Nyenrode Corporate Governance Instituut

Transcriptie

1 DE NEDERLANDSE COPORATE GOVERANCE CODE: ALLEEN VOOR NETTE MENSEN? Door: prof. mr. Bas Steins Bisschop NCGI, nieuwsbrief september 2012 In het kader van goed ondernemingsbestuur bevat de Nederlandse Corporate Governance Code 2008 (de Code Frijns) tal van aanwijzingen aan het bestuur, de RvC en de aandeelhouders(vergadering). Met betrekking tot de aandeelhouders wordt in de preambule erkend dat zij in beginsel hun eigen belang mogen nastreven, maar dat zij daarbij wel gebonden zijn aan de maatstaven van de redelijkheid en de billijkheid. Dit sluit aan bij de Nederlandsrechtelijke regelingen. Aandeelhouders hebben stemrecht dat zij mogen aanwenden om hun eigen belangen te dienen. Er is slechts sprake van misbruik van dat recht in geval van handelen in strijd met hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Anders gezegd, ook aandeelhouders moeten zich netjes gedragen. Maar, als aandeelhouders zich niet netjes gedragen, kunnen wij fatsoenlijk gedrag dan toch afdwingen? De Nederlandse Corporate Governance Code 2003 (de Code Tabaksblat) ging uit van die vanzelfsprekendheid van fatsoenlijk gedrag. Dit kan worden afgeleid uit het feit dat een verwijzing naar het begrip redelijkheid en billijkheid niet voorkomt in die versie van de Code. Daarin werd de term billijk alleen gebruikt in het kader van bestuursbeloning. Bij de huidige Code 2008 ligt dat anders. Preambule 9 bepaalt: Zo geldt voor aandeelhouders dat zij bij hu handelen in beginsel hun eigen belang mogen nastreven, binnen het kader van de maatstaven va redelijkheid en billijkheid. Hoe grote het belang is dat een aandeelhouder in de vennootschap houdt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen. Dit uitgangspunt wordt ook vastgelegd in Hoofdstuk IV. De Code beoogt goed ondernemingsbestuur te bevorderen. Het is interessant na te gaan hoe de rol van aandeelhouders en de aandeelhoudersvergadering is geregeld. Ik maak daarover enige schetsmatige opmerkingen. De Code 2003 gaf als definitie van goed ondernemingsbestuur: Bij goede corporate governance gaat het in essentie om een efficiënt toezicht op het bestuur (de checks ) en om een evenwichtige verdeling van invloed tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders (de balances ). Website: Contact: ncgi@nyenrode.nl 1

2 In die versie van de Code werd verbetering van ondernemingsbestuur noodzakelijk geacht wegens: De déconfitures van een aantal grote vennootschappen, enkele geruchtmakende boekhoudaffaires en de omvang en stijging van bezoldigingspakketten van sommige bestuurders hebben bij het brede publiek twijfel doen ontstaan of het toezicht op en de verantwoording van degenen die het beleid binnen de vennootschap bepalen wel goed zijn geregeld. Het bestuur zou een te dominante positie innemen. De raad van commissarissen zou niet voldoende betrokken zijn bij de vennootschap en tekortschieten als toezichthoudend orgaan op het bestuur. De algemene vergadering van aandeelhouders is (door het gebruik van beschermingsconstructies en de toepassing van de structuurregeling) beknot in zijn functie van correctiemechanisme voor falend bestuur en toezicht. Daarnaast waren er vragen over de onafhankelijkheid en deskundigheid van de externe accountant. Voor de commissie stond derhalve de vraag centraal of de checks and balances die in de corporate governance structuur van het Nederlandse bedrijfsleven aanwezig zijn, goed functioneren. Het daarmee beoogde resultaat werd als volgt gedefinieerd: De code is een stap op weg naar herstel van het vertrouwen van het publiek in een eerlijke, integere en transparante gang van zaken binnen Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. De Code 2008 bepaalt in Verantwoording 5: De Code uit 2003 was, mede als reactie op de boekhoudschandalen, vooral gericht op het herstel van vertrouwen in het bedrijfsleven. De nadruk lag op verantwoording en transparantie. Inmiddels is gebleken dat gedetailleerde transparantievoorschriften kunnen bijdragen aan afvinkgedrag en de inzichtelijkheid van informatie kunnen vertroebelen, met name op het gebied van bezoldiging van bestuurders. Daarom legt de Commissie in de aangepaste Code sterker de nadruk op beïnvloeding van het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. In de principes en best practice bepalingen wordt gewenst gedrag gestimuleerd. De commissie beoogt hiermee een wezenlijke discussie binnen en tussen de verschillende organen van de vennootschap te stimuleren. De Commissie is zich ervan bewust dat de Code uitgaat van een zware verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen. Mede daarom acht de Commissie het wenselijk dat commissarissen een vorm van gestructureerd overleg opzetten om onderling kennis en ervaringen uit te wisselen en om als aanspreekpunt te kunnen dienen voor derden. De Commissie hoopt commissarissen op hiervoor initiatieven te ontwikkelen. De Code 2003 legde nadruk verbetering van het functioneren van de raad van commissarissen, terwijl de Code 2008 meer naar de legt op stimulering van "gewenst gedrag" van niet alleen het bestuur en de raad commissarissen maar ook en met name van de aandeelhouders en de aandeelhoudersvergadering. Het hiervoor geciteerde punt 9 van de Preambule bevestigt dit uitgangspunt. De macht van aandeelhouders komt tot uitdrukking in de aandeelhoudersvergadering. Meerderheidsaandeelhouders kunnen door hun meerderheidsstem besluitvorming forceren en minderheidsaandeelhouders kunnen onder omstandigheden besluitvorming blokkeren, dan wel genomen besluiten voor vernietiging voordragen. Ook buiten de aandeelhoudersvergadering Website: Contact: ncgi@nyenrode.nl 2

3 hebben aandeelhouders zeggenschapsmogelijkheden. Zij kunnen besluitvorming van de aandeelhoudersvergadering afdwingen en ook invloed uitoefenen door uiting te geven aan hun voorgenomen stemgedrag. Het juridisch uitgangspunt is dat het aandeelhouders vrijstaat hun stemrecht en invloed zo uit te oefenen zoals het hun dienstig voorkomt. De grens wordt gevormd door het verbod om misbruik van recht te maken. Onder misbruik moet ook worden verstaan het handelen in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Het bepalen van die grens is een lastige zaak. In de regel zal moeten worden aangenomen dat van misbruik slechts dan sprake is wanneer de op instigatie van individuele aandeelhouders tot stand gekomen besluitvorming door de aandeelhoudersvergadering strijd oplevert met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit betekent dat toetsing plaatsvindt, niet van de door individuele aandeelhouders in de aandeelhoudersvergadering uitgebrachte stem, maar van het besluit van de aandeelhoudersvergadering dat daardoor tot stand komt. Wellicht dat in bijzondere omstandigheden ook sprake is van misbruik indien te voren duidelijk is dat een meerderheidsaandeelhouder aanstuurt op een aandeelhoudersbesluit in strijd met die redelijkheid en billijkheid. In dergelijke gevallen kan worden opgetreden in kort geding en kunnen onmiddellijke voorzieningen aan de Ondernemingskamer worden verzocht in het kader van een enquêteprocedure. De voorgenomen stem uitbreng door een Stichting Continuïteit, welke preferente beschermingsaandelen houdt, dan wel de stem van een andere categorie aandeelhouders, kunnen voorbeelden hiervan zijn. De Gucci-affaire roept dit laatste voorbeeld in de herinnering. De conclusie is dat aandeelhouders met evident onredelijke plannen kunnen worden tegengehouden en dat op instigatie van (meerderheids) aandeelhouders genomen onredelijke aandeelhouders besluiten kunnen worden vernietigd. De mogelijkheid van acties voor of na de aandeelhoudersvergadering wordt mede bepaald door de al dan niet voorkomende concentratie van aandelenbezit bij een aandeelhouder of een groep van samenwerkende aandeelhouders. Van dergelijke acties valt alleen succes te verwachten wanneer sprake is van evident onredelijk gedrag, zoals het uitroken van minderheidsaandeelhouders door dividendinhouding of ander kennelijk misbruik van recht door de meerderheidsaandeelhouder. Goede corporate governance in de zin van goed ondernemingsbestuur behoort gericht te zijn op het realiseren van in redelijkheid gewenst beleid. Tegen ongewenst beleid dat veroorzaakt is door kennelijk onredelijk aandeelhoudersgedrag in of buiten de aandeelhoudersvergadering kan worden opgetreden. Het is veel lastiger om op te treden tegen ongewenst beleid dat veroorzaakt is door aandeelhoudersgedrag dat niet kennelijk onredelijk is maar slechts in redelijkheid niet wenselijk. Tussen de termen kennelijk onredelijk en in redelijkheid niet wenselijk zou geen groot verschil behoren te bestaan. Dat onwenselijke verschil zou zichtbaar kunnen worden wanneer een aandeelhouder deelneemt aan aandeelhoudersvergadering, maar deze slechts beschouwt als een formaliteit waarin hij afvink-gedrag vertoont, bijvoorbeeld door in beginsel voor de (meestal door het bestuur Website: Contact: 3

4 geagendeerde) agendapunt te stemmen, indien tenminste is gebleken dat er geen "explains" zijn ten opzichte van de Code. Dergelijk stemgedrag wordt in algemene termen ontraden door de Code. De verplichtingen van meerderheidsaandeelhouders zijn echter nauwelijks geëxpliciteerd. Naast het hierboven genoemde naar Nederlands recht geldend verbod van misbruik geldt Principe IV.4 van de Code waarin (slechts) wordt bepaald: Aandeelhouders gedragen zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en hun medeaandeelhouders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hieronder valt de bereidheid om een dialoog met de vennootschap en mede-aandeelhouders aan te gaan. Toch vinden wij dat aandeelhouders de plicht hebben zich fatsoenlijk te gedragen, en dat is iets anders dan (alleen maar) geen misbruik van recht maken. Zij beschikken over kernrechten waarvan het recht tot benoeming en het ontslag van het bestuur het belangrijkste is. Hierdoor beschikken aandeelhouders uiteindelijk en indirect over de mogelijkheid het beleid van de vennootschap te bepalen. Hoewel op een nog indirecter wijze, geldt dit ook voor vennootschappen die aan het structuurregime zijn onderworpen. Dit kan leiden tot spanning over de vraag wat onder omstandigheden gezien moet worden als goed ondernemingsbestuur. Deze spanning kan tot uitdrukking komen bij grote Nederlandse ondernemingen zoals Akzo Nobel en DSM. Deze fondsen zijn van mening dat het geraden is een actief MVO-beleid te voeren en geven daadwerkelijk uitvoering aan deze strategie. Op bestuursniveau blijkt dat deze en dergelijke ondernemingen vrij ver kunnen gaan in de uitvoering van dat beleid. De realiteit gebiedt te aanvaarden dat de overgrote meerderheid van het kapitaal wordt verstrekt door institutionele beleggers, van wie weer de meerderheid bestaat uit buitenlandse fondsen. Deze buitenlandse aandeelhouders zijn niet gehouden aan de Code. Hun stemgedrag, en de rijke door hen tot stand gebrachte besluiten van de aandeelhoudersvergadering, zijn naar Nederlands recht niet of nauwelijks aantastbaar. Daaruit zijn (nog) geen conflicten voortgevloeid. Maar wat is de situatie wanneer hun stem wordt ingezet om een niet-maatschappelijk beleid af te dwingen? Gezien het verschil tussen Angelsaksisch en continentaal-europees denken kan bijvoorbeeld spanning ontstaan in situaties waar de primair op winst gerichte beleggingsstrategie van institutionele beleggers tegenover het door het bestuur nagestreefde MVO beleid gesteld wordt. Het Nederlands positieve recht noch de Code bieden een voorziening en die situatie lijkt steeds minder verantwoord te worden naarmate de macht van de institutionele beleggers groter wordt. de vraag is dan of dit probleem opgelost kan of moet worden door aanvullende regulering. Gezien het belang van de kwestie, ligt deze gedachte voor de hand. Daartegenover de tendens tot deregulering en de scepsis jegens de afdwingbaarheid van fatsoen. In dergelijke gevallen kan zelfregulering nuttig zijn. Zelfregulering van de sector kent voorbeelden. De Stewardship Code in het Verenigd Koninkrijk enige interessante voorzieningen. De centrale begrippen in deze code zijn de plicht tot aandeelhoudersbetrokkenheid, transparantie en rentmeesterschap. met name Website: Contact: 4

5 het begrip "rentmeesterschap" kan aanknoping bieden om de norm van fatsoen nader te preciseren. Het gaat hier, evenals bij de Nederlandse Code, om "soft law" en dus om niet direct afdwingbare verplichtingen. Onder de voorwaarde dat de lessons learned naar aanleiding van de invoering van de Stewardship Code genormeerd kunnen worden, wordt op dit moment terecht overwogen een vergelijkbare soft law regulering, bij voorkeur in het kader van de Code, in te voeren. Juridisch niet direct afdwingbare verplichtingen zijn echter niet (juridisch) irrelevant. Het niet naleven van soft law kan immers gezien worden als handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. En zo wordt het vage begrip "misbruik" toch concreet en hanteerbaar. De Code krijgt extra tanden en de werking ervan is dan niet alleen beperkt tot nette mensen. Artikelen en columns gepubliceerd op de website en in de nieuwsbrief van het NCGI weerspiegelen niet per definitie een algemene visie van het NCGI maar worden door auteurs op persoonlijke titel geschreven. Wenst u te reageren dan kan dat naar ncgi@nyenrode.nl Website: Contact: ncgi@nyenrode.nl 5