die wetten). Daaropvolgend staat in art. 3 van de ZW en WW: Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Startpunt is derhalve dat verzekerd zijn degenen die in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staan. Dat 2 Praktisch Arbeidsrecht

zijn, anders gezegd, zij die op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW arbeid verrichten. De kring van verzekerden van genoemde wetten is echter groter dan deze groep. Als is vastgesteld dat iemand niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat omdat deze persoon geen werknemer is in de zin van art. 7:610 BW, kan toch van verzekering sprake zijn krachtens art. 4 lid 1 en 5 ZW en WW. Het gaat hier om de zogenoemde fictieve dienstbetrekkingen. In art. 4 lid 1 van genoemde wetten wordt een aantal specifieke arbeidsverhoudingen vermeld, die als dienstbetrekking worden beschouwd en op grond waarvan men verzekerde is. In art. 5 van bedoelde wetten worden vier categorieën arbeidsverhoudingen genoemd die eveneens bij of krachtens AMvB als dienstbetrekking kunnen worden aangemerkt. Deze materie wordt nader geregeld in het Besluit van 24 december 1986, Stb. 655 (Rariteiten-KB). Zoals hieronder nog zal blijken, worden in dit KB naast en/of in aanvulling op specifiek genoemde beroepen, extra criteria genoemd waaraan moet zijn voldaan, wil men op basis van art. 5 een dienstbetrekking in de zin van de ZW en de WW zijn aangegaan en dus verzekerd zijn. Voor de vraag, samenvattend, of iemand een verzekerde is krachtens de ZW/ WW moet eerst worden nagegaan of betrokkene werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst; zo neen, dan dient men na te gaan of betrokkene op de grondslag van art. 4 ZW/ WW een (fictieve) dienstbetrekking is aangegaan; zo neen, dan dient men ten slotte te onderzoeken of betrokkene op de grondslag van art. 5 ZW/ WW en genoemd KB uit 1986 in een (fictieve) dienstbetrekking werkzaam is. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Verricht mevrouw Suurbier haar werk voor Sampelwerk BV op basis van een arbeidsovereenkomst? In casus 1 is reeds op de vereisten van art. 7:610 BW ingegaan. Evenals daar is in de onderhavige casus problematisch of er wel van een gezagsverhouding tussen Sampelwerk BV en Suurbier kan worden gesproken. De Hoge Raad nu heeft in zijn arrest van 17 november 1978, NJ 1978, 140, m.n. PAS met betrekking tot een thuiswerkster geoordeeld dat de rechtbank terecht had aangenomen dat het feit dat de betrokken persoon vrij is het werk Casus 10 - Om ziek van te worden 3

zelf in te delen en de werkuren te bepalen, niet doorslaggevend is om te concluderen dat er geen gezagsverhouding tussen partijen zou zijn. Met name het feit dat de rechtbank had vastgesteld dat de werkneemster in kwestie verplicht was tot een minimale hoeveelheid werk per dag en de omstandigheid dat de werkzaamheden tot de gewone bedrijfsarbeid behoorden, waren reden voor de Hoge Raad het standpunt te onderschrijven dat de werkgever gezag over de betrokken werkneemster uitoefende. Tevens speelde een rol dat vanuit het bedrijf voorafgaande aan de arbeid, instructies aan de thuiswerkster over de wijze van uitvoering van het werk werden gegeven. Wanneer we dit oordeel vertalen naar de onderhavige casus, dan blijkt in de eerste plaats dat mevrouw Suurbier (gegeven het feit dat inherent aan thuiswerk is dat de betrokkene vrij is het werk in te delen en de werkuren te bepalen) niet verplicht is tot een minimale hoeveelheid werk per dag. Zij heeft wel ingestemd met een minimale productie per jaar (namelijk twaalf kisten), maar een dergelijke norm lijkt beduidend minder stringent gezien het gezagscriterium dan een verplichte dagelijkse productie. In de tweede plaats is aannemelijk dat het vasthechten van knopen op daartoe bestemde kaartjes niet tot de gewone bedrijfsarbeid van Sampelwerk BV behoort, nu de casus vermeldt dat het thuiswerk van mevrouw Suurbier niet ook in de fabriek van Sampelwerk BV wordt verricht. Over eventuele instructies zwijgt de casus. Per saldo zou het dan ook geen verbazing wekken wanneer de rechter tot de opvatting komt dat op basis van een vergelijking met genoemd arrest, tussen mevrouw Suurbier en Sampelwerk BV geen gezagsverhouding bestaat en dat eerstgenoemde derhalve ook niet op basis van een arbeidsovereenkomst haar werkzaamheden verricht. Er is geen reden te veronderstellen dat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) de hoogste rechter voor geschillen betreffende de sociale zekerheid in dit opzicht een ander oordeel zou hebben dan de Hoge Raad (vergelijk bijvoorbeeld CRvB 31 januari 1984, RSV 1984, 156; CRvB 27 maart 1984, RSV 1984, 157 en CRvB 2 mei 1986, RSV 1987, 155). Nu aldus vermoedelijk zal worden geconstateerd dat er geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, rijst de vraag of er wellicht een fictieve dienstbetrekking moet worden aangenomen. 4 Praktisch Arbeidsrecht

Lezing van art. 4 ZW leert dat geen van de aldaar genoemde arbeidsverhoudingen op de rechtsrelatie tussen Sampelwerk BV en mevrouw Suurbier van toepassing is. Resteert art. 5 en het daarop uitgevaardigde KB uit 1986. Art. 1 lid 1 van dit KB spreekt duidelijke taal: als dienstbetrekking in de zin van de ZW en WW wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die als thuiswerker arbeid verricht en van de persoon die hem als hulp bij het verrichten van zijn arbeid bijstaat, indien zij deze arbeid persoonlijk verrichten. Naast dit vereiste van persoonlijke arbeidsverrichting noemt het tweede lid van hetzelfde artikel nog drie voorwaarden waarvan de eerste twee voor de onderhavige casus relevant zijn: een arbeidsverhouding uit het eerste lid wordt pas als dienstbetrekking beschouwd indien zij is aangegaan voor een aaneengesloten periode van ten minste dertig dagen en het bruto-inkomen uit deze arbeidsverhouding per maand doorgaans ten minste 40% van het van toepassing zijnde minimumloon bedraagt. De casus geeft geen enkele reden te veronderstellen dat mevrouw Suurbier het werk niet persoonlijk zou verrichten. Ook is haar arbeidsverhouding met Sampelwerk BV van een beslist langere duur dan de genoemde dertig dagen. Of zij ook 40% van het toepasselijke minimumloon per maand verdient (= circa 600 bruto) kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Ervan uitgaande dat mevrouw Suurbier na ruim twee jaar een geroutineerd persoon ten opzichte van het betreffende knopenwerk is, zou zij ongeveer 6 bruto per uur verdienen. Besteedt zij gemiddeld ongeveer 25 uur per week van haar tijd aan het werk voor Sampelwerk BV, dan haalt zij de in het KB vastgestelde norm. Gaan we hiervan uit dan luidt de conclusie dat mevrouw Suurbier ex art. 5 ZW jo. art. 1 lid 1 en 2 van genoemd KB uit 1986 als verzekerde in de zin van de Ziektewet moet worden beschouwd. Het antwoord zal dus luiden dat de medewerker van het UWV het bij het verkeerde eind heeft wat betreft de vraag of mevrouw Suurbier werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Vermoedelijk moet het antwoord ontkennend luiden. Wel is mevrouw Suurbier verzekerde in de zin van de Ziektewet en zal zij (omdat zij ook voldoet aan de voorwaarden van art. 19; zie casus 13) recht hebben op ziekengeld. Moet niettemin toch tot een ander oordeel worden gekomen, omdat Sampelwerk BV geen premies krachtens de sociale- 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 10 - Om ziek van te worden 5

verzekeringswetten heeft afgedragen? Nee. Als men voldoet aan de voorwaarden van verzekerde, is men van rechtswege ook daadwerkelijk verzekerd, ongeacht de vraag of premie in het kader van de betreffende dienstbetrekking door de werkgever is afgedragen. Sampelwerk BV zal uiteraard met een naheffingsvordering van het UWV voor niet-betaalde premies worden geconfronteerd. 6 Praktisch Arbeidsrecht