De invloed van publiekrechtelijke normen op de zorginkoopprocedure: een begrenzing van de contractsvrijheid?

De invloed van publiekrechtelijke normen op de zorginkoopprocedure: een begrenzing van de contractsvrijheid? De bijzondere positie van de zorgverzekeraar Student: Nino van der Meer Mohr Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: mw. prof. mr. dr. A.J.C. de Moor-van Vugt September 2014

VOORWOORD 16909 woorden. Het resultaat van een aantal maanden hard werken ligt voor u. Met deze scriptie zal ik de Master Privaatrecht, variant Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam afronden. Het betreft een onderzoek naar de positie van de zorgverzekeraar op de zorginkoopmarkt en reflecteert de stand van zaken tot en met 1 september 2014. In dit voorwoord maak ik graag van de gelegenheid gebruik om de mensen te bedanken die mij hebben begeleid en ondersteund bij het schrijven van deze scriptie. Mijn dank gaat uit naar Adrienne De Moor-Van de Vugt. Graag wil ik haar bedanken voor de tijd die zij heeft vrijgemaakt, haar goede begeleiding in persoon en op afstand en haar bruikbare adviezen. Ook wil ik graag Gerard De Vries bedanken voor zijn sturing gedurende het beginproces van dit schrijven en voor zijn optreden als tweede lezer. Daarnaast wil ik Joris bedanken voor zijn bemoedigende woorden en zijn kritische blik, en een woord van dank voor mijn ouders die ik erg dankbaar ben voor hun steun gedurende de afgelopen studiejaren. Tot slot wil ik Loyens & Loeff bedanken voor de mogelijkheid om tijdens een scriptiestage een start te maken met het schrijven van deze scriptie. Na ruim 6 jaar studeren ben ik er nu echt klaar voor! Nino van der Meer Mohr Amsterdam, september 2014 2

INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING... 4 1.1 INTRODUCTIE TOT HET ONDERWERP... 4 1.2 CENTRALE ONDERZOEKSVRAAG EN DEELVRAGEN... 6 1.3 METHODOLOGIE... 7 1.4 PLAN VAN AANPAK... 7 2. MARKTWERKING IN DE ZORG... 9 2.1 INTRODUCTIE... 9 2.2 ZORGMARKT IN TRANSITIE... 10 2.2.1 Wettelijk kader...10 2.2.2 De zorginkoopprocedure en de rol van zorgverzekeraars...11 2.2.3 De relatie tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder...13 2.3 VOORLOPIGE CONCLUSIE... 15 3. PUBLIEKRECHTELIJKE NORMEN VANUIT HET AANBESTEDINGSRECHT... 17 3.1 INTRODUCTIE... 17 3.2 PRIVATE AANBESTEDINGEN... 19 3.2.1 Aanbestedingsnormen in civiele procedures over zorginkoop...19 3.2.2 Het KLM/CCC-arrest...21 3.4 DE ZORGVERZEKERAAR ALS AANBESTEDENDE DIENST... 23 3.4.1 Rb. Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:4205 (CZ/Hollister)...23 3.4.2 Behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard...24 3.5 VOORLOPIGE CONCLUSIE... 28 4. BEGRENZING CONTRACTSVRIJHEID ONDER INVLOED VAN HET MEDEDINGINGSRECHT... 30 4.1 INTRODUCTIE... 30 4.2 MACHTSPOSITIE IN CIVIELE PROCEDURES... 31 4.2 UITOEFENING BEVOEGDHEDEN ACM EN NZA... 33 4.3 VOORLOPIGE CONCLUSIE... 36 5. ANALYSE... 40 5.1 BIJZONDERE POSITIE ZORGVERZEKERAAR... 40 5.2 PUBLIEKRECHTELIJKE NORMEN UIT HET AANBESTEDINGSRECHT... 41 5.3 PUBLIEKRECHTELIJKE NORM ECONOMISCHE MACHTSPOSITIE... 41 5.3 CONCLUSIE... 42 6. LITERATUURLIJST... 44 7. BIJLAGE 1... 48 3

1. INLEIDING 1.1 Introductie tot het onderwerp Dat het privaatrecht en het publiekrecht niet altijd strikt van elkaar te onderscheiden zijn en dat het toepasselijke recht in sommige rechtsverhoudingen een gemengd karakter heeft, is geen nieuw verschijnsel. De samenloop van privaatrecht en publiekrecht neemt echter de laatste jaren, mede onder invloed van EU-recht, toe. Opmerkelijk is dat de meeste literatuur met betrekking tot de convergentie van deze twee rechtsgebieden ziet op de situatie waarin de overheid via de privaatrechtelijke weg een publieke taak vervult en alsnog aan bestuursrechtelijke normen heeft te voldoen. Andersom lijken publiekrechtelijke normen hun intrede in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen te doen. De zorginkoopprocedure is hier een uitstekend voorbeeld van. Sinds de wetgever in 2006 het zorgstelsel fundamenteel wijzigde en marktwerking in de zorg introduceerde, zit de zorgsector in een gecompliceerde overgangssituatie. Het systeem van centrale aanbodsturing maakte plaats voor een vraaggestuurd systeem, waarbij de wetgever de zorgverzekeraar een aanzienlijke verantwoordelijkheid voor de toegankelijkheid, kwaliteit van de zorg, alsmede beheersing van de kosten van de zorg toebedeelde. De zorgverzekeraars hebben daarbij voor een belangrijk deel de ordende functie die voorheen bij de overheid berustte, overgenomen. Deze centrale rol in het vernieuwde zorgstelsel vervullen zij in belangrijke mate door de zorgvraag van hun verzekerden te bundelen en zorg selectief in te kopen door het selecteren van zorgaanbieders voor contractering. Over de exacte invulling van deze nieuwe rol van de zorgverzekeraars wordt regelmatig gediscussieerd. Het thema zorginkoop staat dan ook veel in de belangstelling, waarbij zowel de politiek als de rechterlijke macht niet altijd even goed lijken te weten hoe nu om te gaan met de positie van deze nieuwe zorgverzekeraar. Hoewel de rechtsbetrekking tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders een civielrechtelijke rechtsverhouding is, blijkt dat naast de publiekrechtelijke randvoorwaarden die de wetgever aan de betrokken partijen stelt, publiekrechtelijke normen door tussenkomst van de civiele rechter steeds vaker hun intrede doen. Dit scriptieonderzoek zal zich toespitsen op de invloed van publiekrechtelijke normen op de zorginkoopprocedure door civielrechtelijke handhaving; en meer in het bijzonder op de wijze waarop normen uit het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht door de civiele rechter gehanteerd worden om de contractsvrijheid van zorgverzekeraars aan banden te leggen. Zoals in hoofdstuk 2 zal worden toegelicht, wordt zorg 4

niet alleen door zorgverzekeraars ingekocht, maar ook door zorgkantoren. In deze afstudeerscriptie worden beide gezamenlijk aangeduid als ziektekostenverzekeraar. Met betrekking tot de positie van ziektekostenverzekeraar in de zorginkoopprocedure zijn er twee opvallende ontwikkelingen in de jurisprudentie te onderscheiden. De eerste lijn in de rechtspraak is de invloed van aanbestedingsregels op het inkoopbeleid dat de ziektekostenverzekeraar voert. De tweede lijn ziet op de gevolgen van de rechtelijke overweging dat ziektekostenverzekeraars een economische machtspositie (in de zin van de Mededingingswet) hebben. Omdat deze lijnen vaak in dezelfde procedures door de rechter worden gevolgd en de gevolgen van deze kaders deels overlappen, is niet altijd duidelijk wanneer de contractsvrijheid nu wordt begrenst door gevolgtrekkingen die haar oorsprong vinden in het aanbestedingsrecht of in het mededingingsrecht. Deze scriptie tracht ook hier duidelijkheid in aan te brengen. Afgelopen jaren lijkt er een tendens gaande te zijn waarbij verscheidene rechters in de gevallen waarin een ziektekostenverzekeraar zorg inkoopt door middel van een private aanbestedingsprocedure of een daarmee vergelijkbare inkoopprocedure de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing achten. Een private aanbesteding is een aanbestedingsprocedure gestart door een partij die niet aanbestedingsplichtig is; de procedure is derhalve vrijwillig en voltrekt zich in beginsel binnen de door de private partij gestelde regels. In een aantal procedures verklaarde de rechter zelfs de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing ondanks het feit dat de ziektekostenverzekeraar deze beginselen nadrukkelijk had uitgesloten. Hoewel dit reeds een opmerkelijke ontwikkeling is, gezien het feit het om private partijen gaat die vrijwillig voor een dergelijke procedure kiezen, ging de rechtbank Zeeland-West-Brabant recentelijk nog een stap verder. Voor het eerst oordeelde een rechter dat een zorgverzekeraar een publiekrechtelijke instelling in de zin van de aanbestedingswet is en zodoende aanbestedingsplichtig is. 1 Houdt deze uitspraak in hoger beroep stand, dan heeft dit grote gevolgen voor de inkoop van zorg door ziektekostenverzekeraars. Zorgverzekeraars èn zorgkantoren zullen dan overeenkomstig de regels van het aanbestedingsrecht zorg moeten inkopen, hetgeen verstrekkende gevolgen heeft voor hun contractsvrijheid. Vooral voor zorgverzekeraars zijn dit belangrijke ontwikkelingen. Eventuele begrenzingen aan hun contractsvrijheid is van groot belang voor de mate waarin zij in staat zijn zorg selectief in te kopen en zodoende hun rol als regisseur op de zorgmarkt kunnen uitoefenen. Een tweede lijn in de jurisprudentie die de contractsvrijheid van zorgverzekeraars lijkt te begrenzen, heeft betrekking op de wijze waarop de civiele rechter in de beoordeling van de 1 Rb. Zeeland-West-Brabant, 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205 5

positie van de ziektekostenverzekeraar aansluiting lijkt te zoeken bij normen uit het mededingingsrecht. Zorgaanbieders vinden geregeld de weg naar de rechter om tegen de inkoopmacht van zorgverzekeraars te strijden. Bij de beoordeling van dergelijke geschillen lijkt de civiele rechter aansluiting te zoeken bij de norm economische machtspositie uit het mededingingsrecht. Zonder echter van misbruik van machtspositie te spreken de Mededingingswet verbiedt uitsluitend misbruik van machtspositie en niet het hebben van een machtspositie als dusdanig lijkt de civiele rechter als gevolg van de vermeende machtspositie eisen te stellen aan het inkoopbeleid van zorgverzekeraars. Men kan zich afvragen in hoeverre deze norm uit het mededingingsrecht zich leent voor de wijze waarop deze door civiele rechters in procedures omtrent de zorginkoop wordt toegepast. Niet in het minst vanwege de complexiteit die gepaard gaat met het vaststellen van een economische machtspositie en vanwege het uitgangspunt dat ingrijpen op grond van een economische machtspositie pas geboden is wanneer een dergelijke machtspositie wordt misbruikt. Daarnaast is deze ontwikkeling des te relevanter, daar de Tweede Kamer recent een wetsvoorstel heeft aangenomen waaruit blijkt dat de wetgever voornemens is deze lijn in de jurisprudentie (deels) over te nemen. De ontwikkelingen met betrekking tot de invloed van publiekrechtelijke normen op de contractsvrijheid van verzekeraars bij de inkoop van zorg, lijken niet in lijn te zijn met de rol van de zorgverzekeraar die de wetgever met de introductie van marktwerking in de zorg voor ogen had. In deze afstudeerscriptie zal de invloed van dergelijke normen op de civielrechtelijke zorginkoopprocedure onderzocht worden en met name de wijze waarop civiele rechters normen uit het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht gebruiken om de contractsvrijheid van de zorgverzekeraar aan banden te leggen. Het onderzoek krijgt vorm aan de hand van actuele ontwikkelingen op het gebied van de zorginkoop, met als uiteindelijke doel inzichtelijk te maken op welke wijze zorgverzekeraars onderworpen kunnen zijn aan normen uit het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. 1.2 Centrale onderzoeksvraag en deelvragen In deze afstudeerscriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal: In hoeverre rechtvaardigt de bijzondere positie van de zorgverzekeraar op de zorgmarkt strengere eisen aan zijn contractsvrijheid tijdens de inkoop van zorg? Om tot een beantwoording van de centrale onderzoeksvraag te komen, zullen de volgende drie deelvragen leidend zijn in het onderzoek. 6

1. Neemt de zorgverzekeraar een bijzondere positie in op de zorginkoopmarkt? en zo ja, waaruit bestaat deze bijzondere positie? 2. Welke rol spelen normen uit het aanbestedingsrecht bij deze begrenzing van de contractsvrijheid? En op welke wijze vinden deze toepassing? 3. Welke rol spelen normen uit het mededingingsrecht bij deze begrenzing van de contractsvrijheid? En op welke wijze vinden deze toepassing? 1.3 Methodologie De meerwaarde van dit schrijven vindt zich in het onderzoeken van de invloed van publiekrechtelijke normen uit het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht op de zorginkoopprocedure. Het onderzoek bestaat uit een analyse van jurisprudentie, wetgeving en literatuuronderzoek, met als uiteindelijke doel de wijze waarop publiekrechtelijke normen de contractsvrijheid van zorgverzekeraars beperken, inzichtelijk te maken. Met dit schrijven wordt getracht een handreiking te bieden aan de bij de zorginkoop betrokken partijen door in kaart te brengen op welke wijze zorgverzekeraars onderworpen kunnen zijn aan (zorgvuldigheids)normen uit het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Wellicht dat civiele rechters een dergelijke handreiking eveneens kunnen gebruiken bij het hanteren van de juiste normen bij het inkopen van zorg. 1.4 Plan van aanpak Om de ontwikkelingen in de jurisprudentie in perspectief te kunnen plaatsen, is inzicht in het zorgstelsel en de positie van de zorgverzekeraar op de zorginkoopmarkt vereist. Het onderzoek zal daarom aanvangen met een introductie in het Nederlandse zorgstelsel, waarbij onderzocht wordt of de zorgverzekeraar een bijzondere positie op de zorginkoopmarkt toekomt. Hierbij zal onder meer aandacht zijn voor de visie van de wetgever op de door de verzekeraar te spelen rol, de beweegredenen om marktwerking in de zorg te introduceren en de afhankelijkheidsrelatie tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder. In hoofdstuk 3 worden vervolgens de ontwikkelingen in de rechtspraak met betrekking tot de toepasselijkheid van aanbestedingsregels op de zorginkoopprocedure en de beperking van de contractsvrijheid van de zorgverzekeraar door het aanbestedingsrecht nader bestudeerd. Geanalyseerd zal worden op welke wijze de civiele rechter normen uit het aanbestedingsrecht in procedures omtrent zorginkoop toepast, waarbij zowel de jurisprudentie over de toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen in private aanbestedingen en daarmee vergelijkbare inkoopprocedures aan bod zal komen, alsmede een recent vonnis waar een zorgverzekeraar door de rechter als aanbestedende dienst werd aangemerkt. Getoetst zal worden aan rechtspraak van de Hoge Raad en eveneens aan jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU ). 7

In het vierde hoofdstuk komt de wijze waarop de civiele rechter eisen aan het inkoopbeleid van zorgverzekeraars stelt met een (impliciet) beroep op normen uit het mededingingsrecht aan bod. Eveneens zal onder meer aandacht zijn voor de bevoegdheden die de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa ) hebben om op te treden tegen machtsposities in de zorgsector en voor de visie van de mededingingsautoriteiten op een eventuele inkoopmacht aan de zijde van de zorgverzekeraar. Besloten wordt met een analyse over de invloed van publiekrechtelijke normen uit het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht op de civielrechtelijke zorginkoopprocedure. 8

2. MARKTWERKING IN DE ZORG 2.1 Introductie In 2006 is de Nederlandse gezondheidswetgeving aanzienlijk gewijzigd. Voorafgaand aan deze herziening kende Nederland een versnipperd stelsel van ziektekostenverzekering. Meer dan zestig procent van de Nederlanders had een wettelijke ziekenfondsverzekering, terwijl de rest van de bevolking uitgezonderd zij die op basis van een ambtelijke ziektekostenverzekering waren verzekerd was aangewezen op een particuliere ziektekostenverzekering verstrekt door private verzekeraars. 2 Daarnaast gold sinds 1968 de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ ) op grond waarvan alle ingezetenen van Nederland verzekerd zijn tegen zware medische risico s die geacht worden privaat onverzekerbaar te zijn: zorgvormen die betrekking hebben op langdurige verzorging. Vanwege de alsmaar toenemende kosten in de zorg zag de regering zich genoodzaakt de zorgverstrekkers strikte regels op te leggen. Deze regels hadden tevens het gevolg dat de prikkels voor innovatie en doelmatige zorg verdwenen. Zodoende was het noodzaak het oude systeem te hervormen tot een betaalbare en levensvatbare gezondheidszorg. Sinds 1 januari 2006 kent Nederland één wettelijk verzekeringsregime voor alle ingezetenen op basis van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw ) en de AWBZ. Deze stelselherziening was ingegeven vanuit de wens van de wetgever om marktwerking in de zorgsector te introduceren om doelmatigheid en betaalbaarheid in de zorg te stimuleren. In dit hoofdstuk staat de transitie van de zorgmarkt centraal. Onderzocht wordt of de zorgverzekeraar sinds de introductie van markwerking in de zorg een bijzondere positie toekomt. Dit onderzoek krijgt vorm door allereerst het wettelijk kader waarbinnen de zorginkoop plaatsvindt, uiteen te zetten. Vervolgens worden de rol van de zorgverzekeraar op de zorginkoopmarkt en de verschillende methoden van zorginkoop nader bestudeerd. Tot slot wordt de afhankelijkheidsrelatie tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder onder de loep genomen. Alvorens van start te gaan is het belangrijk het onderscheid in begrippen tussen zorgverzekeraar, zorgkantoor, ziektekostenverzekeraar en ziekenfonds helder te hebben. In dit schrijven wordt met het begrip zorgverzekeraar de verzekeraar bedoeld die zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet levert en inkoopt. Wanneer het begrip zorgkantoor gebruikt wordt, wordt de AWBZ-verzekeraar bedoeld die op grond van regelgeving is aangewezen om de AWBZ- 2 Van Donk 2009, p. 157. 9

taken uit te voeren. 3 Zorgkantoren voeren de AWBZ uit namens een van de 12 zorgverzekeraars die als het ware benoemd zijn als beheerder van het zorgkantoor in een bepaalde regio. 4 Het begrip ziektekostenverzekeraar wordt gebruikt voor de zorgverzekeraar en het zorgkantoor. 5 Tot slot wordt met een ziekenfonds bedoeld de verzekeraar die voor de herziening van het zorgstelsel zorg op grond van de oude Ziekenfondswet inkocht en leverde. 6 2.2 Zorgmarkt in transitie 2.2.1 Wettelijk kader Het systeem van centrale overheidssturing werd in 2006 verruild voor een meer decentraal georganiseerd stelsel van gereguleerde concurrentie. Op de zorgverzekeringsmarkt concurreren zorgverzekeraars om de gunst van de verzekerden. Zorgverzekeraars zullen hun premies zo moeten vaststellen en de kwaliteit en de voorwaarden dusdanig moeten regelen dat consumenten bij hen een zorgverzekering willen afsluiten. 7 De zorgverzekeraars kopen vervolgens namens hun verzekerden zorg in bij zorgaanbieders en in dat kader maken zij afspraken over de prijs en de kwaliteit van de zorg. Doordat de zorgverzekeraars vrij in hun keuze zijn met welke zorgaanbieders zij wensen te contracteren, dwingen zij zorgaanbieders om met elkaar te concurreren, waardoor zo is de gedachte de kwaliteit van de geboden zorg toeneemt tegen een scherpere prijs. Is de verzekerde niet tevreden met de door zijn verzekeraar aangeboden zorg, dan kan hij jaarlijks van verzekeraar veranderen. 8 De wisselwerking tussen de zorginkoopmarkt, de zorgverzekeringsmarkt en de zorgverleningsmarkt, ook wel de zorgdriehoek genoemd, wordt beschouwd als de drijvende kracht van de in de zorg gewenste marktwerking: burgers krijgen meer financiële verantwoordelijkheden en meer keuzemogelijkheden bij het bepalen van hun zorgverzekering; zorgverzekeraars dienen zich in onderlinge concurrentie actiever in te spannen om een gunstige prijs/prestatieverhouding bij zorgaanbieders te bedingen; en zorgaanbieders zullen op hun beurt meer prestatiegericht moeten werken om doelmatige en kwalitatief hoogstaande zorg te leveren. Het systeem dat door deze driehoeksrelatie ontstaat, is een systeem van checks and balances, waarin de hoofdrol is weggelegd voor de zorgverzekeraar. 9 3 Besluit aanwijzing administratie-instellingen bijzondere ziektekosten 4 http://www.nza.nl/regelgeving/wetgeving/awbz/achtergrond-zorgkantoren/ 5 tezamen met particuliere ziektekostenverzekeraars die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van verzekeraar mag uitoefenen gezamenlijk: art. 1 sub f Wmg. 6 art. 1 en 34 Ziekenfondswet (oud) 7 De Zorgverzekeringswet verplicht iedereen die legaal in Nederland woont en die verzekerd is ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ( AWBZ ), een zorgverzekering te sluiten. Er is geen sprake meer van een verzekering van rechtswege, zoals bij de ziekenfondsverzekering wel het geval was. Bij het sluiten van een zorgverzekering zijn burgers vrij in hun keuze om een bepaalde zorgverzekeraar te kiezen. 8 Dit wordt ook wel stemmen met de voeten genoemd. 9 Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3. p. 2-6. 10

Met de invoering van de Zorgverzekeringswet heeft de regering bewust voor een privaatrechtelijke vormgeving van de ziektekostenverzekering gekozen. Zorgverzekeraars worden geacht gewone schadeverzekeraars te zijn, zij lopen economisch risico in hun bedrijfsvoering en het is hen toegestaan de zorgverzekering met winstoogmerk uit te voeren. Van geheel vrije marktwerking in de zorg is echter geen sprake. De marktwerking moet zich voltrekken binnen door de overheid gestelde grenzen. Volgens de overheid is de zorgmarkt immers geen gewone markt, maar een bijzondere markt die overheidsregulering vereist. 10 Om het solidaire karakter van de zorgverzekering te behouden, heeft de zorgverzekeraar te maken met enkele belangrijke beperkingen op grond van de Zvw. Te denken valt aan de acceptatieplicht 11 van verzekerden voor de zorgverzekeraars, de zorgplicht, 12 het verbod op premiedifferentiatie, 13 het wettelijk vastgestelde verzekeringspakket 14 en de wijze van financiering. 15 2.2.2 De zorginkoopprocedure en de rol van zorgverzekeraars Zorgverzekeraars zijn in beginsel vrij te bepalen met wie zij contracteren en onder welke voorwaarden zij een contract willen aangaan. De contracteerplicht die voorheen op basis van de AWBZ en de Ziekenfondswet gold, bestaat niet meer. 16 Een dergelijke contracteerplicht leidde tot een onevenwichtige zwakke onderhandelingspositie van de ziekenfondsen omdat zij geacht werden te contracteren met alle wettelijk toegelaten zorgaanbieders die binnen het werkgebied van de ziekenfondsen hun beroep uitoefenden. Onder de Zvw is dit dus nadrukkelijk anders. De Zvw voorziet weliswaar in een mogelijkheid een contracteerplicht op te leggen, 17 van deze mogelijkheid is tot heden echter nooit gebruik gemaakt. Het is dan ook de bedoeling van de wetgever de zorgverzekeraar zo veel mogelijk in staat te stellen zijn verantwoordelijkheid voor de toegankelijkheid, kwaliteit en de beheersing van de kosten van de zorg te nemen en zijn rol als hoeder van het consumentenbelang zo goed mogelijk te vervullen. In zijn contracteervrijheid is de zorgverzekeraar echter wel gebonden aan zijn zorgplicht jegens zijn verzekerden. 18 Met de stelselherziening van de gezondheidszorg hebben de zorgverzekeraars in hun uitvoerende rol van selectieve zorginkoper een zorgplicht opgelegd 10 Het recht op gezondheidszorg wordt gezien als een van de fundamentele rechten van onze samenleving en behoeft bescherming. Gedacht kan worden aan situaties waarin er een tekort in het zorgaanbod ontstaat, waardoor er een aanzienlijk risico op forse prijsstijgingen bestaat die de toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg in gevaar brengen. Als mogelijke oplossing hiervoor kan de overheid bijvoorbeeld maximumtarieven voor bepaalde vormen van zorg vaststellen. 11 Art. 3 Zvw 12 Art. 11 Zvw 13 Art. 17 Zvw 14 Artt. 10-12 Zvw 15 Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 46 e.v. 16 Tot 1 januari 1992 bestond er voor ziekenfondsen een contracteerplicht o.g.v. artikel 47 (oud) Zfw en artikel 37 (oud) AWBZ. 17 Artikel 12 Zvw. 18 Artikel 11 Zvw. 11

gekregen. De verzekerde heeft tegenover zijn verzekeraar recht op zorg. Om aan hun zorgplicht te voldoen, zullen verzekeraars voldoende zorgcontracten moeten sluiten met verschillende zorgaanbieders. De inkoop van zorg kan op verscheidene manieren plaatsvinden. Grofweg kunnen vier verschillende methodes onderscheiden worden: een (al dan niet vrijwillige) aanbestedingsprocedure, een selectieve inkoopprocedure, een normale onderhandeling of het doen van een niet-onderhandelbaar aanbod. 19 Over het algemeen wordt aangenomen dat zorgverzekeraars geen aanbestedende diensten zijn en derhalve niet verplicht zijn de inkoop van zorg overeenkomstig het publiekrechtelijke aanbestedingsregime in te richten. 20 Niettemin kunnen zorgverzekeraars er voor kiezen vrijwillig een private aanbestedingsprocedure te starten. Anders dan de openbare aanbesteding die dwingende procedurevoorschriften kent, 21 vindt een private aanbestedingsprocedure in beginsel plaats overeenkomstig de regels die de aanbesteder zelf maakt. De aanbestedingsregelgeving is onder invloed van de Europese Unie ontstaan en behelst de precontractuele rechtsverhouding van partijen en strekt ertoe het totstandkomingsproces van overeenkomsten objectief toetsbaar en transparant te maken. Een tweede methode van zorginkoop is het selectief contracteren van zorgaanbieders. Selectieve inkoop van zorg geeft, evenals bij een private aanbestedingsprocedure, de zorgverzekeraar de mogelijkheid om tot een selectie van zorgaanbieders te komen met wie een overeenkomst wordt gesloten. De vorm en de uitwerking van de inkoopprocedure kunnen echter verschillen doordat er geen regels bestaan voor de wijze waarop de inkoopprocedure dient te worden ingericht, wat bij een private aanbesteding wel het geval is. Een inkoopprocedure kan echter in zijn vorm en uitwerking zodanig lijken op een aanbestedingsprocedure, dat in de rechtspraak geoordeeld wordt dat er sprake is van een private aanbesteding. 22 In hoofdstuk 3 zal dieper worden ingegaan op de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht op de zorginkoopprocedure. Open normen zoals de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase blijken herhaaldelijk zo ingevuld te worden dat zorgverzekeraars onderworpen worden aan normen vanuit het aanbestedingsrecht. Naast de hierboven genoemde methoden houdt de zorgverzekeraar voor de inkoop van zorg uiteraard de mogelijkheid om normale onderhandelingen met zorgverleners te starten. In een dergelijke situatie staan partijen in een rechtsverhouding tot elkaar die beheerst wordt door 19 Den Herder 2013, p. 238-241. 20 Zie o.m. Hof Arnhem 23 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV1139, De Groot 2005b, Cremers 2008a, p. 32, Den Herder 2013, p. 238. Anders: Möhlmann 2011 en Rb. Zeeland-West-Brabant, 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205, 21 art. 26 AW 22 Zie o.m. Rechtbank Breda 24 februari 2009, ECLI:NL:RBBRE:2009:BH4450, Rb. Breda 23 november 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BX7909. 12

maatstaven van redelijkheid en billijkheid en zijn partijen gehouden rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Tot slot kan de zorgverzekeraar zorgaanbieders een gelijkluidend niet-onderhandelbaar aanbod doen. 23 Dergelijke contracten worden vaak gebruikt voor contractering van grote groepen kleine zorgaanbieders. Vanwege het grote aantal zelfstandig werkende zorgaanbieders achten zorgverzekeraars het niet haalbaar om met alle aanbieders individuele contractsonderhandelingen te voeren en werken zij vaak met standaardcontracten. 24 Om de kosten van de zorg zo goed mogelijk te beheersen, kiest de zorgverzekeraar welk van deze methoden de inkoop van zorg de voor hem meest gunstige uitkomst biedt. Afhankelijk van de gebruikte contracteringsmethode kan dit gevolgen hebben voor de contractsvrijheid van zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg. Zo wordt dikwijls geoordeeld dat de zorgverzekeraar een inkoopbeleid dient te voeren dat verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir is en dat de daarin gehanteerde normen bovendien niet onredelijk mogen zijn. 25 De wijze waarop de contractsvrijheid begrensd wordt, zal verderop in dit schrijven nadere toelichting krijgen. 2.2.3 De relatie tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder In de afgelopen jaren is veel discussie geweest omtrent de exacte invulling van de rol van deze nieuwe zorgverzekeraars. Hoewel bij aanvang van de hervormingen nog de vrees bestond dat, de zorgverzekeraars onvoldoende in staat zouden zijn om zorg selectief te contracteren, gezien de onderhandelingsmacht die zorgaanbieders zouden bezitten vanwege de schaarste van het zorgaanbod en hun kennisvoorsprong, 26 heeft deze gedachte plaats gemaakt voor bezwaren van onder meer zorgaanbieders tegen de groeiende inkoopmacht van de zorgverzekeraars. Uit rechtspraak blijkt dat verzekeraars regelmatig onderworpen worden aan zorgvuldigheidseisen vanwege de bijzondere belangen die een rol spelen bij de inkoop van zorg. 27 De handelwijze van de zorgverzekeraar wordt door de rechter getoetst aan de Mededingingswet en aan de normen van redelijkheid en billijkheid. In verscheidene rechterlijke uitspraken is aangenomen dat zorgverzekeraars een machtspositie vervullen op de inkoopmarkt. 28 In de meeste geschillen die zien op de inkoop van zorg, stellen de zorgaanbieders dan ook dat de zorgverzekeraar een machtspositie heeft en om die reden aan strengere eisen moet voldoen. De civiele rechter oordeelt vrij gemakkelijk dat zorgverzekeraars 23 HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2706 (Agis/Apothekers) 24 Dergelijke standaardcontracten worden door zorgaanbieders ook wel slikken-of-stikken contracten genoemd vanwege de beperkte onderhandelingsruimte. 25 Zie o.m. Rb. Den Haag 6 april 2011, GJ 2011, 99, Rb. Amsterdam 30 november 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO5512 26 Zie o.m. De Groot 2005a. 27 Den Herder 2013, p. 238-241. 28 Zie o.m. ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1681, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4463, ECLI:NL:RBARN:2012:BY8223, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7549, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7546, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7547. 13

en zorgkantoren een (economische) machtspositie hebben vanwege het grote marktaandeel dat zij (vaak) bezitten (zie ook paragraaf 4.2). 29 Ook bij de NZa en ACM hebben vele zorgaanbieders over de machtspositie van zorgverzekeraar geklaagd. Zowel de NZa als de ACM zijn echter van oordeel dat inkoopmacht bij zorgverzekeraars niet bezwaarlijk is zolang de voordelen daarvan worden doorgegeven aan de consument (zie ook paragraaf 4.3). 30 Zoals reeds in de vorige paragraaf naar voren gebracht, vindt de inkoopmacht van zorgverzekeraars zijn begrenzing in de zorgplicht jegens verzekerden. Daarnaast acht de NZa bij de vraag of sprake is van inkoopmacht en of zij moet ingrijpen onder meer de omstandigheden van belang dat: zorgverzekeraars in de praktijk moeilijkheden ondervinden om hun verzekerden naar de door hun gecontracteerde zorgaanbieders te sturen; het kwaliteitsniveau van de geleverde zorg door zorgaanbieders nog niet voldoende transparant is; en inkoopvoordelen deels teniet worden gedaan omdat de zorgverzekeraars beperkt risicodragend zijn door het systeem van risicoverevening. 31 Zolang de zorgverzekeraars de voordelen die zij als gevolg van hun inkoopmacht behalen, doorgeven aan de consumenten door bijvoorbeeld kwalitatief betere zorg en/of lagere premies, dan is hiermee het publieke belang gediend. Uit onderzoek van de toezichthouder blijkt dat de zorgverzekeraars de voordelen die zij bij de inkoop van zorg hebben behaald, aan hun verzekerden hebben doorgegeven door het hanteren van een lagere nominale zorgverzekeringspremie voor het verzekeringsjaar 2013. 32 Enige inkoopmacht aan de zijde van de zorgverzekeraar wordt dan ook wenselijk gevonden zodat de verzekeraars hun rol als selectieve zorginkoper ook daadwerkelijk kunnen vervullen. Ook de wetgever heeft zich over de wenselijkheid van een groeiende inkoopmacht van de zorgverzekeraar uitgesproken. De Tweede Kamer heeft onlangs door het instemmen met een wetsvoorstel, welke een aanpassing van artikel 13 Zvw bewerkstelligt, duidelijk gemaakt dat zij de positie van de zorgverzekeraar wenst te versterken. 33 Het huidige artikel 13 waarborgt het recht van iedere verzekerde op een vrije artsenkeuze, ongeacht zijn of haar soort verzekeringspolis. 34 Verzekerden die op grond van hun zorgpolis verzekerde zorg dienen af te nemen bij een door hun zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder, hebben op basis van 29 De zorgkantoren die verantwoordelijk zijn voor de inkoop van AWBZ-zorg zijn op grond van regelgeving monopolisten. De markt is immers onder hen verdeeld, met gevolg dat zij in hun werkgebied elk 100 procent marktaandeel in handen hebben. Ook de zorgverzekeraar zal in zijn voornaamste werkgebied over een groot marktaandeel beschikken. Dit aandeel blijkt vaak hoger dan 70% omdat hij in zijn kernwerkgebied de grootste is en de meeste verzekerden heeft. Zie Den Herder 2013. 30 Monitor Zorginkoop, Nederlandse Zorgautoriteit, februari 2014, p. 26. 31 Visiedocument Inkoopmacht en collectief onderhandelen, Nederlandse Zorgautoriteit, januari 2010, p. 11. 32 Marktscan Zorgverzekeringsmarkt 2009-2013, Nederlandse Zorgautoriteit, september 2013. 33 Kamerstukken II 2011/12, 33 362, nr. 3. 34 Met de komst van het nieuwe zorgstelsel kreeg de verzekerde een keuze tussen een naturapolis of een restitutiepolis. Een belangrijk verschil tussen beide polissen is dat verzekerden met een restitutiepolis geheel vrij zijn in zijn of haar keuze voor een zorgaanbieder, terwijl verzekerden met een naturapolis in beginsel gehouden zijn naar een door de zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder te gaan. 14

het huidige artikel 13 Zvw eveneens recht op een redelijke vergoeding voor de zorg die zij bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder hebben betrokken. 35 Een dergelijke regeling is volgens de regering moeilijk verenigbaar met het systeem van selectieve zorginkoop dat de regering voor ogen heeft. Kern van de gedachte is immers dat de zorg betaalbaar en van een hoge kwaliteit kan blijven indien zorgverzekeraars zoveel mogelijk contracteren met zorgaanbieders die een goede prijs/kwaliteitsverhouding leveren en zij daar vervolgens hun verzekerden naartoe kunnen sturen. De gedachte is dat selectief contracteren weinig zin heeft als verzekerden ongeacht hun soort verzekeringspolis gelijkelijk toegang hebben tot gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorgaanbieders. 36 Ter waarborging van voldoende transparantie bij de inkoop van zorg door zorgverzekeraars bevat het wetsvoorstel eveneens een aanpassing van artikel 11 Zvw. Zorgverzekeraars krijgen de verplichting informatie openbaar te maken over de wijze waarop zij bij de zorginkoop waarborgen dat zorgaanbieders non-discriminatoir worden behandeld. 37 Uit de toelichting op dit amendement blijkt dat deze bepaling bijvoorbeeld betekent dat zorgaanbieders niet mogen worden uitgesloten van het inkoopproces op basis van voorwaarden zoals omvang. Nadrukkelijk wordt nog overwogen dat dit onderdeel de huidige mogelijkheden van zorgverzekeraars onverlet laat om zelf te bepalen met wie zij uiteindelijk contracteren en op welke wijze zij zorg inkopen. Het wetsvoorstel is ingediend teneinde zorgverzekeraars in de toekomst meer vrijheid te geven bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg. Zorgverzekeraars zullen beter in staat zijn effectief zorg in te kopen wanneer zij mogen kiezen om niets te vergoeden voor zorg geleverd door aanbieders waar zij geen contract mee hebben gesloten. 38 2.3 Voorlopige conclusie De zorgmarkt is in transitie en daarmee verandert ook de rol van de zorgverzekeraar. De centrale interveniërende rol van de overheid heeft plaatsgemaakt voor een gedeelde verantwoordelijkheid voor consumenten, zorgverzekeraars en zorgaanbieders, waarbij de wetgever duidelijk een bijzondere rol voor de verzekeraar voor ogen heeft. Met de keuze voor een privaatrechtelijke vormgeving van de ziektekostenverzekering, zijn zorgverzekeraars in beginsel vrij in hun keuze met welke zorgaanbieders en onder welke voorwaarden zij wensen te 35 Hoewel dit niet uit de wettekst zelf blijkt is een dergelijke norm terug te vinden in de memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet, waarin te lezen is dat het zogenoemde hinderpaalcriterium voortvloeit uit het arrest Müller- Fauré en Van Riet van het EHvJ (Kamerstukken II 2003/04, 29 763, nr. 3, p. 110). Wanneer een vergoeding echter als een hinderpaal wordt beschouwd, is niet in zijn algemeenheid te zeggen. Een vergoeding van 75 procent van het marktconforme tarief lijkt als een breed gedragen praktijknorm te gelden (Zie o.m. ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ4071). 36 Kamerstukken II 2011/12, 33 362, nr. 3, p. 37. 37 Kamerstukken II 2013/14, 33 362, nr. 18. 38 Monitor Zorginkoop, Nederlandse Zorgautoriteit, 12 maart 2014. 15

contracteren. Om echter het solidaire karakter van de zorgverzekering te behouden, heeft de zorgverzekeraar te maken met enkele belangrijke beperkingen op grond van de Zvw. Er kan aldus gesproken worden van een civiele partij die onder bijzondere omstandigheden in een zeer specifieke markt opereert. De sturende rol van de zorgverzekeraar wordt niet direct door alle marktpartijen met open armen ontvangen. Het feit dat zorgverzekeraars en zorgaanbieders op elkaar zijn aangewezen en in grote mate onderling afhankelijk zijn, brengt mee dat verschuiving van macht op de zorginkoopmarkt spanningen oplevert. Vanuit het veld is er dan ook een roep om de machtspositie van de zorgverzekeraar aan banden te leggen. In verschillende rechterlijke procedures wordt naar manieren gezocht om de contractsvrijheid van zorgverzekeraars in te perken en tegemoet te komen aan de belangen van zorgaanbieders. 16

3. PUBLIEKRECHTELIJKE NORMEN VANUIT HET AANBESTEDINGSRECHT 3.1 Introductie De laatste jaren lijkt de zorgverzekeraar ondanks zijn privaatrechtelijke oorsprong geregeld onderworpen te worden aan publiekrechtelijke normen vanuit het aanbestedingsrecht. Dit derde hoofdstuk zal zich toespitsen op de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht op de inkoop van zorg. Allereerst wordt een korte introductie tot het aanbestedingsrecht gegeven. Vervolgens zal de wijze waarop de civiele rechter omgaat met aanbestedingsrechtelijke normen in geschillen omtrent zorginkoop uiteen worden gezet. Aansluitend zal het KLM-arrest van de Hoge Raad aan bod komen, welke de rechtspraak omtrent zorginkoop door middel van een private aanbesteding inkadert. Vervolgd wordt met een bespreking van de recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, welke ten slotte aan de hand van jurisprudentie van het HvJ EU geanalyseerd zal worden. Het aanbestedingsrecht reguleert de uitvoering van opdrachten uitgezet door publieke instellingen indien deze opdrachten van voldoende omvang zijn om de vastgestelde drempelwaarden te overschrijden. 39 Aanbestedende diensten zijn verplicht om ondernemers op gelijke en niet discriminerende wijze te behandelen. De Nederlandse aanbestedingswetgeving sinds 1 april 2013 is dit de Aanbestedingswet 2012 is overeenkomstig de Europese richtlijnen over het aanbesteden van overheidsopdrachten tot stand gekomen. 40 Het aanbestedingsrecht strekt ertoe het totstandkomingsproces van overeenkomsten met aanbestedende diensten objectief toetsbaar en voldoende transparant te maken om er zeker van te zijn dat de mededinging wordt gewaarborgd en de aanbestedende dienst de gunstigste aanbieding selecteert en zich niet laat leiden door andere dan economische overwegingen. Een hieraan ten grondslag liggende gedachte is dat overheidsgelden op een gelijke en doelmatige wijze moeten worden besteed. Het aanbestedingsrecht is gebaseerd op twee beginselen: het gelijkheidsbeginsel, welke overheidsaanbesteders verplicht om bij een aanbesteding alle deelnemers op een gelijke wijze te behandelen, en het transparantiebeginsel, waardoor aanbesteders duidelijkheid dienen te geven omtrent de door hen gestelde geschiktheidseisen en gunningscriteria. Daarnaast zijn aanbestedende diensten sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 ook 39 De Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn enkel van toepassing op overheidsopdrachten met een geraamde waarde boven bepaalde drempelwaarden, die iedere twee jaar door de Europese Commissie worden vastgesteld. 40 De Aanbestedingswet 2012 is de implementatie van onder andere richtlijn 2004/18EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004. 17

gehouden het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen, wat betekent dat de voorwaarden en criteria die worden gesteld, in een redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de uitgezette opdracht. 41 Door de codificering van het aanbestedingsrecht en de ontwikkelde jurisprudentie, is de contractsvrijheid van aanbestedende diensten aanmerkelijk beperkt. Als aanbestedende dienst worden beschouwd: de Staat; de territoriale lichamen van de Staat; publiekrechtelijke instellingen; verenigingen gevormd door de Staat, een of meer territoriale lichamen en/of een of meer publiekrechtelijke instellingen. 42 Onder een publiekrechtelijke instelling die tevens een aanbestedende dienst is, wordt verstaan: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd; b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling; of c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. 43 Bij de inwerkingtreding van de Zvw werd de vraag opgeworpen of zorgverzekeraars aangemerkt dienden te worden als een aanbestedende dienst in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Nederlandse aanbestedingsregelgeving. Het recente vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant daargelaten, is de overheersende visie dat zorgverzekeraars niet als aanbestedende diensten worden aangemerkt en zodoende niet aanbestedingsplichtig zijn. 44 Voor zorgkantoren geldt evenmin een aanbestedingsplicht, daar zij AWBZ-zorg inkopen op basis van een civielrechtelijke volmacht en ten behoeve van de privaatrechtelijke zorgverzekeraar. 45 Ziektekostenverzekeraars kunnen er echter vrijwillig voor kiezen zorg in te kopen door het uitzetten van een aanbestedingsprocedure (zie paragraaf 2.2.2). Zorgkantoren, die op grond van regelgeving van de NZa gehouden zijn een transparant 41 Artt. 1.10, 1.13 en 1.16 Aw. Het proportionaliteitsbeginsel heeft onder meer invloed op het al dan niet samenvoegen van opdrachten, de uitsluitingsgronden, de inhoud van en het aantal geschiktheidseisen, de te stellen termijnen en gunningseisen, de vergoeding van hoge kosten die aan een inschrijving zijn verbonden en de voorwaarden die in de uiteindelijke overeenkomst worden opgenomen. 42 Art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 43 Art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 44 Zie o.m. De Groot 2005b, Cremers 2008a, p. 32, Den Herder 2013, p. 238 en de onder noot 13 genoemde jurisprudentie. ECLI:NL:RBUTR:2009:BH1418. 45 Cremers 2008a, p. 32. Zorgkantoor Menzis beschouwt zichzelf als een aanbestedende dienst en past het verlichte regime toe. 18

contracteerbeleid te hanteren, kiezen veelvuldig voor het inkopen van zorg door middel van een private aanbestedingsprocedure. 46 3.2 Private aanbestedingen 3.2.1 Aanbestedingsnormen in civiele procedures over zorginkoop Hoewel het aanbestedingsrecht in beginsel ontwikkeld is om het uitzetten van overheidsopdrachten te reguleren, hebben zich de afgelopen jaren verschillende voorbeelden voorgedaan waarin de aanbestedingsrechtelijke beginselen ook werden toegepast buiten het aanbesteden van overheidsopdrachten. Ook private partijen zonder aanbestedingsplicht werden onderworpen aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Zo ook de zorgverzekeraar en het zorgkantoor. Meer malen werd overwogen dat in de gevallen waarin een private aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven de aanbestedingsrechtelijke beginselen hebben te gelden, ongeacht het onverplichte karakter van de uitschrijvende dienst. Geoordeeld wordt dat in dergelijke procedures partijen gehouden zijn zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid welke vervolgens worden ingevuld door toepassing van de aanbestedingsrechtelijke beginselen. De keuze voor een aanbestedingsprocedure zou ertoe leiden dat inschrijvers erop mogen vertrouwen dat ook bij een private aanbesteding deze fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen. 47 Ook wanneer inkoopprocedures officieel niet worden aangemerkt als een aanbestedingsprocedure, maar in vorm en uitwerking alle kenmerken van een aanbesteding hebben, worden de aanbestedingsbeginselen van gelijke behandeling en transparantie toegepast. 48 Grondslag voor deze ontwikkeling is te vinden in het arrest RZG/ComforMed van de Hoge Raad uit 2003 waarin het ziekenfonds RZG verschillende leveranciers van medische hulpmiddelen uitnodigde om mee te dingen naar een opdracht voor wasbare incontinentieonderleggers. 49 Van belang was volgens de Hoge Raad dat het ziekenfonds de keuze had gemaakt voor een aanbestedingsprocedure, terwijl voor RZG geen aanbestedingsplicht gold omdat de uitgezette opdracht niet het drempelbedrag overschreed. RZG had immers in cassatie niet bestreden dat het hof in hoger beroep ervan was uitgegaan dat de door RZG gehanteerde procedure een aanbestedingsprocedure betrof. Aangezien RZG voor een 46 Regeling transparantie contracteerproces AWBZ 47 Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBSGR:2012:BY0155, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9015. 48 Zie o.m. Rechtbank Breda 24 februari 2009, ECLI:NL:RBBRE:2009:BH4450, Rb. Breda 23 november 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BX7909. 49 ECLI:NL:HR:2003:AF2830. Zo ook Rb. Arnhem 8 september 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT2628 waarin de rechter oordeelde dat de inkoopprocedure uitgezet door Menzis had te gelden als een vrijwillige zelf gereguleerde aanbestedingsprocedure en daarmee in zodanig vergaande mate de indruk is gewekt dat zij te maken had met een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure, waardoor Mensis de aanbestedingsbeginselen van objectiviteit en transparantie in acht had te nemen. 19

aanbestedingsprocedure gekozen had, was de Hoge Raad van oordeel dat het ziekenfonds zich te gedragen had overeenkomstig de precontractuele redelijkheid en billijkheid, wat in de situatie van RZG betekende dat zij gehouden was de verschillende aanbieders gelijk te behandelen. Zodoende oordeelde de Hoge Raad dat het gelijkheidsbeginsel in een aanbestedingsprocedure zoals die van RZG toch toepassing vond. In de lagere rechtspraak is deze uitspraak zo geïnterpreteerd dat de beginselen van het aanbestedingsrecht toepasselijk werden geacht op private aanbestedingen en op inkoopprocedures die in zijn vorm en uitwerking alle kenmerken van een aanbestedingsprocedure hebben. Stukje bij beetje werd de contractsvrijheid van private partijen ingeperkt door steeds verdere toepassing van de beginselen van het aanbestedingsrecht. Aanvankelijk maakte de keuze voor een aanbestedingsprocedure dat de toepasselijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid invulling kregen aan de hand van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Een dergelijke redenering is niet onbegrijpelijk in het licht van artikel 3:12 BW op grond waarvan bij de uitleg van wat redelijk en billijk is rekening wordt gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen. 50 In een later vonnis oordeelt de rechter dat een zorgverzekeraar de indruk kan hebben gewekt dat de zorgaanbieder met een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure te maken heeft, doordat de offerteronde ingericht is als een aanbestedingsprocedure en er zodoende volgens de rechter sprake was van een vrijwillige aanbestedingsprocedure. 51 Maar ook in gevallen waarin de aanbestedingsbeginselen nadrukkelijk waren uitgesloten in de inkoopdocumentatie is door de rechter bepaald dat de maatstaf van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen niettemin meebrengt dat de aanbestedingsbeginselen in acht moeten worden genomen. 52 Deze lijn in de jurisprudentie is opmerkelijk aangezien de Hoge Raad met het RZG/ComforMed-arrest niet ondubbelzinnig heeft bepaald dat ook voor private partijen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel hebben te gelden. 53 RZG was immers als ziekenfonds een publiekrechtelijke instelling en aanbestedende dienst. Slechts vanwege de geringe waarde van de opdracht was zij in de betreffende zaak niet aanbestedingsplichtig. 54 Zorgverzekeraars en zorgkantoren worden echter niet als aanbestedende diensten beschouwd: de algemene visie is dat de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot 50 Hebly en Meesters 2013, p. 232. 51 Rb. Arnhem 8 september 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT2628. Zo ook Rb. Amsterdam 23 april 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BE9582, waarin de rechter oordeelde dat een grote professionele aannemer gehouden was de aanbestedingsbeginselen in acht te nemen vanwege de verwachting die hij wekte bij de inschrijvers dat hij het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht zou nemen puur en alleen door het houden van een aanbesteding. 52 Zie o.m. ECLI:NL:RBSGH:2012:BY7452. 53 Van Boom 2003 54 Met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 is de opvatting dat aanbestedende diensten ook bij het uitzetten van een vrijwillige aanbesteding gehouden zijn de aanbestedingsbeginselen in acht te nemen inmiddels gecodificeerd: afd. 1.2.2-1.2.4 Aanbestedingswet 2012 20

overheidsaanbestedingen niet op hen van toepassing is. Niettemin worden zij wel onderworpen aan verplichtingen die voortvloeien uit het aanbestedingsrecht. 55 De inkoopvrijheid van zorgverzekeraars en zorgkantoren lijkt op grond van de zojuist behandelde jurisprudentie te worden ingeperkt. Het aanbestedingsrecht dat ontwikkeld is om het gedrag van overheden te normeren, heeft een vergaand dwingend karakter voor die contracten die van voldoende omvang zijn om de drempelwaarden te overschrijden. Door (analoge) toepassing van aanbestedingsrechtelijke beginselen op private aanbestedingen of op inkoopprocedures die in hun vorm en uitwerking alle kenmerken van een aanbestedingsprocedure hebben, wordt de contractsvrijheid van private partijen beperkt door de publiekrechtelijke normen geformuleerd voor regulering van overheidshandelen. Recent kreeg de Hoge Raad eindelijk de gelegenheid zich uit te spreken over de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen in vrijwillige aanbestedingsprocedures en de contractsvrijheid van private aanbesteders. 3.2.2 Het KLM/CCC-arrest Het KLM/CCC-arrest betrof een geschil omtrent een private aanbesteding uitgezet door KLM met betrekking tot schoonmaakdiensten in vliegtuigen. 56 In haar aanbestedingsdocumentatie had KLM een uitdrukkelijk voorbehoud opgenomen dat inhield dat KLM op grond van haar verzoek tot het doen van een offerte zich tot niets verplichtte en zij zich daarnaast de mogelijkheid voorbehield om met een of meerdere inschrijvers in onderhandeling te treden. Tijdens de aanbestedingsprocedure geeft KLM één van de inschrijvers de mogelijkheid diens offerte aan te passen, waarna de betreffende inschrijver zijn prijs verlaagt en KLM tot gunning van de opdracht overgaat. CCC, de schoonmaakdienst die in eerste instantie de laagste prijs had geboden, start een gerechtelijke procedure en wordt in hoger beroep door het hof in het gelijk gesteld. Het hof oordeelt dat, wanneer gekozen is voor een aanbesteding, de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel moeten worden geëerbiedigd, daar deze beginselen de grondregels vormen voor een aanbestedingsprocedure. 57 Volgens het hof mochten de inschrijvers er redelijkerwijs op vertrouwen dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Het feit dat KLM zich in de inkoopdocumentatie bepaalde vrijheden had voorbehouden, doet hier volgens het hof niets aan af. 55 Rb. s Gravenhage 11 december 2012, ECLI:NL:RBSGH:2012:BY7452, Rb. s Gravenhage 6 december 2012, ECLI:NL:RBSGH:2012:BY5674. 56 HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 57 Hof Amsterdam 20 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963. 21