Kan de institutionele belegger, als minderheidsaandeelhouder, op basis van het Nederlandse ondernemingsrecht een ondernemer aanspreken op zijn maatschappelijk verantwoord ondernemen beleid?
Scriptie Master Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid December 2014 Sasja Bosch Studentnummer: 10087915 Onder begeleiding van: de heer mr. H. J. Vetter 2
Inhoudsopgave 1 Inleiding 4 2 De evolutie van MVO 6 2.1 MVO in historisch perspectief 6 2.2 MVO in de 21 ste eeuw 7 2.3 Regelgeving rondom MVO 8 3 MVO en het Nederlandse vennootschapsrecht 11 3.1 De vennootschap in het Rijnland 11 3.2 Het vennootschappelijk belang 12 3.3 Het belangenpluralisme onder druk? 14 3.4 MVO volgens de Nederlandse Corporate Governance Code 16 3.5 De juridische status en reikwijdte van de Nederlandse Corporate Governance Code 18 4 Trend: maatschappelijk verantwoord investeren 22 4.1 Institutionele beleggers in Nederland 22 4.2 Institutionele beleggers en MVO 23 4.3 Instrumenten voor het bevorderen van MVO door institutionele beleggers 26 4.4 Verantwoord beleggingsbeleid en institutional investor stewardship 26 4.5 Gewekte verwachtingen over MVO beleid: onrechtmatige daad jegens de toetredende institutionele belegger? 28 5 Het afdwingen van MVO door institutionele beleggers: sweat shops in Bangladesh 32 5.1 Vernietiging van een besluit op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW 32 5.1.1 Vernietiging van een bestuursbesluit door de institutionele belegger 33 5.2 Het enquête recht 37 5.2.1 MVO-beleid afdwingen door middel van het enquête recht door de institutionele belegger 39 6 Conclusie 41 Literatuurlijst 3
Inleiding Wij kunnen onze ogen niet sluiten voor de uitdagingen waarvoor de wereld staat. Bij de aanpak ervan moeten bedrijven een expliciete en positieve bijdrage leveren. Ik ben ervan overtuigd dat we op die manier een rechtvaardiger en duurzamer wereld kunnen creëren voor ons allemaal, aldus Unilever CEO Paul Polman. 1 Het jaarverslag van DSM (2013) opent met: DSM believes that its continued success will be driven by its ability to create shared value for all stakeholders, now and in the future. It creates sustainable shared value by innovating in ways that allow its customers to provide better People, Planet and Profit solutions solutions to the challenges facing society, the environment and end-users. Over haar strategie schrijft Shell in haar jaarverslag (2013): Our strategy seeks to reinforce our position as a leader in the oil and gas industry, while helping to meet global energy demand in a responsible way. Safety and environmental and social responsibility are at the heart of our activities. Op de website van MS Mode staat: De eisen waaraan arbeidsomstandigheden bij onze leveranciers moeten voldoen, zijn vastgelegd in onze Code of Conduct. Hierin staat sinds jaar en dag dat kinderarbeid verboden is, de werkplek veilig en gezond moet zijn en de arbeidstijden begrensd. Lonen moeten voldoen aan (lokale) standaarden, waarbij een leefbaar loon wordt nagestreefd. 2 Maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO) betekent, volgens de voorzitter van de adviescommissie MVO en Corporate Governance, in de kern niet meer en niet minder dan ondernemen op een manier die fatsoenlijk en netjes is en als zodanig door de samenleving wordt ervaren. MVO past in deze tijd. Het adresseert de gevolgen van internationalisatie, mondialisering en daaruit voorvloeiende toenemende complexiteit van de samenleving. 3 Mijns inziens kan het Nederlandse ondernemingsrecht bijdragen aan de verdere ontwikkeling van MVO. De relatie tussen het recht en MVO wordt niet altijd als vanzelfsprekend beschouwd. MVO zou een zaak zijn van bedrijfsethiek voor management, niet voor juristen. 4 De tendens is echter dat MVO haar van oorsprong volledig vrijwillige en vrijblijvende karakter verliest. Volgens Steins Bisschop dient MVO daarom op de agenda van bestuurders van ondernemingen te figureren, niet alleen op commerciële, ethische en maatschappelijke overwegingen, maar ook op juridische gronden. 5 Via de kapitaalmarkt hebben grote beleggers en financiële instellingen in toenemende mate invloed op het beleid van ondernemingen. In deze scriptie wordt betoogd dat institutionele beleggers, gezien hun maatschappelijke functie en lange termijn doelstellingen, een belangrijke rol hebben in het aansporen van ondernemingen tot MVO. 1 Zie: <http://www.unilever.nl/overons/onzevisie/.> 2 Zie: <http://www.msmode.nl/verantwoord-ondernemen.> 3 Rapport van de Commissie Burgman over de verhouding MVO en corporate governance, uitgebracht op 6 november 2008 aan de Staatssecretaris van Economische Zaken. 4 A.J Eijsbouts, Elementaire beginselen van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemerschap in: Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2010-I), Deventer: 2010, p. 41. 5 B. Steins Bisschop, MVO uit de sfeer van vrijblijvendheid, Kluwer Management Executive 2007, p. 20. 4
Onderzoeksvraag: Kan de institutionele belegger, als minderheidsaandeelhouder, op basis van het Nederlandse ondernemingsrecht een ondernemer aanspreken op zijn MVO beleid? In hoofdstuk 2 staat de evolutie van MVO centraal. Duidelijk wordt dat er een tendens gaande is waarin MVO haar van oorsprong volledig vrijwillige en vrijblijvende karakter verliest. Daarnaast wordt de definitie van MVO besproken en wordt er stilgestaan bij de regelgeving rondom MVO. In hoofdstuk 3 ga ik in op de rol van het Nederlandse ondernemingsrecht in het bevorderen van MVO. Op basis van het eigenlijke doel van de vennootschap, het vennootschappelijk belang en de Nederlandse Corporate Governance Code wordt onderzocht in hoeverre MVO onderdeel is van het takenpakket van het bestuur van een vennootschap. In hoofdstuk 4 wordt de rol van de institutionele belegger in het aansporen van het bestuur van een vennootschap tot MVO besproken. Duidelijk wordt dat er een trend gaande is waarin er door institutionele beleggers steeds vaker wordt ingezet op maatschappelijk verantwoord investeren. Tot slot bespreek ik in hoofdstuk 5 in hoeverre de institutionele belegger, als minderheidsaandeelhouder, MVO op grond van het Nederlandse vennootschapsrecht kan afdwingen. Aan de hand van een casus over ketenverantwoordelijkheid, ontleent aan de ramp in Bangladesh, wordt achtereenvolgens de mogelijkheid tot vernietiging van een bestuursbesluit en het enquêterecht besproken. 5
2. De evolutie van maatschappelijk verantwoord ondernemen MVO omvat onderwerpen die naar tijd, inhoud en plaats verschillen en voortdurend in ontwikkeling zijn. Een rode draad in de evolutie van MVO is een zekere complementariteit tussen het bedrijfsleven, de overheid en maatschappelijke organisaties met betrekking tot de oplossing van maatschappelijke vraagstukken. 6 In dit hoofdstuk worden eerst op beknopte wijze enkele historische wortels van MVO belicht, vervolgens wordt MVO gekarakteriseerd en in de huidige tijd geplaatst. Daarnaast wordt er stilgestaan bij de regelgeving rondom MVO. 2.1 Maatschappelijk verantwoord ondernemen in historisch perspectief Tijdens de tweede helft van de 19 e eeuw ontwikkelde Nederland zich tot een industriële samenleving, waarin het neoliberale economisch denken een grote invloed had op het bedrijfsleven. De vrijheid van ondernemers was groot, wettelijke verplichtingen waren er nauwelijks en winst was belangrijker dan de sociale- en milieufactor. 7 Toch waren er ondernemingen die maatschappelijke bijdragen leverden die niet uitsluitend gebaseerd waren op financieel-economische overwegingen. Zo organiseerden ondernemingen zoals Stork, de Nederlandsche Gist- en Spiritusfabriek in Delft, Philips en Lever (voorloper van Unilever), vrijwillig sociale woningbouw en zieken- en spaarfondsen voor hun werknemers. 8 In het laatste kwart van de negentiende eeuw werd in Nederland een begin gemaakt met sociale wetgeving, die de marktvrijheid steeds verder inperkte. Na de Tweede Wereldoorlog maakten familiebedrijven en eenmanszaken gaandeweg plaats voor grotere zakelijke verbanden in de vorm van vennootschappen. 9 De overheid kreeg een sterke interveniërende rol en ging door middel van het opzetten van collectieve regelingen over tot het bevorderen van de verzorgingsstaat. De nadruk op de sociale verplichtingen voor ondernemers nam sterk toe. Nieuw was de aandacht voor de externe betrokkenheid van ondernemingen, zoals de maatschappelijk sociale verantwoordelijkheid voor anderen dan de eigen werknemers. 10 Ook internationale MVO kwam op de agenda. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) publiceerde in 1976 de eerste versie van de Guidelines for Multinational Enterprises waarin de gezamenlijke verwachtingen van de regeringen van de OESO-landen ten aanzien van het gedrag en activiteiten van internationaal opererende ondernemingen op het gebied van mensenrechten en fundamentele arbeidsnormen tot uiting kwamen. 11 6 Sociaal-Economische Raad, De winst van waarden, advies over maatschappelijk ondernemen, (advies van 15 december 2000, SER 2000/11), Den Haag: SER 2000, p. 24. 7 Idem, p. 19-20. 8 J. Bruggeman & A. Camijn, Ondernemers verbonden, 100 jaar centrale ondernemingsorganisaties in Nederland, Wormer: Immerc 1999, p. 15-20. 9 M. Bovens, Hebben rechtspersonen morele plichten en fundamentele rechten?, Ars Aequi 1998 (7/8), p. 652. 10 Sociaal-Economische Raad, De winst van waarden, advies over maatschappelijk ondernemen, (advies van 15 december 2000, SER 2000/11), Den Haag: SER 2000, p. 88-89. 11 OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD 1976, 6
Vanaf de jaren 60 en 70 van de vorige eeuw drong het besef door dat industrieel ondernemen schadelijke effecten had voor natuur en milieu. Het gevaar van uitputting van natuurlijke hulpbronnen werd met de publicatie van het rapport Limits to growth: a global challenge door de Club van Rome op de mondiale agenda gezet. De zorg voor het natuurlijk leefmilieu werd een centraal onderwerp in de (internationale) MVO-discussie. 12 2.2 Maatschappelijk verantwoord ondernemen in de 21 ste eeuw Waar voorheen MVO geagendeerd werd vanwege andere, vaak moreel getinte vraagstukken, zoals het sociale vraagstuk, het vraagstuk van de verzorgingsstaat en het milieuvraagstuk, wordt met MVO tegenwoordig een meer integrale benadering voor een duurzame 13 bedrijfsvoering beoogd. In deze benadering wordt MVO omschreven als ondernemingsactiviteiten gericht op waarde creatie op de lange termijn in de Triple P sectoren: People (sociaal), Planet (ecologisch) en Profit (economisch). 14 MVO gaat ervan uit dat de onderneming inzicht moet geven in haar beleid en gedrag, zodat stakeholders de mogelijkheid hebben de ondernemer daarover ter verantwoording te roepen. 15 Ook kenmerkend in de ontwikkeling van MVO is dat MVO haar van oorsprong volledig vrijwillige en vrijblijvende karakter heeft verloren. 16 In 2001 werd MVO nog gedefinieerd door de Europese Commissie als a concept whereby companies integrate social and environmental concerns in their business operations and in their interaction with their stakeholders on a voluntary basis. 17 Sinds 2011 omschrijft de Commissie MVO als the responsibility of enterprises for their impacts on society. De Commissie benadrukt dat zij MVO niet langer ziet als een activiteit on a voluntary basis, maar als een set van verantwoordelijkheden: to fully meet their corporate social responsibility, enterprises should have in place a process to integrate social, environmental, ethical, human rights and consumer concerns into their business operations and core strategy in close collaboration with stakeholders, with the aim of: maximizing the creation of shared value for their shareholders and for their other stakeholders and society at large, and identifying, preventing and mitigating their possible adverse impacts. 18 In 2000 heeft de Sociaal-Economische Raad (SER) op verzoek van het kabinet geadviseerd over de aard, betekenis en rol van MVO in het ondernemen in Nederland. Het SER-advies Zie < http://www.oecd.org/daf/inv/mne/50024869.pdf>. 12 A.J Eijsbouts e.a., Maatschappelijk (verantwoord) ondernemen: naast, in of met recht? in: Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2010-I), Deventer: 2010, p. 21. 13 Zie < www.mvonederland.nl >, onder Wat is MVO?. 14 A.J Eijsbouts e.a., Maatschappelijk (verantwoord) ondernemen: naast, in of met recht? in: Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2010-I), Deventer: 2010, p. 4-5. 15 T.E. Lambooy, Maatschappelijk verantwoord ondernemen en Compliance, O&F 2004/63, p. 11. 16 Voor het eerst betoogd door B. Steins Bisschop in Juridische acties door stakeholders niet ondenkbeeldig- MVO uit de sfeer van vrijblijvendheid, Finance & Control 2007. 17 Commission of the European Communities, Green Paper: Promoting a European framework for corporate social responsibility, COM (2001) 366. 18 Communication European Commission on its CSR Strategy 2011-2014, 25 oktober 2011. 7
De winst van waarden is door het kabinet overgenomen. Volgens de SER behoort MVO tot een van de kerntaken van de ondernemer. 19 MVO maakt onlosmakelijk deel uit van het ondernemingsbeleid. Dit betekent volgens de SER dat MVO niet louter op liefdadigheid kan zijn gebaseerd. 20 Van ondernemingen wordt in toenemende mate maatschappelijk verantwoord optreden verwacht. Volgens de SER is deze ontwikkeling te verklaren door de verschuivingen in de machts- en krachtsverhoudingen in de maatschappelijke arena. Zo is de diversiteit en complexiteit van het maatschappelijk en economisch leven de afgelopen decennia sterk toegenomen. Globalisering heeft het effectief sturingsvermogen van nationale overheden beperkt. Waar normen en waarden vroeger door de kerk en/of de overheid werden opgelegd, ontwikkelen normen, waarden, maatschappelijke verwachtingen en doelstellingen zich tegenwoordig door interactie tussen maatschappelijke organisaties, vakbonden en ondernemingen. 21 Ondernemingen, vooral grote multinationals, hebben steeds meer macht gekregen. Aan het begin van deze eeuw was meer dan de helft van de grootste honderd economieën ter wereld geen landen, maar ondernemingen. 22 Meer macht brengt een toenemende verantwoordelijkheid met zich mee. De samenleving verschaft een ondernemer ruimte en erkenning, indien de ondernemer in voldoende mate aan de maatschappelijke verwachtingen voldoet. Volgens de SER is deze maatschappelijke legitimatie voor succes op de lange termijn, oftewel licence to operate, de basis voor MVO. 23 De SER definieert MVO als het bewust richten van de ondernemingsactiviteiten op waarde creatie in drie dimensies: People, Planet en Profit en daarmee op de bijdrage aan maatschappelijke welvaart op de lange termijn. 24 2.3 Regulering rondom maatschappelijk verantwoord ondernemen De regulering in het kader van MVO wordt geduid als een smart regulatory mix. Deze typering is geïntroduceerd door professor J. Ruggie, Speciaal Vertegenwoordiger van de Verenigde Naties (VN) voor mensenrechten en het bedrijfsleven. 25 Met de reguleringsmix wordt bedoeld dat MVO-normen tal van verschijningsvormen hebben: ongeschreven normen, zelfregulering, soft law en hard law. Deze normen kunnen daarnaast behoren tot het nationale recht, het Europese recht en het internationale recht. Kenmerkend voor de regulering van MVO is dat er een duidelijke ontwikkeling gaande is waarin MVO-normen overgaan van ongeschreven normen, al dan niet via zelfregulering, naar soft law en hard law. 26 19 Sociaal-Economische Raad, De winst van waarden. Advies over maatschappelijk ondernemen. (advies van 15 december 2000, SER 2000/11), Den Haag: SER 2000, p. 12. 20 Idem. 21 Idem, p. 24-28. 22 S. Anderson & J. Cavanagh, The Rise of Corporate Global Power, Institute for Policy Studies 2000, p. 3. 23 Sociaal-Economische Raad, De winst van waarden. Advies over maatschappelijk ondernemen, (advies van 15 december 2000, SER 2000/11), Den Haag: SER 2000, p. 29-31. 24 Idem, p. 13-14. 25 J.G. Ruggie, Business and Human Rights: the evolving international agenda. Corporate Social Responsibility Initiative, Working Paper no 38, Harvard University/John F. Kennedy School of Government (Ruggie 2007). 26 A.J Eijsbouts e.a., Maatschappelijk (verantwoord) ondernemen: naast, in of met recht? in: Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2010-I), Deventer: 2010, p. 10-11. 8
Op het gebied van arbeidsrechten, mensenrechten, corruptie en milieu bestaan er verschillende internationale verdragen. Voorbeelden zijn de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, het verdrag tegen corruptie, het biodiversiteitsverdrag, de conventies van de International Labour Organisation (ILO) en de Internationale verdragen inzake burgerrechten en politieke rechten en inzake economische, sociale en culturele rechten. Daarnaast heeft Ruggie in 2008 het VN beleidsraamwerk Protect, Respect and Remedy, a Framework for Business and Human Rights gepubliceerd. Het rapport rust op drie pijlers: de verplichting van staten om bescherming te bieden tegen mensenrechtenschendingen, de verantwoordelijkheid van ondernemingen om mensenrechten te respecteren en het belang van verhaalsmogelijkheid voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen door bedrijven. 27 Daarnaast heeft de secretaris-generaal van de VN in 2000 het Global Compact for the New Century geïnitieerd. Dit is een coalitie van ondernemingen die zich verbinden aan tien principes op het gebied van mensenrechten, arbeid, milieu en corruptie. 28 Ook zijn er vele internationale standaarden, richtlijnen, principes en processen opgesteld voor het (internationale) bedrijfsleven. De meest gezaghebbenden op dit moment zijn de OESO- Richtlijnen, de ILO-normen, de ISO 26000 en GRI. 29 Met uitzondering van het UN Global Compact, zijn deze en andere initiatieven in beginsel niet bindend voor ondernemingen. Desondanks verschaffen zij een normatief kader dat kan worden gekwalificeerd als soft law. 30 De ILO-conventies beslaan fundamentele principes en rechten op werk; vrijheid van vereniging, verbod op gedwongen arbeid, verbod op kinderarbeid en het verbod op discriminatie. Daarnaast bevatten de conventies arbeidsnormen zoals een leefbaar loon en veiligheid en gezondheid op werk. De conventies zijn door 150 landen ondertekend. 31 De OESO-Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen (herzien in 2011), schetsen de gezamenlijke verwachtingen van de regeringen van de OESO-landen ten aanzien van het gedrag en de activiteiten van internationaal opererende ondernemingen. Voor ondernemingen vormen zij een referentiekader bij het invullen van hun maatschappelijke rol en verantwoording. De Richtlijnen, reflect good practice for all. Voor multinationale en binnenlandse ondernemingen gelden dezelfde aanbevelingen, uiteraard voor zover de bepalingen relevant zijn. De Richtlijnen geven gedragsregels over volgende onderwerpen: verslaglegging, werkgelegenheid en arbeidsverhoudingen (waaronder de ILO-normen), milieu, corruptie, consumentenbelangen, wetenschap en technologie, concurrentie en 27 J. Ruggie, Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights, A.HRC/8/5 (7 april 2008). 28 Zie < www.unglobalcompact.org >. 29 Zie MVO referentie kader 2012 van MVO Nederland,< http://mvoplatform.nl/overheid-en-mvo/news-nl/mvoplatform-publiceert-nieuw-mvo-referentiekader>. 30 A.J Eijsbouts e.a., Maatschappelijk (verantwoord) ondernemen: naast, in of met recht? in: Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2010-I), Deventer: 2010, p. 16. 31 Zie <www.ilo.org.>. 9
belastingen. 32 De Richtlijnen worden onderschreven door 46 landen. 33 Deze landen hebben de plicht te bevorderen dat bedrijven de Richtlijnen zoveel mogelijk onderschrijven. Om dit bewerkstelligen zijn er Nationale Contactpunten (NCP s) ingesteld. Deze NCP s geven informatie en voorlichting om de toepassing van de Richtlijnen te bevorderen. Uniek aan het OESO-normenkader is dat het een geschillenregeling bevat. Belanghebbenden kunnen melding maken van vermeende schendingen, waarna het betrokken NCP in dialoog gaat met de ondernemer en de melder om problemen in de toekomst te voorkomen. 34 Een belanghebbende is elke partij die op enige wijze betrokken is bij de vermeende schending van de OESO-richtlijnen, zoals NGO s, werknemers en (leden van) de lokale gemeenschap. 35 Het NCP maakt de resultaten van de procedure openbaar in een eindverklaring. 36 De ISO 26000 ( Guidance on Social Responsibility ) geeft ondernemingen een normatief kader om de OESO-richtlijnen in de organisatie te implementeren. De Richtlijn biedt concrete en praktische handvatten voor het bepalen van de maatschappelijke verantwoordelijkheden, het bepalen en implementeren van de MVO-strategie en het identificeren en betrekken van stakeholders. 37 De GRI ( Global Reporting Initiative ) G4 biedt een handreiking voor het opstellen van het duurzaamheidsverslag. De onderwerpen komen grotendeels overeen met de onderwerpen van de ISO 26000. 38 In Nederland is niet-financiële verslaglegging over MVO sinds 2005 wettelijk verankerd in artikel 2:391 Burgerlijk Wetboek (BW). Vennootschappen dienen in het jaarverslag informatie te verschaffen over niet-financiële prestatie-indicatoren, met inbegrip van milieuen personeelsaangelegenheden. 39 32 OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2011, <www.oecd.org.> Voor de Nederlandse vertaling zie: < http://www.oesorichtlijnen.nl.>. 33 34 OESO-lidstaten en 12 andere landen, zie ook <http://mneguidelines.oecd.org..> 34 Zie voor de werkwijze het NCP Instellingsbesluit 2014: <http://www.oesorichtlijnen.nl/sites/www.oesorichtlijnen.nl/files/proceduretekst_werkwijze_ncp_versie_07072014.pdf.> 35 Calling for corporate accountability: A guide to the 2011 OECD Guidelines for Multinational Enterprises, OECD Watch 2013, p. 34 36 Zie <http://www.oesorichtlijnen.nl/sites/www.oesorichtlijnen.nl/files/meldingsprocedure_ncp_nl_def.pdf.> 37 Zie ISO 26000 <http://www.iso.org/iso/iso26000.> 38 GRI An introduction to G4- The next generation of sustainability reporting 2014. <https://www.globalreporting.org/reporting/g4/pages/introduction-to-g4-brochure.aspx.> 39 Zie Richtlijn 2003/51/EG, PB EG, L 178/16. 10
3. Maatschappelijk verantwoord ondernemen en het Nederlandse vennootschapsrecht In dit hoofdstuk wordt betoogd dat het Nederlandse vennootschapsrecht een instrument is dat kan bijdragen aan de verdere ontwikkeling van MVO. In dit hoofdstuk wordt eerst stil gestaan bij de functie van het vennootschapsrecht. Om deze vraag te kunnen beantwoorden wordt onderzocht wat men verstaat onder het eigenlijke doel van de vennootschap. Hierbij vergelijk ik de Nederlandse visie op het doel van de vennootschap met de purpose of the corporation in Angelsaksische rechtsstelsels. Vervolgens wordt ingegaan op het vennootschappelijk belang dat, zoals zal blijken, een centrale rol speelt in het grondbeginsel van belangenpluralisme dat kenmerkend is voor de vennootschap naar Nederlands recht. Tot slot ga ik in op de Nederlandse Corporate Governance Code, dat MVO als een kerntaak voor het bestuur van een vennootschap beschouwt. 3.1 De vennootschap in het Rijnland In Nederland heerst de Rijnlandse benadering, of het stakeholder model. 40 Edward Freeman introduceerde de term stakeholder in de jaren 80 als: Any group or individual who can affect or is affected by the achievement of the firm s objectives. 41 Het stakeholder model is gebaseerd op de West-Europese traditie dat gekenmerkt wordt door denken in termen van gemeenschap, maatschappelijke consensus en een lange termijn doelstelling. Min of meer hiertegenover staat de Angelsaksische benadering, of het shareholder model. Dit model is gebaseerd op een traditie van individualisme, marktdenken en korte termijndoelstelling. 42 Deze tradities zijn in grote mate bepalend voor het antwoord op de vraag wat er onder het eigenlijke doel of einddoel van de vennootschap wordt verstaan. 43 In de Angelsaksische benadering worden ondernemingen beschouwd als een door de eigenaar, of degenen die het eigenaarsbelang vertegenwoordigen (aandeelhouders), beheerste organisatie dat een instrument is van diens economisch streven. Uitgangspunt daarbij is dat het bestuur van de onderneming zich bij het uitvoeren van haar taak moet laten leiden door de shareholders primacy norm : het creëren van aandeelhouderswaarde. Andere belangen dan 44 die van de aandeelhouders wegen minder zwaar. De enige maatschappelijke verantwoordelijkheid van een onderneming is het maken van winst, zo stelt Friedman. 45 Angelsaksische rechtstelsels zijn sterk beïnvloed door het gedachtegoed van de school van law & economics : het vennootschapsrecht dient de efficiëntie te bevorderen, niet te normeren. Dit betekent overigens niet dat men op grond van deze visie van oordeel is dat de belangen van werknemers, consumenten, het milieu en de maatschappij als geheel geen 40 A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarde creatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5, p. 126. 41 R.E. Freeman, Strategic Management: a Stakeholder Approach, Boston: Pitman/Ballinger 1984. 42 P. Bakker ea., Het Rijnlandse model als inspiratiebron, Holland Management Review, 2005, p. 72-73. 43 Ik doel hierbij niet op de doelomschrijving van artikel 2:177 BW. Zie ook P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, p. 27. 44 F. A. Gevurtz, Shareholder democracy: United States perspective, Ondernemingsrecht 2009-6, p. 147. 45 Citaat van M. Friedman in The New York Times Magazine van 13 september 1970. 11
bescherming zouden behoeven. Deze bescherming wordt echter geacht het meest effectief, en daarom het beste, geregeld te kunnen worden buiten het vennootschapsrecht. 46 In het Rijnlandse model heerst de opvatting dat de vennootschap niet enkel een instrument is van de aandeelhouder, maar dat zij ook een maatschappelijke functie heeft. 47 Een vennootschap wordt beschouwd als een zelfstandig instituut, ook ten opzichte van haar aandeelhouders. 48 De Nederlandse Corporate Governance Code gaat in haar preambule uit van het in Nederland gehanteerde uitgangspunt dat de onderneming een lange termijn samenwerking is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, de overheid en maatschappelijke groeperingen. Het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap hebben een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van al deze bij de vennootschap betrokken belangen, waarbij zij zich dienen te richten op de continuïteit van de onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn. 49 Een belangrijk grondbeginsel van het Nederlandse vennootschapsrecht is belangenpluralisme. 50 Het vennootschapsrecht faciliteert waarde creatie door economische bedrijvigheid, met oog voor de belangen van de daarbij betrokkenen en het tegengaan van 51 waarde vernietiging. Ondernemingen, met name grote ondernemingen of structuurvennootschappen, worden beschouwd als maatschappelijk belangrijke instituties, waarin de uiteenlopende belangen kunnen botsen. Een belangrijke taak van het vennootschapsrecht is om die conflicten in goede banen te leiden. Het vennootschapsrecht kan zo bijdragen aan een fatsoenlijke samenleving, aldus Timmerman. 52 3.2 Het vennootschappelijk belang De institutionele benadering van de vennootschap en het uitgangspunt van belangenpluralisme is op verschillende wijze in het Nederlandse vennootschapsrecht verankerd. Het vennootschappelijk belang, dat door de Hoge Raad in 1949 is geïntroduceerd in het Doetinchemse IJzergieterij-arrest, 53 fungeert hierbij als centraal gedragsvoorschrift. 54 46 P. Bakker e.a., Het Rijnlandse model als inspiratiebron, Holland Management Review, 2005, p. 72-73. 47 R.A.M. Pruijm, Handleiding voor goed ondernemingsbestuur Grondslagen van Corporate Governance, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers 2014, p. 36. 48 P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, p. 19. 49 Nederlandse Corporate Governance Code, preambule par. 7 en 8. 50 L. Timmerman, De grondslagen van het geldend ondernemingsrecht (oratie Rotterdam), 2008, Ondernemingsrecht 2009-1. 51 B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht, over facilitering en regulering van het ondernemerschap (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, p. 37. 52 L. Timmerman, De grondslagen van het geldend ondernemingsrecht (oratie Rotterdam), 2008, Ondernemingsrecht 2009-1. 53 HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij). 54 A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarde creatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5, p. 127. 12
Het vennootschappelijk belang is een hoeksteen van het vennootschapsrecht en heeft een dwingendrechtelijk karakter. 55 Bestuurders en commissarissen van een vennootschap dienen zich bij de vervulling van hun taak te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 56 Hiermee wordt kennelijk één en hetzelfde belang bedoeld. De wet spreekt immers niet van het belang van de vennootschap en dat van de met haar verbonden onderneming. Hiermee wordt de institutionele opvatting ten aanzien van de vennootschap bevestigd. 57 Een veel besproken vraag is of het belang van de vennootschap als zodanig, moet worden onderscheiden van de deelbelangen van de verschillende groepen en individuen. Er zijn in grote lijnen drie benaderingen: de holistische leer, de resultanteleer en de leer van de leegte. 58 Aanhangers van de holistische leer, aangevoerd door Maeijer, beschouwen het vennootschappelijk belang als een zelfstandig en eigen belang van de vennootschap. Dit belang bestaat naast de belangen van de stakeholders. Maeijer omschreef dit in 1964 als het belang dat een vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel. Continuïteit speelt in deze benadering een belangrijke rol. 59 Een andere opvatting is de resultanteleer, verdedigd door Van der Grinten. Volgens hem is het vennootschappelijk belang geen eigen en te onderscheiden belang, maar een resultaat van een afweging van de belangen van de stakeholders. 60 Aan de hand van de omstandigheden van het geval dient steeds te worden bepaald welk deelbelang in het concrete geval doorslaggevend is. 61 De leer van de leegte wordt vertegenwoordigd door Cools en Winter. Volgens hen is het vennootschappelijk belang als norm inhoudsloos en onwerkbaar. Zij pleiten ervoor dat de norm wordt vervangen door het streven van aandeelhouderswaarde op de lange termijn. 62 De Hoge Raad stelt, conform de holistisch leer, het eigen belang van de vennootschap voorop. 63 Dit volgt uit zijn arresten in ABN AMRO 64 en ASMI 65. In beide procedures ging het, kort samengevat, met name om de vraag in hoeverre het bestuur bij het bepalen van zijn 55 B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht, over facilitering en regulering van het ondernemerschap (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, p. 37 ev. 56 artikel 2:129/239 lid 5 en 2:140/250 lid 2 BW. 57 A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarde creatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5, p. 127. 58 H.K. Schrama, Aandeelhouders en het vennootschappelijk belang, V&O 2012, nummer 6, p. 101. 59 B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht, over facilitering en regulering van het ondernemerschap (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, p. 37 ev. 60 E.J.J. van der Heiden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: Tjeek Willink 1992, nr. 231. 61 E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willnk 1984, p. 438. 62 A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarde creatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5, p. 128-129. 63 Volgens R. Mendel & W. Oostwouder, Het vennootschappelijk belang na recente uitspraken van de Hoge Raad. Een onvoldoende opgemerkte, ingrijpende ontwikkeling NJB 2013/29. 64 ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN AMRO). 65 ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI). 13
strategie de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) behoeft, of verplicht is deze vooraf te consulteren. In beide zaken overweegt de Hoge Raad het volgende: het bestuur behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. Ook in de recente Cancun-zaken is de holistische leer door de Hoge Raad bevestigd. 66 In deze arresten overweegt de Hoge Raad dat indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, het vennootschapsbelang vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. 67 Eijsbouts beweert naar mijn mening terecht dat de holistische leer het meeste recht doet aan het uitgangspunt van de vennootschap als lange termijn samenwerking van belanghebbenden, dat als instituut een eigen onafhankelijke positie en verantwoordelijkheden heeft. 68 Aandacht voor de lange termijn brengt namelijk mee dat de continuïteit van de onderneming als een apart te benoemen belang gewicht in de schaal legt. 69 3.3 Het belangenpluralisme onder druk? In 2004 riepen Hansmann en Kraakman the end of history for corporate law uit. Zij voorspelden dat het Angelsaksische shareholder model de Westerse wereld blijvend zou gaan domineren. 70 Gesuggereerd wordt dat er ook in Nederland de afgelopen tien jaar een verschuiving heeft plaatsgevonden waarbij er meer nadruk op het belang van de aandeelhouders is komen te liggen. Het uitgangspunt van het belangenpluralisme in het Nederlandse vennootschapsrecht zou vanwege onze open economie onder invloed van het Angelsaksische recht onder druk komen te staan. 71 Een belangrijke oorzaak van deze ontwikkeling is de verandering van het aandeelhouderschap binnen Nederlandse vennootschappen. Na de invoering van de Euro in 1999 zijn Nederlandse institutionele beleggers hun belangen in Nederlandse ondernemingen in een snel tempo gaan afbouwen en hebben zij hun beleggingsportefeuille verspreidt binnen de Eurozone. De Euro stelde hen in staat tot meer diversificatie (het spreiden van de beleggingsportefeuille om zo risico s te verspreiden), zonder last te hebben van onvoorspelbare valutarisico s. Deze tendens 66 Volgens F.A.M. Tol, De inkleuring van het vennootschappelijk belang, V&O 2014, 9, p. 132. 67 ECLI:NL:HR:2014:797, ECLI:NL:HR:2014:799, ECLI:NL:HR:2014:804 en ECLI:NL:HR:2014:808 (Cancun). 68 A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarde creatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5, p. 129. 69 Van Schilfgaarde wijst op een belangrijke nuance door te stellen dat het argument alleen bruikbaar is voor het geval de vennootschap inderdaad belang heeft bij haar bestaan, uitgroei en voortbestaan. De omstandigheden kunnen echter zodanig zijn dat de vennootschap moet inkrimpen of zelfs maar beter ontbonden kan worden. Zie: P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, p. 27-28. 70 H. Hansmann & R. Kraakman, The end of History for Corporate Law, in: Convergence and Persistence in Corporate Governance, Cambridge 2004, p. 33 e.v. 71 Verloren krediet. Parlementair onderzoek financieel stelsel deelonderzoek 1, uitgevoerd door de Universiteit Utrecht (Faculteit Recht, economie, bestuur en organisatie) & Loyens & Loeff Amsterdam, Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nr. 6, p. 104 en 123. 14
gaf een sterke impuls aan de opkomst van buitenlandse, met name Britse en Amerikaanse, investeerders in Nederlandse vennootschappen. 72 Ruim de meerderheid van de aandelen in Nederlandse beursvennootschappen is tegenwoordig in handen van buitenlandse beleggers. Dit heeft ertoe geleid dat Nederlandse vennootschappen in toenemende mate zijn blootgesteld aan het Angelsaksische gedachtegoed. De ontwikkeling is versterkt doordat Nederlandse ondernemingen zich bij belangrijke strategische beslissingen voornamelijk lieten adviseren door Amerikaanse financiële adviseurs. Bovendien is het aantal buitenlandse bestuurders en commissarissen in Nederlandse vennootschappen sterk toegenomen. 73 Ook is de wettelijke zeggenschapspositie van aandeelhouders versterkt. Nieuwe wetgeving werd ingevoerd, zoals artikel 2:107a BW (goedkeuringsrecht AVA), artikel 2:114a BW (agenderingsrecht aandeelhouders), en artikel 2:118a BW (volmacht certificaathouders). Dit is mijns inziens opmerkelijk. Het versterken van de wettelijke zeggenschapspositie van aandeelhouders is ten opzichte van het Amerikaanse shareholder model namelijk paradoxaal. Alhoewel bestuurders zich op het belang van de aandeelhouders dienen te richten, geldt in het shareholder model het uitgangspunt van sterke bestuursautonomie. Anders dan soms wel wordt gedacht, hebben aandeelhouders in het shareholder model zeer beperkte vennootschapsrechtelijke rechten. Voorbeelden in de VS zijn onder andere het bestaan van staggered boards (bestuursleden zijn alleen trapsgewijs te ontslaan), plurality voting (de meeste stemmen winnen, zonder dat er een meerderheid van stemmen nodig is) en poison pills (beschermingsconstructie die het bestuur in staat stelt de houder van een groot blok aandelen te ondermijnen door emissie van aandelen waardoor het belang van de vijand 74 verwatert). In Nederland geldt juist het tegenovergestelde: door de sterke vennootschapsrechtelijke positie van aandeelhouders is de bestuursautonomie de afgelopen jaren afgenomen. 75 Kortom, in de laatste helft van de vorige eeuw valt er een zekere voorkeur richting aandeelhouderswaarde, en het daarmee vaak gepaarde streven naar winstmaximalisatie op de korte termijn, te bespeuren. Dit heeft echter geen effect gehad op de jurisprudentie van de Hoge Raad, aldus Prinsen. 76 Volgens de heersende leer bestaat er dan ook geen algemene rangorde tussen de verschillende deelbelangen. 77 Ondertussen wordt in de VS het aandeelhoudersprimaat openlijk in twijfel getrokken. Zelfs Jack Welch, door velen beschouwd als de geestelijke vader van de aandeelhouderswaarde, ziet in dat aandeelhouderswaarde een resultaat is, geen strategie op zich. Hij omschrijft het primaat van de aandeelhouder nu als the dumbest idea in the world. 78 72 G. Rubbaniy, Investment behavior of institutional investors (oratie: Rotterdam), Rotterdam 2013, p. 10-13. 73 G.T.M.J. Raaijmakers, De financiële markt en het ondernemingsrecht, oratie Amsterdam VU, 2009, p. 4. 74 R.A.M. Pruijm, Handleiding voor goed ondernemingsbestuur Grondslagen van Corporate Governance, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers 2014, p. 34. 75 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 999-1002. 76 J.J. Prinsen, Corporate Governance op de grens van het nieuwe decennium, Ondernemingsrecht en Financiering 2011, p. 55 56. 77 ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN AMRO). 78 L. Stout, The Shareholder Value Myth: how putting shareholders first harms investors, corporations, and the h 15
3.4 Maatschappelijk verantwoord ondernemen volgens de Nederlandse Corporate Governance Code De wet bepaalt simpelweg: het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap 79, en bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 80 Zoals beschreven, speelt het vennootschappelijk belang een centrale rol in het grondbeginsel van belangenpluralisme dat ten grondslag ligt aan het Nederlandse stakeholdermodel. 81 Volgens De Kluiver is de norm van het vennootschappelijk belang vooral van waarde, omdat de norm toelaat te oordelen vanuit het perspectief van de maatschappelijke rol en functie van de onderneming. 82 Het vennootschapsrecht bevat daarnaast een aantal open normen aan de hand waarvan het gedrag van het bestuur van een vennootschap wordt getoetst. Een voorbeeld hiervan is de zorgvuldigheidsnorm van artikel 2:8 BW, dat een maatstaf van redelijkheid en billijkheid in de vennootschappelijke orde geeft. Bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening gehouden worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. 83 Andere voorbeelden van open normen zijn de artikelen 2:9 BW (behoorlijke taakvervulling bestuurder) en 2:355 BW (wanbeleid). 84 De Nederlandse Corporate Governance Code is een belangrijke bron voor het nader invullen en concretiseren van deze open normen. 85 Voordat hier verder op ingegaan wordt, eerst enkele inleidende opmerkingen over de Code. Corporate governance gaat over de zeggenschapsverhoudingen binnen een vennootschap en over de wijze waarop over zeggenschapsuitoefening verantwoording wordt afgelegd. 86 Veel corporate governance regels, met name over de formele bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap, zijn gecodificeerd in Boek 2 van ons BW. Deze regels vinden hun uitwerking in de verschillende principes en best practice bepalingen van de Corporate Governance Code. De principes zijn breed gedragen algemene beginselen over goede corporate governance en zijn uitgewerkt in concrete best practice bepalingen. Kerngedachte van de principes is dat deze, met het oog op de continuïteit van de onderneming, moeten public, BK San Francisco 2012. 79 Artikel 2:129/239 lid 1 BW. 80 Artikel 2:129/239 lid 5 BW. 81 L. Timmerman, De grondslagen van het geldend ondernemingsrecht (oratie Rotterdam), 2008, Ondernemingsrecht 2009-1, nr. 10-12. 82 H.J. de Kluiver, Vennootschappelijke repliek op Timmerman s grondslagen, Ondernemingsrecht 2009-4. 83 Artikel 3:12 BW jo artikel 3:15 BW. 84 M. C. Schouten, Toegang tot cassatie wegens schending van de Corporate Governance Code, V&O september 2004/9, p. 143. 85 A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarde creatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5, p. 131. 86 Zie: P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, p. 40. 16
leiden tot zorgvuldige belangenafweging, transparantie omtrent het beleid en het toezicht daarop. 87 De Code is een gedragsregel in de zin van artikel 2:391 lid 5 BW. 88 Dit betekent dat beursgenoteerde vennootschappen verplicht zijn in hun jaarverslag mededelingen te doen over de naleving van de Code. Voor de best practice bepalingen geldt de pas toe of leg uit -regel. Ondernemingen kunnen afwijken van de best practice bepalingen, mits zij in hun jaarverslag gemotiveerd uitleggen waarom de bepaling niet is toegepast. 89 Corporate governance, MVO en de licence to operate hangen mijns inziens nauw met elkaar samen. Sir Adrian Cadbury, de voorzitter van de Britse Corporate Governance Commissie, heeft het dit mooi verwoord: Corporate governance is concerned with holding the balance between economic and social goals and between individual and communal goals. The governance framework is there to encourage the efficient use of resources and equally to require accountability for the stewardship of those resources. The aim is to align as nearly as possible the interests of individuals, corporations and society. 90 De Code wordt vaak gekarakteriseerd als levend recht. De gebruiken en gewoonten op het gebied van corporate governance zijn aan verandering onderhevig en bewegen mee met de maatschappelijke en economische ontwikkelingen. 91 Zo heeft in 2009 de steeds breder gevoelde noodzaak van MVO in de maatschappij haar weg gevonden in de Nederlandse Corporate Governance Code. Volgens de preambule behoren het bestuur en de raad van commissarissen rekening te houden met de belangen van de verschillende belanghebbenden, inclusief met de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. 92 De nieuwe verantwoordelijkheid voor MVO in de Code lijkt een halt toe te roepen aan de tendens van het streven naar winst maximalisatie op de korte termijn. Het beginsel van belangenpluralisme en daarmee onontkoombaar het stakeholder en institutionele karakter van de vennootschap naar Nederlands recht, komt hiermee weer meer op de voorgrond. 93 Zoals hiervoor gesteld wordt de Code beschouwd als een belangrijke bron voor het concretiseren van de taken van het bestuur van de vennootschap. De Code omschrijft in 87 P. Memelink, De invloed van de Corporate Governance Code op het vermogensrecht, MvO 2010, nr. 3, p. 42 88 Zie Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, Stb. 2004, 7474. (Wijziging van dit besluit, Stb. 2009, 545). 89 Preambule Nederlandse Corporate Governance Code onder 4. 90 A. Cadbury, Foreward in World Bank, Corporate Governance, a Framework for Implementation, Washington 2000. 91 P. Memelink, De invloed van de Corporate Governance Code op het vermogensrecht, MvO 2010, nr. 3, p. 43. 92 Preambule Nederlandse Corporate Governance Code onder 8. 93 A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarde creatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5, p. 125-126. 17
principe II.1 de kerntaken van het bestuur: het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, hetgeen onder meer inhoudt dat het verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie met het bijbehorende risicoprofiel, de resultatenontwikkeling en de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. De nieuwe taak van het bestuur vindt zijn uitwerking in best practice bepaling II.1.2.d: het bestuur legt ter goedkeuring voor aan de raad van commissarissen: de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Daarnaast bepaalt best practice bepaling III.1.6.g: Het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur omvat onder andere: de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. 3.5 De juridische status en reikwijdte van de Nederlandse Corporate Governance Code Vastgesteld kan worden dat de Code een normatief kader kan zijn voor MVO. De vraag resteert of er aan deze normen ook rechtens relevante conclusies kunnen worden verbonden. De Code is immers geen wet in formele of materiele zin. 94 Dit neemt echter niet weg dat de bepalingen, onder omstandigheden, een bindend effect kunnen hebben. Van Schilfgaarde omschrijft de Code en de wijze waarop deze wettelijk is verankerd als een introductie van een nieuwe vorm van recht in het vennootschapsrecht. 95 In Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance kunnen een bron van rechtsregels zijn. 96 Uit de Code kunnen dergelijke inzichten voortvloeien. 97 De Hoge Raad overwoog onder andere in de ABN AMROenquêtezaak dat de Nederlandse Corporate Governance Code een uiting is van de in Nederland heersende rechtsovertuiging, die mede inhoud geeft aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW en behoorlijke taakvervulling van het bestuur van artikel 2:9 BW. 98 Dit betekent echter niet dat alle best practice bepalingen en principes uit de Code bron van rechtsregels zijn. In hoeverre een bepaald principe of best practice bepaling uit de Code, als bron van rechtsregel wordt geïntroduceerd, is uiteindelijk aan de rechter. 99 Eerst moet vast komen te staan dat het aannemen van een rechtsregel voldoende steun vindt in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance. Volgens Schouten moet er daarnaast worden voldaan aan een tweede voorwaarde, namelijk dat aan het aannemen van een rechtsregel niet zodanige bezwaren mogen kleven, dat afwezigheid van een wettelijke of statutaire regeling van die strekking tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid zou leiden. 100 Schouten ontleent deze aanvullende voorwaarde aan de HBG-beschikking van de Hoge Raad. De Ondernemingskamer (OK) oordeelde in deze zaak dat er sprake was van wanbeleid omdat 94 De Nederlandse Corporate Governance Code is daarom ook geen recht in de zin van artikel 79 wet RO. 95 P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, p. 42. 96 ECLI:NL:HR:2003:AF1486 (HBG), bevestigd in ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN AMRO). 97 P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, p. 42. 98 ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN AMRO). 99 P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2013, p. 42. 100 M. C. Schouten, Toegang tot cassatie wegens schending van de Corporate Governance Code, V&O september 2004/9, p. 143. 18
het bestuur van HBG had nagelaten de AVA vooraf te consulteren over het aangaan van een joint venture met Ballast Nedam. De OK had deze consultatieplicht onder andere aangenomen op basis van het rapport Aanbevelingen voor goed bestuur, adequaat toezicht en afleggen van verantwoording van de Corporate Governance Commissie van 1997. De Hoge Raad vond dit te ver gaan en oordeelde dat in dit geval de gestelde overtreding van de in Nederland heersende rechtsopvattingen niet zodanig waren dat daaraan de verstrekkende effecten konden worden toegekend zoals de OK in de bestreden beschikking had gedaan. De Hoge Raad overwoog dat noch in de huidige wettelijke regeling, noch in de thans bekende voorstellen tot wijziging daarvan, noch in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance, voldoende steun is te vinden voor de door de OK aanvaarde rechtsregel, inhoudende dat een verplichting tot voorafgaande consultatie van de AVA in het geval dat het bestuur van een vennootschap geen medewerking wil verlenen aan een in de openbaarheid gebracht onderhands bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de AVA, naast of in plaats van een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf, tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden. 101 In de ABN AMRO- enquêtezaak benadrukt de Hoge Raad dat terughoudendheid in acht moet worden genomen bij het aannemen van een niet in de wet of statuten toegekende bevoegdheid. Zo stelde de Hoge Raad dat de in het handelsverkeer vereist rechtszekerheid zich ertegen verzet dat bij het ontbreken van een wettelijke of statutaire regeling de AVA zodanig verstrekkende bevoegdheden zou toekomen enkel op grond van regels van ongeschreven recht, die afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval toepassing zouden moeten vinden. Zo moeten derden erop kunnen vertrouwen dat door het bestuur van de vennootschap in overeenstemming met de wettelijke en statutaire voorschriften verrichtte rechtshandelingen, in beginsel onaantastbaar zijn. En dat, voor zover zij wel aantastbaar zijn, de mogelijkheid daartoe uitsluitend gebaseerd kan zijn op rechtsgronden die uit wet of statuten voor derden bekend hadden kunnen zijn. 102 Kortom, voor het aannemen van een buitenwettelijke rechtsregel moet voldoende steun te vinden zijn in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance. Daarnaast zal de toepassing als rechtsregel, van een nieuw rechtsbeginsel, vanwege de rechtszekerheid, met de nodige terughoudendheid dienen te geschieden. Anders dreigt de situatie waarin bestuurlijk handelen wordt getoetst aan een voorschrift dat op het moment van handelen niet dusdanig concreet geformuleerd voor handen is. 103 Hierbij zou naar mijn mening het belang van de rechtszekerheid echter niet altijd zonder meer moeten prevaleren. Het belang van de rechtszekerheid zou de rechtsvorming anders te veel blokkeren. 101 ECLI:NL:HR:2003:AF1486 (HBG). 102 ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN AMRO). 103 B.F. Assink, Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht - Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2006-8, p. 310. 19