Aanbeveling inzake de toepassing van arbeidsvoorwaardelijke regels bij grensoverschrijdende arbeid in Nederland 14 juni 2006 publicatienr. 9/06
2 Colofon De Stichting van de Arbeid is sinds 1945 het (privaatrechtelijk) landelijk overlegorgaan van de centrale organisaties van werkgevers en van werknemers in Nederland. Thans maken de volgende centrale organisaties deel uit van de Stichting: de Vereniging VNO-NCW (VNO-NCW), de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland (MKB), de Federatie Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (LTO), de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV) en de Vakcentrale voor Middengroepen en Hoger Personeel (MHP). Uitgave: Stichting van de Arbeid Bezuidenhoutseweg 60 Postbus 90405 2509 LK DEN HAAG tel.: 070-3 499 577 fax: 070-3 499 796 e-mail: stvda.info@ser.nl http://www.stvda.nl Druk: Huisdrukkerij SER Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande toestemming van de Stichting van de Arbeid. 2006, Stichting van de Arbeid
INHOUDSOPGAVE 1. Vrij verkeer van werknemers en van diensten binnen de EU 5 2. De arbeidsvoorwaardelijke regels 5 3. Grensoverschrijdende arbeid en algemeenverbindendverklaring 7 4. Handhaving van publiekrechtelijke voorschriften en algemeenverbindend-verklaarde cao-bepalingen 7 5. Aanbeveling 10 Bijlage: Brief aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, d.d. 19 mei 2006, over aanwijzing van sectoren waarvoor de arbeidsmarkttoets kan vervallen.
4 Ter inleiding In het kader van de Tripartiete beleidsinzet op het gebied van scholing en werk, zoals overeengekomen tussen kabinet en Stichting van de Arbeid tijdens de zgn. Werktop op 1 december 2005 zijn afspraken gemaakt over de werking en de naleving van de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA). Onderdeel van deze afspraken is ook de volgende toezegging: "De Stichting van de Arbeid beveelt (sectorale) CAO-partijen aan om de WAGA actief te gaan handhaven." Met de onderhavige aanbeveling voldoet de Stichting van de Arbeid aan deze toezegging. Den Haag, 15 juni 2006
5 AANBEVELING INZAKE DE TOEPASSING VAN ARBEIDSVOORWAAR-DELIJKE REGELS BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE ARBEID IN NEDERLAND 1. Vrij verkeer van werknemers en van diensten binnen de EU Binnen de Europese Unie geldt vrij verkeer van werknemers. Werknemers uit andere EU-landen hebben toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Het staat Nederlandse werkgevers vrij hen in dienst te nemen. Voor tewerkstelling van werknemers uit de acht Midden- en Oosteuropese landen die per 1 mei 2004 tot de EU zijn toegetreden, is evenwel een overgangsregeling van toepassing. Nederlandse werkgevers hebben daarvoor nu nog een vergunning op grond van de Wet arbeid vreemdelingen nodig, maar ook voor deze werknemers wordt per 1 januari 2007 het vrij verkeer van werknemers volledig doorgevoerd. Binnen de Europese Unie geldt ook vrij verkeer van diensten. Dienstverleners uit andere EU-landen hebben in beginsel vrije toegang tot de Nederlandse dienstenmarkt. Daarbij hoort dat zij hun werknemers alhier te werk mogen stellen voor het uitvoeren van diensten. De arbeid van werknemers uit andere EU-landen in dienst van Nederlandse werkgevers en de arbeid in Nederland van werknemers in dienst van dienstverleners uit andere EU-landen worden in deze aanbeveling samen aangeduid als grensoverschrijdende arbeid. 2. De arbeidsvoorwaardelijke regels Uiteraard mag een werkgever op grond van de gelijke behandelingswetgeving ten aanzien van zijn werknemers geen onderscheid naar nationaliteit maken op het gebied van de arbeidsvoorwaarden. 1 Cao-bepalingen die onderscheid naar nationaliteit maken, zijn dan ook ongeldig. Daarnaast is ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid de vraag aan de orde welke Nederlandse voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn. Daarbij kunnen de volgende situaties worden onderscheiden: 1) Een buitenlandse werkgever (daaronder begrepen een uitzendonderneming) moet op een werknemer die hij in Nederland tewerkstelt, altijd de dwingende bepalingen van openbare orde van het Nederlandse arbeidsrecht toepassen. 2 Welke bepalingen van openbare orde zijn, was in het verleden niet zonder meer duidelijk. Mede om aan deze rechtsonzekerheid een einde te maken, is in 1996 de EU Detacheringsrichtlijn (96/71 EG) tot stand gekomen. Deze heeft ten doel het vrije dienstenverkeer in de EU 1 2 Zie artikel 5 van de Algemene Wet gelijke behandeling alsmede artikel 12 EG-verdrag. Artikel 7 Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO).
6 te verenigen met voorkoming van schadelijke concurrentie op het gebied van de arbeidsvoorwaarden. Om volledig aan de richtlijn te voldoen is in Nederland de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) tot stand gebracht. Op grond van de Detacheringsrichtlijn en de WAGA zijn altijd de volgende regels van toepassing 3 op grensoverschrijdende arbeid in Nederland, ongeacht de duur daarvan: a. De civielrechtelijke wettelijke bepalingen (Burgerlijk Wetboek) inzake: vakantie (artikelen7:634 tot en met 642 en 645); arbeidsomstandigheden (artikel 7:658); gelijke behandeling (artikel 7:647 en 648); het ontslagverbod bij zwangerschap(artikel 7:670, lid 2). b. De algemeenverbindendverklaarde cao-bepalingen inzake: maximale werktijden en minimale rusttijden; vakantie; loon, inclusief vergoedingen voor overwerk; voorwaarden betreffende uitzending en inlening van arbeidskrachten; arbeidsomstandigheden; beschermende maatregelen voor jongeren en zwangere of pas bevallen werkneemsters; non-discriminatiebepalingen. c. De volgende publiekrechtelijke arbeidsrechtelijke regels: Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag(wml); Arbeidstijdenwet (ATW); Arbeidsomstandighedenwet (ArboW); Algemene wet gelijke behandeling (AWGB); Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI). 4 2) De buitenlandse werkgever kan niet altijd volstaan met toepassing van alleen de onder (1) vermelde Nederlandse regels. Als de arbeidsovereenkomst gewoonlijk (d.w.z. uitsluitend of voornamelijk) in Nederland tot uitvoering komt, moet hij er rekening mee houden dat hij onder omstandigheden alle dwingende bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht zal moeten toepassen (inclusief alle algemeenverbindendverklaarde bepalingen van de cao, waaronder de grensoverschrijdende arbeid valt). 5 Dit is het geval indien de (Nederlandse of buitenlandse) werknemer door de werkgever speciaal in dienst is genomen met het oog op en voor de duur van een karwei in Nederland. 3 4 5 Onverminderd de rechten die voor de werknemer voortvloeien uit voor hem gunstiger regels van een ander recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst. In de WAADI is onder meer voorgeschreven (artikel 8) dat het uitzendbedrijf aan de uitzendwerknemer loon en overige vergoedingen moet betalen die bij de inlener gebruikelijk zijn, tenzij het loon en de overige vergoedingen zijn geregeld in de op het uitzendbedrijf of de inlener van toepassing zijnde cao ( loonverhoudingsvoorschrift ). Zie in dat verband artikel 6 EVO. Een toelichting hierop is te vinden in de losbladige uitgave Arbeidsovereenkomst van Kluwer.
7 De werkgever kan in een dergelijk geval ook gebonden zijn aan de pensioenregeling ten aanzien waarvan deelneming verplicht is gesteld op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wbpf). 6 3. Grensoverschrijdende arbeid en algemeenverbindendverklaring Bepalingen van cao's die grensoverschrijdende arbeid (in Nederland) uitsluiten van de werkingssfeer van de cao, worden door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet algemeen verbindend verklaard, voorzover deze de in de EU- Detacheringsrichtlijn aangewezen arbeidsvoorwaarden betreffen (zie paragraaf 2 onder (1) b). Algemeenverbindendverklaring zou in dat geval in strijd zijn met EUrecht. Het gevolg van een dergelijke uitsluiting zou zijn dat buitenlandse werkgevers niet zouden behoeven te voldoen aan verplichtingen waaraan hun Nederlandse concurrenten door de avv wel gebonden zijn. Dit zou loonkostenconcurrentie opleveren waartegen in Nederland gevestigde werkgevers zich niet zouden kunnen verweren en die tevens ten koste zou gaan van de werkzekerheid van werknemers in dienst van die werkgevers. Grensoverschrijdende arbeid kan ook plaatsvinden op basis van een aannemings- of opdrachtovereenkomst van een buitenlandse zelfstandige met een Nederlandse aanbesteder/opdrachtgever. In sommige sectoren verrichten zelfstandigen veelal dezelfde of soortgelijke arbeid als werknemers op arbeidsovereenkomst. In dit verband is relevant dat in een cao ook de bij aannemings- of opdrachtovereenkomsten toe te passen voorwaarden, onder meer betreffende tarieven, kunnen worden geregeld (artikel 1, lid 2 Wet CAO). Ook deze cao-regelingen komen in beginsel voor avv in aanmerking (artikel 2, lid 4 Wet avv). 7 4. Handhaving van publiekrechtelijke voorschriften en algemeenverbindendverklaarde cao-bepalingen De Arbeidsinspectie en het Openbaar Ministerie hebben een toezichts- en handhavingstaak ten aanzien van (de strafrechtelijk gesanctioneerde voorschriften van) de ATW en de ArboW. Ten aanzien van de naleving van de WAADI (onder meer artikel 8: loonverhoudingsvoorschrift) heeft de Arbeidsinspectie een toezichtstaak, maar de handhaving is overgelaten aan belanghebbenden. Belanghebbenden en cao-partijen kunnen aan de Arbeidsinspectie verzoeken een onderzoek in een onderneming in te stellen. Als uit het onderzoek blijkt dat de wet niet is nageleefd, doet de Arbeidsinpectie daarvan mededeling aan de betrokken werknemer, aan de werkgever, 6 7 Deelneming is ten aanzien van een buitenlandse werknemer niet verplicht als gedurende zijn tewerkstelling in Nederland de betaling van bijdragen aan een pensioenregeling in een andere EUlidstaat wordt voortgezet (artikel 32g, lid 2 Pensioen- en spaarfondsenwet) of als ontheffing is verleend (artikel 15 Wbpf). Daargelaten eventuele beperkingen die voortvloeien uit het mededingingsrecht. Bij schijnzelfstandigheid in juridische zin zal de rechter de arbeidsverhouding duiden als arbeidsovereenkomst. In dat geval zijn uiteraard ook de betreffende (avv-) cao-bepalingen van toepassing.
8 aan de ondernemingsraad en aan de werkgevers- en werknemersorganisaties (artikel 15 WAADI). Ten aanzien van de WML geldt thans een overeenkomstige regeling van toezicht, onderzoek (artikel 18a) en handhaving. De regering heeft evenwel een wijziging van de WML aangekondigd, die erin voorziet dat de AI bij vastgestelde overtreding tot handhaving, door het opleggen van een administratieve boete, kan overgaan. Tevens zal worden geregeld dat de AI de vastgestelde niet-naleving van de WML ter kennis zal brengen van (de werknemer en) de cao-partijen. De handhaving van (algemeenverbindendverklaarde) cao-bepalingen ligt in handen van de belanghebbende werkgevers en werknemers en de cao-partijen (artikelen 15 tot en met 17 Wet CAO). Ten aanzien van algemeenverbindendverklaarde cao-bepalingen kan elke cao-partij een vordering tot nakoming en schadevergoeding instellen tegen de werkgever die, naar wordt vermoed, deze bepalingen niet naleeft (artikel 3 Wet AVV). Elke cao-partij kan de Arbeidsinspectie vragen om een onderzoek betreffende de naleving van avv-cao-bepalingen in te stellen ter onderbouwing van een voorgenomen rechtsvordering (artikel 10 Wet AVV). 8 Gaat het daarbij om een in een ander EU-land gevestigde werkgever, dan kan de AI aan de zuster-ai in dat land verzoeken de relevante gegevens te verzamelen en toe te zenden. Cao-partijen kunnen de naleving van de (avv-) cao-bepalingen bevorderen, o.m. door op algemeen ook voor buitenlandse werkgevers en werknemers toegankelijke wijze informatie en voorlichting over de inhoud van de cao te verstrekken. Door het ministerie van SZW wordt een website ingericht waarop in het Engels te vinden zal zijn welke wettelijke voorschriften en avv-cao-bepalingen bij grensoverschrijdende tewerkstelling in Nederland altijd (paragraaf 2 onder 1) moeten worden toegepast. Cao-partijen dienen de relevante cao-bepalingen bij SZW aan te leveren. Cao-partijen kunnen in de cao zelf het toezicht op de naleving en de handhaving nader gestalte geven Daartoe kan, zoals in enkele sectoren al is gebeurd, een instantie in het leven worden geroepen die bij werkgevers gegevens omtrent de naleving kan inwinnen, op basis waarvan zij zelf of een cao-partij kan overwegen handhavingsacties in te stellen. De cao kan voorts de werkgever, die een deel van zijn ondernemingsactiviteiten in Nederland uitbesteed aan een buitenlandse dienstverlener, verplichten om aan deze instantie gegevens te verstrekken over de identiteit van de dienstverlener en zijn in Nederland tewerkgestelde werknemers, de plaats en de voorziene duur van de tewerkstelling en de door de dienstverlener jegens deze werknemers toegepaste (kern-) 8 De arbeidsinspectie geeft gevolg aan een dergelijk verzoek indien: - het verzoek voldoende is geconcretiseerd; het verzoek moet duidelijk aangeven ten aanzien van welke avv-cao-bepalingen niet-naleving wordt vermoed; - het oogmerk is om een rechtsvordering in te stellen; dit moet onder meer blijken uit (a) correspondentie (waaronder ten minste een sommatiebrief) met de werkgever, (b) een vervolgbrief aan de werkgever waarin wordt meegedeeld dat een verzoek ex artikel 10 Wet AVV zal worden gedaan en (c) de bewijsrechtelijke acties die zijn ondernomen t.b.v. een gerechtelijke procedure.
9 arbeidsvoorwaarden. Ook zou kunnen worden afgesproken dat deze gegevens ter kennis van de OR worden gebracht. De werkgever zou, ten slotte, eventueel hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld met betrekking tot de naleving (door de buitenlandse dienstverlener) van de relevante arbeidsvoorwaarden. Al dergelijke CAO-regelingen komen in beginsel voor avv in aanmerking. Ten aanzien van de verplichtingen die eventueel op de buitenlandse werkgever rusten uit hoofde van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is het pensioenfonds zelf belast met de handhaving (artikelen 21 tot en met 23 Wbpf).
10 5. Aanbeveling Het vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten in de EU leiden tot grensoverschrijdende arbeid. De doorvoering per 1 januari 2007 van het vrij verkeer ten aanzien van werknemers uit alle in 2004 tot de EU toegetreden landen zal leiden tot een toename van dit verschijnsel. De Stichting van de Arbeid verwacht dat realisering van vrij verkeer van werknemers per saldo zal bijdragen aan een structureel hoger niveau van welvaart en werkgelegenheid in de gehele EU. 9 Zij is van mening dat de realisering van het vrij verkeer van werknemers en de toename van het grensoverschrijdende dienstenverkeer gepaard moeten gaan met een goede ordening van de (sectorale) arbeidsmarkten. Dit vergt doeltreffende handhaving van de bij grensoverschrijdende arbeid van toepassing zijnde, in paragraaf 2 vermelde, voorschriften op arbeidsvoorwaardelijk gebied. Daadwerkelijke toepassing van die voorschriften is nodig om te voorkomen dat in Nederland gevestigde ondernemingen met de wet strijdige arbeidskostenconcurrentie moeten verduren, arbeidsaanbod uit Nederland zelf door niet-naleving van die voorschriften wordt verdrongen en per saldo cao-afspraken door grensoverschrijdende arbeid worden ondermijnd. Het is daartoe voorts van belang dat in de sectoren een goed arbeidsmarktbeleid wordt gevoerd, gericht op inschakeling van potentieel arbeidsaanbod en het wegnemen van knelpunten in de arbeidsvoorziening. 10 De Stichting beveelt daarom cao-partijen aan om, mede in aanmerking nemende hetgeen in de paragrafen 2 tot en met 4 is gesteld: 1. ervoor te zorgen dat de werkingssfeerbepalingen van cao s arbeid in Nederland in dienst van in het buitenland gevestigde werkgevers niet uitzonderen; 2. te overwegen of het passend is in de cao een regeling te treffen ten aanzien van de voorwaarden waaronder de werkgever (als aannemer of opdrachtgever) arbeid door zelfstandigen contracteert; 3. na te gaan hoe een goede handhaving kan worden gerealiseerd van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid onder verwijzing naar hetgeen daarover is opgemerkt onder paragraaf 4. 9 10 SER-advies Arbeidsmobiliteit in de EU (16 februari 2001). Zie de Tripartiete beleidsinzet op het gebied van scholing en werk d.d. 1 december 2005, alsmede de nota s van de Stichting van de Arbeid d.d. 20 januari 2006 over bestrijding van jeugdwerkloosheid, ouderenbeleid en inschakeling van allochtonen (Stichting van de Arbeid; publicatienr. 1-3/06). Daarbij staat het beginsel van gelijke behandeling voorop; zie daarover de desbetreffende Verklaring gelijke behandeling op de arbeidsmarkt van de Stichting d.d. 20 januari 2006 publicatienr. 2/06. Ten slotte wordt verwezen naar de Stichtingsnota Naar brede en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt met aanbevelingen over scholing en employability d.d. 13 maart 2006; publicatienr. 7/06.
STICHTING VAN DE ARBEID Bezuidenhoutseweg 60 postbus 90405 2509 LK DEN HAAG T070-3499577 f 070-3499796 Aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid De heer H.A.L. van Hoof Postbus 90801 2509 LV DEN HAAG E stvda.info@gw.ser.nl www.stvda.nl Den Haag Ons kenmerk Uw Kenmerk Betreft 19 mei 2006 S.A.06.040.18JM/JS Advies van sociale partners betreffende aanwijzing van sectoren waarvoor de arbeidsmarkttoets kan vervallen Geachte heer Van Hoof, Op 11 mei jongsleden hebt u in het kader van het vrij verkeer van werknemers uit de nieuwe EU-lidstaten met sociale partners gesproken over het mogelijk vervallen van de arbeidsmarkttoets, als onderdeel van de tewerkstellingsvergunning, voor specifiek aan te wijzen sectoren. Daarbij zijn onder meer de algemene criteria aan de orde geweest op grond waarvan sectoren zouden kunnen worden aangewezen voor ontheffing van de arbeidsmarkttoets. Een van de genoemde criteria betrof de visie van de, bij de desbetreffende sector betrokken, sociale partners op het mogelijk vervallen van de arbeidsmarkttoets. Tijdens dit overleg is afgesproken dat u van sociale partners een lijst zou ontvangen waarin de sectoren vermeld staan die volgens hen door u geïnformeerd en geconsulteerd zouden moeten worden over het gefaseerd vervallen van de arbeidsmarkttoets. Bijgaand treft u de betreffende sectoren aan met, waar mogelijk, contactpersonen van werkgevers- en werknemersorganisaties. De Stichting dringt erop aan dat u op voortvarende wijze sociale partners van de genoemde sectoren zult informeren en consulteren over een voorgenomen intrekking van de arbeidsmarkttoets. Daarnaast verzoekt de Stichting u sociale partners van sectoren die niet vermeld staan op deze lijst, maar die alsnog kenbaar bij u maken dat ook zij graag door u geïnformeerd en geconsulteerd willen worden, ook hen deze gelegenheid te bieden. De Stichting van de Arbeid is het overlegorgaan van de centrale organisaties van werkgevers en van werknemers: Vereniging VNO-NCW, MKB-Nederland en LTO-Nederland respectievelijk FNV, CNV en Unie mhp
STICHTING VAN DE ARBEID Tevens treft u ter kennisname aan de conceptaanbeveling van de Stichting inzake de toepassing van arbeidsvoorwaardelijke regels bij grensoverschrijdende arbeid. Deze aanbeveling is onderdeel van de Werktopafspraken en zal naar verwachting 7 juni aanstaande worden vastgesteld. Hoogachtend, STICHTING VAN DE ARBEID drs. J.M.A. Mooren, secretaris fst sectoren - Conceptadvies grensoverschrijdende arbeid
Stichting van de Arbeid Bezuidenhoutseweg 60 Postbus 90405 2509 LK Den Haag T 070-3499577 F 070-3499796 E info.stvda@ser.nl www.stvda.nl Vereniging VNO-NCW Bezuidenhoutseweg 12 Postbus 93002 2509 AA DEN HAAG T 070-3490349 F 070-3490300 E informatie@vno-ncw.nl www.vno-ncw.nl Federatie Nederlandse Vakbeweging Naritaweg 10 Postbus 8456 1005 AL AMSTERDAM T 020-5816300 F 020-6844541 E info@vc.fhv.nl www.fnv.nl Kon. Ver. M K B-Nederland Brassersplein l Postbus 5096 2600 GB Delft T 015-2 191212 F 015-2191414 E redactie@mkb.nl www.mkb.nl Christelijk Nationaal Vakverbond Ravellaan l Postbus 2475 3500 GL UTRECHT T 030-2913911 F 030-2946544 E cnvinfo@cnv.nl www.cnv.nl Land- en Tuinbouworganisatie Nederland Bezuidenhoutseweg 225 Postbus 29773 2502 LT DEN HAAG T 070-3382700 F 070-3382710 E secretariaat@lto.nl www.lto.nl Vakcentrale voor middengroepen en hoger personeel MHP Multatulilaan 12 Postbus 575 4100AN CULEMBORG T 0345-851900 F 0345-851915 E info@vc-mhp.nl www.vakcentralemhp.nl