Beperking gemeenschap van goederen: de herkansing

Beperking gemeenschap van goederen: de herkansing Leidt het wetsvoorstel beperking goederengemeenschap tot meer rechtszekerheid in het huwelijksvermogensrecht? Naam: Anne van Heijningen Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: mw. mr. M.I. van Drunick Inleverdatum: 22 mei 2015

INHOUDSOPGAVE INLEIDING... 3 I WETSGESCHIEDENIS... 6 1.1 Totstandkoming gemeenschap van goederen... 6 1.2 Herziening huwelijksvermogensrecht: drie tranches... 8 II DE HUIDIGE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN... 11 2.1 Bestuur... 11 2.2 Omvang wettelijke gemeenschap van goederen... 11 2.3 Aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid... 12 2.4 Zaaksvervanging... 14 2.5 Ontbinding... 14 III WETSVOORSTEL 33987... 15 3.1 Inleiding... 15 3.2 Achtergrond... 15 3.3 Algemene wijzigingen... 15 3.4 Voorhuwelijks goederen en schulden... 16 3.4.1 Bestuur... 18 3.4.2 Reactie initiatiefnemers... 19 3.5 Krachtens erfopvolging bij versterf, making, ( ) verkregen goederen... 20 3.5.1 Giften... 20 3.5.2 Erfrechtelijke verkrijgingen... 20 3.5.3 Consumptieve bestedingen... 21 3.5.4 Internationaal privaatrecht... 23 3.6 Aansprakelijkheid & verhaal... 23 3.6.1 Aansprakelijkheid... 23 3.6.2 Verhaal... 23 3.6.3 Verhaalsrisico... 24 3.6.4 Gevolgen van de uitwinning... 25 3.6.5 Verhouding ten opzichte van de eenvoudige gemeenschap... 25 3.6.6 Rangorde schuldeisers... 26 3.6.7 Overneming... 27 3.7 Draagplicht gemeenschapsschulden bij ontbinding... 28 3.7.1 De gevolgen... 29 3.7.2 Reactie initiatiefnemers... 31 3.8 Faillissementswet... 31 3.9 Overgangsrecht... 32 3.10 Slot... 33 IV TOETSING AAN DE RECHTSZEKERHEID... 34 4.1 Met betrekking tot de omvang van de gemeenschap... 34 4.2 Met betrekking tot de regeling inzake verhaal... 34 4.2.1 Verhouding ten opzichte van de eenvoudige gemeenschap... 34 4.2.2 Gevolgen van de uitwinning... 35 4.2.3 Rangorde... 36 V RECHTSVERGELIJKING... 37 5.1 Inleiding... 37 5.2 Wettelijk stelsel in België... 37 2

5.3 Omvang gemeenschap... 37 5.3.1 Gemeenschappelijke goederen voor het huwelijk... 38 5.4 Verhaal... 38 5.5 Bewijsvermoeden... 38 5.6 Zaaksvervanging... 39 5.7 Vergoedingsrechten... 40 VI CONCLUSIE... 41 6.1 Conclusie... 41 6.2 Aanbevelingen... 42 6.3 Slot... 43 VI BRONNENLIJST... 43 VII BIJLAGEN... 48 3

INLEIDING Vrouw vraagt na twee dagen scheiding aan vanwege pruik kopte het Algemeen Dagblad op 2 februari 2015. 1 Een Egyptische vrouw vroeg twee dagen na haar huwelijk de echtscheiding aan omdat ze niet had gemerkt dat haar bruidegom een pruik droeg tijdens hun elf maanden durende verloving. Tijdens hun huwelijksreis kwam ze tot deze schrikbarende ontdekking en dit was voor haar aanleiding om direct een echtscheiding aan te vragen. Deze situatie zou naar Nederlands recht lucratief voor de vrouw hebben kunnen uitpakken indien zij in gemeenschap van goederen zouden zijn getrouwd en er dus geen huwelijkse voorwaarden waren gemaakt. Immers, het gemeenschapsvermogen inclusief het voorhuwelijks vermogen, schulden, giften en erfenissen (zonder uitsluitingsclausule) van de man en vrouw worden bij echtscheiding verdeeld. Stel dat de man in kwestie een vermogend man zou zijn geweest en de vrouw juist heel veel schulden had. Veel mensen zullen het een onredelijke uitkomst vinden dat de man in deze situatie ook alles wat hij heeft verdiend vóór het huwelijk zal moeten delen met zijn aanstaande ex-echtgenoot én voor de helft draagplichtig is voor de schulden. Daarentegen valt er natuurlijk ook wat voor te zeggen dat partijen de gelegenheid hadden om huwelijkse voorwaarden te maken. 2 Deze afweging geeft het maatschappelijk debat weer dat zich al jaren afspeelt in de Nederlandse samenleving. 3 Op 11 juli 2014 is een wetsvoorstel van D66, PvdA en VVD ingediend bij de Tweede Kamer om de algehele gemeenschap van goederen te beperken. 4 Het wetsvoorstel zoals dat er ligt, houdt kort samengevat in dat de gemeenschap van goederen niet meer moet omvatten de aanbrengsten, erfenissen en schenkingen. 5 Volgens de initiatiefnemers van het wetsvoorstel zou het Nederlandse huwelijksvermogensrecht aan modernisering toe zijn. De initiatiefnemers menen dat de jongere generatie toe is aan een beperkte gemeenschap van goederen. 6 Ondanks het feit dat de beperkte gemeenschap ook te bewerkstelligen is door huwelijkse voorwaarden te maken, trouwt 70% van de echtgenoten in Nederland toch in 1 E. Belsack & S. van Zwienen, Vrouw vraagt na twee dagen scheiding aan vanwege pruik, AD 2 februari 2015, ad.nl/ad/nl/1014/bizar/article/detail/3842883/2015/02/02/vrouw-vraagt-na-twee-dagen-scheiding-aanvanwege-pruik.dhtml. 2 Vrije Nieuwsgaring. Een opinie-onderzoek onder de Nederlandse bevolking van NIPO het marktonderzoekinstituut, Amsterdam: oktober 2002; Onderzoek Netwerk Notarissen onder 3000 aanstaande echtgenoten. 3 Kamerstukken II 2013/14, 33987, nr. 3. 4 Kamerstukken II 2013/14, 33987, nr. 2. 5 Kamerstukken II 2013/04, 33987, nr. 3, p. 1-2. 6 Kamerstukken II 2013/14, 33987, nr. 3, p. 2 en 6. 4

gemeenschap van goederen. 7 Of het wetsvoorstel aansluit bij de wil van de bevolking is dus maar de vraag. Een ander argument voor aanpassing van het huidige stelsel is dat Nederland bij invoering van het wetsvoorstel niet langer internationaal uit de pas zal lopen met wat in Europa gebruikelijk is. 8 Al in 2003 heeft de regering een voorstel gedaan om de toenmalige wettelijke gemeenschap van goederen te beperken, maar het stelsel bleef uiteindelijk in de kern vrijwel geheel ongewijzigd. 9 Er is veel kritiek geleverd op dat wetsvoorstel. Zo werden er veel problemen gesignaleerd bij de praktische uitvoering van het wetsvoorstel. 10 De vraag rijst of de problemen die bestonden bij het wetsvoorstel van 2003 met het huidige wetsvoorstel wél zijn verholpen. Naar aanleiding van het bovenstaande staat in deze scriptie de volgende probleemstelling centraal: Leidt het wetsvoorstel beperking goederengemeenschap tot meer rechtszekerheid in het huwelijksvermogensrecht? Voor beantwoording van deze onderzoeksvraag zal literatuuronderzoek worden verricht en een rechtsvergelijkend onderzoek naar het Belgische huwelijksvermogensrecht worden gedaan. Om een goed antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag wordt in hoofdstuk 1 allereerst de wetsgeschiedenis van de huidige wettelijke gemeenschap toegelicht. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 het huidige wettelijke stelsel uiteengezet worden. In hoofdstuk 3 zal de kritiek op het wetsvoorstel worden behandeld en in hoofdstuk 4 zal het wetsvoorstel aan de rechtszekerheid worden getoetst. In hoofdstuk 5 wordt een rechtsvergelijking met het Belgische huwelijksvermogensrecht gemaakt om na te gaan of, en zo ja, tegen welke problemen de Belgen aanlopen bij de beperkte gemeenschap. Tot slot volgt de conclusie. De periode van dit onderzoek heeft zich uitgestrekt tot 1 juli 2015, waardoor eventuele kamerstukken over wijzigingen van dit voorstel die dateren van na deze datum, niet meer in deze scriptie zullen worden besproken. 7 Kamerstukken II 2013/14, 33987, nr. 3, p.4. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33987, nr. 3. 9 Kamerstukken II 2002/03, 28867, nr. 1 en 2; Kamerstukken II 2007/08, 28867, nr. 14. 10 WPNR 2004/6568 en WPNR 2003/6545. 5

I WETSGESCHIEDENIS 1.1 Totstandkoming gemeenschap van goederen Het is niet duidelijk hoe de wettelijke gemeenschap van goederen precies is ontstaan, maar het staat vast dat het de gemeenschap van goederen veel moeite heeft gekost zich een plaats te veroveren in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Waarschijnlijk kwam de gemeenschap het eerst tot ontwikkeling in de steden waar door de bloei van handel, nijverheid en verkeer, het roerende gedeelte van het vermogen van veel grotere betekenis werd dan op het platteland. De gemeenschap stelde in de praktijk echter niet zo veel voor en vertoonde zich daadwerkelijk alleen in de steden van Holland en Zeeland. Daarnaast bestonden er ook regelingen dat aanbrengsten en erfenissen van onroerende zaken buiten de gemeenschap bleven. 11 Deze gemeenschap van goederen dient in een heel ander rechtshistorisch perspectief te worden geplaatst dan het hedendaagse wettelijke stelsel. Immers, mannen en vrouwen hebben niet altijd dezelfde rechten gehad en ook tegenwoordig zijn deze verschillen nog merkbaar in onze samenleving. 12 Zo stond de vrouw onder het wetboek van Napoleon (vanaf 1809) onder voogdij van de man en was zij onbekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen. Door invoering van de Code Civil in 1811 verdween de voogdij, maar materieel gezien veranderde er weinig voor de rechtspositie van de vrouw. 13 Vrouwen moesten tot de codificatie van het huwelijksvermogensrecht in 1838 gehoorzamen aan de man. Daarnaast was de vrouw onbekwaam tot het optreden in rechten en tot het sluiten van overeenkomsten. 14 Op 1 oktober 1838 trad het nationale wetboek in werking en werd de gemeenschap van goederen gecodificeerd. De ondergeschikte positie van de vrouw werd onder andere uitgedrukt in artikel 163 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) waar de handelingsonbekwaamheid van de vrouw werd beschreven. Na de codificatie van 1838 zijn er vele aanpassingen in deze regeling aangebracht om de rechtspositie van de vrouw te verbeteren. De vrouw was echter nog tot 1956 handelingsonbekwaam. Pas bij wet van 14 juni 1956 werden man en vrouw gelijkgesteld op vermogensrechtelijk terrein. 15 Sinds deze datum 11 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 4. 12 Vrije nieuwsgaring. Trend Nederland uit rapport Global Gender Gap Report 2014. 13 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 3. 14 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 2. 15 Stb. 1956, 343. 6

hebben man en vrouw dezelfde rechten op het gebied van het bestuur der gemeenschap. 16 In artikel 159 van het wetboek stond echter nog steeds dat de man aan het hoofd van de echtvereniging stond. Sinds 1 januari 1970 staat de bepaling dat de man het hoofd van de echtvereniging is niet meer in ons wetboek. Volgens Reinhartz en Huijgen loopt de vermogensrechtelijke gelijkheid van de man en de vrouw sinds 1 januari 1970 als een rode draad door de wettelijke regeling van het huwelijksvermogensrecht. 17 Na de gelijkstelling in 1970 is het huwelijksvermogensrecht verder aangepast aan de Boeken 3, 5 en 6 BW (nieuw). Zo werden per 1 januari 1992 onder andere wijzigingen aangebracht in de bestuursregeling en de regeling voor de ontbinding van de gemeenschap. 18 Op basis van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat maatschappelijke ontwikkelingen er steeds voor hebben gezorgd dat het huwelijksvermogensrecht aan herziening toe was. Er hebben zich in de afgelopen decennia maatschappelijke ontwikkelingen voorgedaan waardoor opnieuw een wijziging van het wettelijk stelsel op zijn plaats was. Door de emancipatie van de vrouw gingen na de Tweede Wereldoorlog steeds meer vrouwen werken en steeg het aantal echtscheidingen. Daarom rees de vraag of het toenmalige stelsel wel in zijn huidige vorm tegemoet kwam aan hetgeen het grootste gedeelte van de huwenden als een passend stelsel ervoeren. De concrete aanleiding voor de herziening van het huwelijksvermogensrecht in drie tranches was echter de verruiming van het huwelijksvermogensrecht door de invoering van het geregistreerd partnerschap in 1997. 19 De invoering van het geregistreerd partnerschap als gelijkwaardig alternatief naast het huwelijk en ook nadien het homohuwelijk, heeft tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel voor het geregistreerd partnerschap de vraag doen rijzen of het huwelijksvermogensrecht niet zelf opnieuw heroverweging verdiende. 20 Zo werden er verschillende nadelen ondervonden aan het toenmalige wettelijke stelsel van de gemeenschap van goederen. De hoofdregel dat alle bij het sluiten van een huwelijk aangebrachte goederen én schulden door boedelmening in de gemeenschap vallen, zou tot een ongewenste vermogensverschuiving kunnen leiden. Daarnaast werd de regel dat erfrechtelijke verkrijgingen zonder uitsluitingsclausule in de gemeenschap vallen, 16 Asser/De Boer I* 2010/181. 17 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 10-27. 18 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 28-31. 19 Kamerstukken II 2002/03, 28 867, nr. 3, p. 1. 20 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 33. 7

beschouwd als een nadeel. Bovendien viel de bestuursregeling doorgaans ongunstig uit voor een niet buitenshuis verdienende echtgenoot. Het inkomen van de wel buitenshuis verdienende echtgenoot en de daarmee gekochte goederen vielen namelijk van zijn of haar zijde in de gemeenschap. De verdienende echtgenoot had daarover dus alleen het bestuur. De regel dat een goed dat moet worden geacht in de plaats te treden van een bepaald ander goed, in beginsel onder het bestuur kwam van de echtgenoot die het vervangen goed bestuurde (artikel 1:97 lid 1 oud BW), versterkte dit nog. Verder was ingevolge artikel 1:102 BW (oud) de echtgenoot na ontbinding van de gemeenschap hoofdelijk aansprakelijk voor de helft van de gemeenschapsschulden die waren aangegaan door de andere echtgenoot. Dit betekende dat na de ontbinding de gemeenschapsschulden ook op het privévermogen van de vrouw konden worden verhaald, terwijl vóór de ontbinding zij geen verhaal hadden op het privévermogen van de vrouw. 21 1.2 Herziening huwelijksvermogensrecht: drie tranches Het huwelijksvermogensrecht werd herzien in drie tranches (lees: drie wetsvoorstellen). Zo zijn de titels 6 en 8 van Boek 1 BW in 2001 gewijzigd (eerste tranche) en is de wet aangepast om algemene regels te geven voor verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden (tweede tranche). Voor de gemeenschap van goederen is met name de derde tranche relevant, die is ingediend op 7 mei 2003. 22 De voorgestelde aanpassingen van wetsvoorstel 28867 kunnen onderverdeeld worden in enerzijds beperkingen van de omvang van de gemeenschap van goederen en anderzijds wijziging van de bestuursregeling, alsmede een restcategorie van niet onbelangrijke overige wijzigingen. 23 Aangezien in hoofdstuk 2 de huidige wettelijke gemeenschap van goederen uiteengezet wordt, beperkt de bespreking hierna zich tot de regelingen die de eindstreep niet hebben gehaald. Bijlage 1 bevat de beoogde aanpassingen van de omvang van de gemeenschap van goederen in zijn oorspronkelijke vorm. 24 Aanbrengsten en erfrechtelijke verkrijgingen en schenkingen werden kort samengevat uitgezonderd van de gemeenschap van goederen. Aangezien er tussen het indienen en het in werking treden van dit wetsvoorstel een gat van circa 10 jaar zit, is het niet verrassend dat er in de literatuur veel kritiek is geleverd en aanpassingen zijn 21 Asser/De Boer I* 2010/291. 22 Wetsvoorstel 28 867 tot wijziging van de titels 6,7 en 8 van Boek 1 BW. 23 Verstappen, WPNR 2003/6545. 24 Kamerstukken II 2002/03, 28867, nr. 3, p.34. 8

gedaan in het wetsvoorstel. 25 Zo heeft het wetsvoorstel in 2005 een aanpassing gekregen in de tweede nota van wijziging. Daarin werden onder meer de voorhuwelijkse goederen en schulden niet langer uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap. 26 In de literatuur werd er ook veel aandacht besteed aan de positie van schuldeisers onder het wetsvoorstel. 27 In het oorspronkelijke wetsvoorstel 28867 was vanwege het schuldeisersverhaal een regeling opgenomen die het verhaal op de goederen van de gemeenschap voor een niet tot de gemeenschap behorende schuld van een echtgenoot beperkte tot de helft van de opbrengst van het uitgewonnen goed. De andere helft van de opbrengst zou vervolgens toekomen aan de andere echtgenoot en voortaan buiten de gemeenschap van goederen vallen (zie bijlage 2; artikel 96 lid 3 BW (nieuw)). Dit artikel werd eveneens in de tweede nota van wijziging aangepast, waardoor lid 3 kwam te vervallen. 28 Naar aanleiding van het uitblijven van de plenaire behandeling deed een aantal hoogleraren begin januari 2008 een oproep om het voorstel te behandelen en aan te nemen. 29 De Tweede Kamer ging daarop over tot verdere behandeling. Het lid Anker had intussen een amendement ingediend dat de strekking had de algehele gemeenschap van goederen te handhaven. Uiteindelijk werd bij de stemming in de Tweede Kamer niet alleen het wetsvoorstel maar ook het amendement aangenomen. 30 Dit betekende dat dus uiteindelijk óók de goederen die krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen werden, gewoon in de huwelijksgemeenschap bleven vallen. Het amendement werd aangenomen, ondanks het feit dat ook de minister voorstander was van een beperkte gemeenschap. 31 Een mogelijke verklaring hiervoor is dat dit verband hield met de samenstelling van de coalitie. 32 Zo bestond de coalitie uit de CDA, PvdA en CU. De christelijke partijen hadden dus een dominante positie in de Tweede Kamer. In de literatuur wordt vermoed dat deze partijen kennelijk vanuit de christelijke hang naar het verzwaren van de huwelijkse band enerzijds en het socialistische streven financiële ongelijkheid te 25 Zie o.a. Reinhartz, FJR 2006/2; Van Mourik, WPNR 2003/6545; Burght, Luijten & Meijer, WPNR 2003/6545; Verstappen, WPNR 2004/6568; Verbeke, WPNR 2004/6568. 26 Kamerstukken II 2005/06, 28867, nr. 9. 27 WPNR 2004/6568 en WPNR 2003/6545. 28 Kamerstukken II 2005/06, 28867, nr. 9. 29 Open brief aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal over het wetsvoorstel Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, NRC Handelsblad 3 januari 2008. 30 Huijgen, FTV 2014/10; Huijgen, REP 2015/3. 31 Kamerstukken II 2013/14, 33987, nr. 3, p. 4. 32 Handelingen I 2009/10, nr. 13, p. 441. 9

bestrijden anderzijds een stokje hebben willen steken voor de stelselwijziging. 33 Het is dus belangrijk om bij de beoordeling van de wetsvoorstellen het politieke klimaat in acht te nemen. 33 Tuinstra, EB 2014/44 en Verstappen, WPNR 2010/6825. 10

II DE HUIDIGE GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN 2.1 Bestuur In het huwelijksvermogensrecht wordt onderscheid gemaakt tussen gemeenschappelijk vermogen en eigen vermogen. Het totale vermogen van beide echtelieden kan worden aangeduid met huwelijksvermogen. Goederen kunnen in huwelijksvermogensrechtelijke zin gemeenschappelijk zijn, maar ook gemeenschappelijk in de zin van titel 3.7 van het BW. Een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontstaat doordat wordt gehuwd zonder tevoren huwelijkse voorwaarden aan te gaan (artikel 1:93 BW). Een eenvoudige gemeenschap in de zin van titel 3.7 bestaat wanneer echtgenoten bijvoorbeeld met uitsluiting van iedere huwelijksgemeenschap zijn gehuwd, maar wel gemeenschappelijke goederen bezitten, zoals een huis. De aandelen in een dergelijk goed behoren tot ieders eigen vermogen. 34 Een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt beheerst door eigen regels, onder andere over het bestuur over de tot de gemeenschap behorende goederen (artikel 1:97 BW). De term bestuur wordt in het huwelijksvermogensrecht niet alleen gebruikt voor de tot de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap behorende goederen, maar ook voor goederen die tot het eigen vermogen worden gerekend, waaronder dus ook het aandeel in een goed dat gemeenschappelijk is in de zin van titel 3.7 (artikel 1:90 lid 1 BW). Binnen de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is ieder van de echtgenoten bevoegd tot het bestuur van gemeenschapsgoederen met uitzondering van goederen op naam of die hij krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift heeft verkregen (artikel 1:97 BW). Over deze laatste goederen heeft slechts de betreffende echtgenoot het bestuur. Dit betekent, kort gezegd, dat je als niet-bestuursbevoegde echtgenoot de geërfde auto van je bestuursbevoegde echtgenoot wel mag verkopen (obligatoire rechtshandeling), maar niet mag leveren (bestuurshandeling). 35 Over privégoederen is slechts de echtgenoot aan wie het goed toebehoort, bevoegd tot het bestuur (artikel 1:90 lid 1 BW). 2.2 Omvang wettelijke gemeenschap van goederen De Nederlandse wettelijke gemeenschap van goederen is vrij uniek en vaak niet in te passen in huwelijksgoederenstelsels in het buitenland. 36 Het stelsel heeft volgens Van Mourik en 34 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 95-96. 35 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 107-108. 36 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 105. 11

Nuytinck wél het voordeel van de eenvoud en is vanuit het oogpunt van lotsverbondenheid voorbeeldig. 37 De wettelijke gemeenschap van goederen omvat in beginsel alle goederen van de echtgenoten, zowel die welke zij ten huwelijk aanbrengen als die welke zij tijdens het huwelijk verkrijgen. Goederen vallen niet in de gemeenschap wanneer een erflater of schenker door middel van een uitsluitingsclausule bepaalt dat het door hem vermaakte of geschonkene niet in de gemeenschap zal vallen. Evenmin omvat de gemeenschap pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is en rechten van vruchtgebruik (artikel 1:94 lid 2 BW). Goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet (artikel 1:94 lid 3 BW). Alle schulden van ieder van de echtgenoten, ongeacht de vraag of die schulden vóór of tijdens het huwelijk zijn ontstaan, vallen in de gemeenschap (artikel 1:94 lid 5 BW). In artikel 1:94 leden 3 en 5 BW worden hierop uitzonderingen gemaakt. Zo vallen schulden die zien op van de gemeenschap uitgezonderde goederen, niet in de gemeenschap (artikel 1:94 lid 5, onder a BW). Indien partijen na de ontbinding van de gemeenschap het niet eens zijn over de bewering van een van de echtgenoten dat een goed hem toebehoort op grond van een uitsluitingsclausule, heeft de wet een bewijsvermoeden in artikel 94 lid 6 BW opgenomen. Kan geen van beiden zijn recht op het goed bewijzen, dan wordt dat goed als gemeenschapsgoed aangemerkt. Bij een geschil moet de betrokken echtgenoot dus bewijzen dat het goed aan hem in privé toekomt. Het bewijs tussen echtgenoten is met alle middelen toegestaan. 38 2.3 Aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid Voor een goed begrip van het huwelijksvermogensrecht dienen de begrippen aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid scherp te worden onderscheiden. Aansprakelijkheid wijst op de aanwezigheid van iemand die wordt aangesproken tot het verrichten van een prestatie. Zo is de ene echtgenoot niet aansprakelijk voor het kopen van een auto door de andere echtgenoot. Indien het echter verbintenissen betreft die zijn aangegaan voor de gewone gang van de huishouding, maakt artikel 1:85 BW een 37 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 111. 38 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 153. 12

uitzondering op de regel. Beide echtgenoten zijn voor dat soort verbintenissen voor het geheel aansprakelijk. 39 Aansprakelijkheid laat echter in het midden voor wiens rekening de prestatie dient te komen (de draagplicht). Doorgaans zal slechts een van de echtgenoten kunnen worden aangesproken op betaling van een koopprijs, maar als de betaling geschiedt ten laste van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, wordt de uitgave gedragen door beide echtgenoten. Ieder neemt dan de helft van de koopprijs voor zijn rekening. Zoals gezegd dient in het huwelijksvermogensrecht onderscheid gemaakt te worden tussen eigen vermogen en huwelijksgemeenschappelijk vermogen. Als een betaling ten onrechte geschiedt ten laste van de gemeenschap voor een privéschuld, ontstaat daardoor een verplichting tot vergoeding aan de gemeenschap ten laste van het eigen vermogen van de echtgenoot-schuldenaar. 40 Schuldeisers die niet worden betaald, zoeken verhaal op de goederen van hun schuldenaar. Alle schulden van de echtgenoten zijn verhaalbaar op de goederen van de gemeenschap. Op privégoederen kunnen alleen schulden worden verhaald waarvoor de echtgenoot aan wie het privégoed toebehoort, aansprakelijk is (artikel 1:96 lid 1 BW). Ieder van de echtgenoten kan in rechte worden aangesproken op de nakoming van de verbintenissen die op grond van artikel 1:85 BW voor de gewone gang van de huishouding zijn aangegaan. De verhaalsmogelijkheden van de wederpartij worden hierdoor verruimd: de schuldeiser kan zich verhalen op het privévermogen van ieder van de echtgenoten én op de gemeenschap van goederen. 41 Verhaalbaarheid kan leiden tot uitwinning, het te gelde maken van de goederen die tot verhaal dienen. Indien bij een gemeenschapsschuld verhaal wordt gezocht op goederen die toebehoren aan de echtgenoot van de schuldenaar, ontstaat op grond van artikel 1:96 lid 3 BW een recht op vergoeding uit de goederen van de gemeenschap. 42 Indien bij een privéschuld verhaal wordt gezocht op de goederen van de gemeenschap, is de echtgenootschuldenaar deswege gehouden tot vergoeding aan de gemeenschap (artikel 1:96 lid 4 BW). De genoemde regelingen zorgen ervoor dat het risico van de privéschuld niet bij de 39 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 91-93. 40 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 91. 41 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 58. 42 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 92. 13

schuldeiser komt te liggen. Voor de schuldeiser is het verhaalrisico dus even groot, of het nu een gemeenschapsschuld betreft of een privéschuld. 43 2.4 Zaaksvervanging In het vermogensrecht speelt het beginsel van zaaksvervanging een belangrijke rol. Aangezien er binnen een huwelijk drie vermogens kunnen voorkomen, is zaaksvervanging aan de orde van de dag. Artikel 1:95 BW regelt deze zaaksvervanging. Dit artikel bepaalt dat een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, buiten de gemeenschap blijft, indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dit goed voor meer dan de helft ten laste van zijn eigen vermogen komt. Voor het deel van de prestatie dat ten laste komt van de gemeenschap ontstaat een vergoedingsrecht aan de gemeenschap. 44 2.5 Ontbinding Door de ontbinding verandert de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wezenlijk van aard. Wat in het vervolg door een echtgenoot wordt verkregen, is in beginsel eigen vermogen. Na ontbinding vervalt de werking van de bepalingen uit titel 1.7 van het BW. De bepalingen van titel 1.6 van het BW blijven gewoon gelden. Op de ontbonden gemeenschap zijn de bepalingen van Boek 3 titel 7 van toepassing, waardoor de bestuursregeling verandert. Zo hebben de echtgenoten na de ontbinding op grond van artikel 3:170 lid 3 BW alleen nog gezamenlijk het bestuur over de goederen der gemeenschap. 45 Na de ontbinding kan de gemeenschappelijke boedel worden verdeeld conform artikel 1:100 BW. Ieder van de echtgenoten heeft in beginsel recht op de helft van de oude gemeenschap. De gemeenschapscrediteuren houden hun recht van verhaal op de goederen van de ontbonden gemeenschap zolang deze nog niet is verdeeld. 46 Ieder van de echtgenoten blijft privé aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden en privéschulden waar hij vóór de ontbinding ook aansprakelijk voor was. Voor gemeenschapsschulden waar hij niet aansprakelijk voor was, kunnen de goederen worden uitgewonnen die aan hem zijn toebedeeld bij de verdeling van de gemeenschap (artikel 1:102 BW). 43 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 163. 44 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 115 45 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 118 46 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 194-195. 14

III WETSVOORSTEL 33987 3.1 Inleiding In het navolgende zal vooral de kritiek op het wetsvoorstel worden behandeld. Vanwege de omvang van deze scriptie zal de voorgestelde regeling voor het voorhuwelijks vermogen dat aan artikel 1:95 BW wordt toegevoegd, onbesproken blijven. De tekst van de huidige wettelijke gemeenschap van goederen en de positie van schuldeisers alsmede de voorgestelde wijzigingen onder wetsvoorstel 33987 na het advies van de afdeling Advisering van de Raad van State is opgenomen in bijlage 3. 47 Na het hiervoor vermelde advies hebben de initiatiefnemers opnieuw wijzigingen in het wetsvoorstel aangebracht, wat blijkt uit de nota naar aanleiding van het nader verslag. Deze wijzigingen zijn echter nog niet gepubliceerd in een nota van wijziging, maar zullen hierna, waar relevant, worden toegelicht. 48 3.2 Achtergrond De initiatiefnemers van wetsvoorstel 33987 geven verschillende argumenten die pleiten voor modernisering van het huwelijksvermogensrecht. Zo menen de initiatiefnemers onder andere dat de beperkte gemeenschap het billijkst is aangezien alleen datgene wat uit en door het huwelijk is gegenereerd, bij ontbinding van het huwelijk moet worden gedeeld. Volgens hen moet daarbij ook rekening worden gehouden met het groeiend aantal samengestelde gezinnen, waarbij het wenselijk is dat de vermogens gescheiden worden gehouden en zich niet via de gemeenschap van goederen vermengen. Daarnaast dient er naar de mening van de initiatiefnemers meer aansluiting te worden gezocht bij de gangbare stelsels in het buitenland. Nederland neemt immers een uitzonderingspositie in ten opzichte van andere landen. In een steeds internationaler wordende samenleving groeit volgens de initiatiefnemers de noodzaak om inhoudelijk meer aansluiting te zoeken bij de gangbare stelsels. 49 3.3 Algemene wijzigingen Met het wetsvoorstel worden er wijzigingen in de volgorde van de nummering gebracht en wordt in verschillende wetsartikelen goederen der gemeenschap vervangen door goederen van de gemeenschap. Daarnaast wordt in artikel 1:94 lid 4 b BW (nieuw) een regeling voor de uitsluitingsclausule in de wet opgenomen, die reeds geldend recht is door een arrest van de Hoge Raad. 50 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het echtgenoten niet is toegestaan door 47 Kamerstukken II 33987, 2013/14, nr. 2 en Kamerstukken II 2014/15, 33987, nr. 5. 48 Kamerstukken II 2014/15, 33987, nr. 10. 49 Kamerstukken II 2014/15, 33987, nr. 6, p. 6-8. 50 HR 21 november 1980, NJ 1981/193, m. nt. E.A.A. Luijten (de uitsluitingsclausule dwingt). 15

middel van huwelijkse voorwaarden af te wijken van de in de uitsluitingsclausule besloten wil van de erflater of schenker. 51 Het bewijsvermoeden van huidig lid 6 (lid 8 nieuw) blijft ook op enkele redactionele aanpassingen na ongewijzigd. 3.4 Voorhuwelijkse goederen en schulden Een van de belangrijkste wijzigingen van het stelsel is dat de voorhuwelijkse goederen en schulden niet langer deel zullen uitmaken van het vermogen van de gemeenschap (bijlage 3; artikel 1:94 BW (nieuw)). Volgens Breederveld zal dit tot gevolg hebben dat bij aanvang van het huwelijk naast de twee reeds bestaande (afzonderlijke) privévermogens van echtgenoten, een derde vermogen zal ontstaan, de huwelijksgemeenschap. Naar nieuw recht zullen de voorhuwelijkse goederen en schulden dus niet meer van rechtswege door boedelmenging overgaan in de huwelijksgemeenschap maar blijven behoren tot het privévermogen van ieder van de beide echtgenoten. Zo blijft bijvoorbeeld een voorhuwelijkse woning gefinancierd door een door echtgenoot A aangegane geldlening, een privégoed én schuld van echtgenoot A. Ook bij de ontbinding van de gemeenschap kan echtgenoot B geen aanspraak maken op de helft van de (over)waarde, maar komen de waarde en eventuele schulden geheel toe aan echtgenoot A in privé. 52 De privévermogens van echtgenoten zullen onder het nieuwe recht dus omvangrijker zijn. Huijgen stelt in zijn eerste artikel over het wetsvoorstel dat er niet drie, maar vier vermogens ontstaan en hij betoogt zelfs in een later artikel dat er vijf vermogens kunnen ontstaan. Het vierde vermogen ontstaat doordat veel mensen voor het huwelijk hebben samengewoond, waardoor zij bijvoorbeeld samen een huis hebben gekocht. Volgens Huijgen valt dit huis dan in een samenlevingsgemeenschap conform afdeling 3.7.1 van het Burgerlijk Wetboek. Deze afdeling regelt gemeenschappen die bestaan, omdat een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk (artikel 1:166 BW). Bij het aangaan van het huwelijk bestaan er dus twee privévermogens, de huwelijksgemeenschap en eventueel een (eenvoudige) gemeenschap die is ontstaan tijdens bijvoorbeeld het samenwonen. 53 Vervolgens kan er nog een vijfde vermogen ontstaan wanneer een echtgenoot een onderneming heeft en deze inbrengt in een maat- of vennootschap. Volgens Huijgen dienen in dat geval ten aanzien van de echtgenoten niet alleen de vier hiervoor genoemde 51 Asser/ De Boer 1* 2010/317 (online, laatst bijgewerkt tot 01-03-2010). 52 Breederveld, FJR 2014/9. 53 Huijgen, FTV 2014/10; Huijgen, REP 2015/3. 16

verschillende vermogens te worden onderscheiden, maar heeft de echtgenoot-ondernemer ook nog ondernemingsvermogen. 54 Hoe het ook zij, in de literatuur zijn vrijwel alle schrijvers het erover eens dat voor toepassing van de beperkte gemeenschap een deugdelijke administratie vereist is om de verschillende vermogens, al dan niet vier of vijf, van elkaar te onderscheiden. 55 Houden echtgenoten echter geen deugdelijke administratie bij (wat volgens vele schrijvers de gangbare praktijk is), dan zal tijdens het huwelijk privévermogen, zoals voorhuwelijks vermogen, in de gemeenschap vloeien en andersom. Breederveld verwacht dat de regelingen van de vergoedingsrechten en zaaksvervanging in belang zullen toenemen in vergelijking met het oude systeem. Immers, eerder dan in het huidige recht zullen goederen kunnen worden verkregen die deels gefinancierd zijn met het privévermogen van een of beide echtgenoten en met vermogen van de gemeenschap. 56 Aan de hand van de zaaksvervangingsregeling zal vastgesteld moeten worden of het goed in de gemeenschap is gevallen of niet. Alleen indien het goed bij de verkrijging voor meer dan de helft is gefinancierd uit privévermogen zal het goed tot het privévermogen van de verkrijgende echtgenoot gaan behoren. In alle andere gevallen valt het goed in de gemeenschap (artikel 1:95 BW). Doordat waarschijnlijk meer goederen worden gefinancierd uit privévermogen terwijl het goed in de gemeenschap valt of omgekeerd, wordt volgens Breederveld de kans vergroot dat er vergoedingsrechten ontstaan. 57 Volgens verschillende schrijvers van het wetsvoorstel zit hier nu de crux. Na jaren huwelijk waarbij echtgenoten geen deugdelijke administratie hebben bijgehouden, is het bij het einde van het huwelijk niet meer te achterhalen wie nu van welke goederen eigenaar is, op welke wijze deze goederen zijn gefinancierd en welke vergoedingsrechten er over en weer zijn ontstaan. 58 Zonder deugdelijke administratie zijn echtgenoten daarom gehouden aan het bewijsvermoeden van artikel 1:94 lid 8 BW (nieuw) waarbij, kort samengevat, al het aanwezige vermogen wordt vermoed gemeenschappelijk te zijn, behoudens tegenbewijs. Dit zorgt volgens Subelack juist voor meer onzekerheid, omdat scheidende echtelieden zich niet bij het resultaat van het bewijsvermoeden willen neerleggen en zullen proberen dit 54 Huijgen, FTV 2015/4; Huijgen, REP 2015/3. 55 Breederveld, FJR 2014/9; Huijgen, FTV 2014/10; Huijgen, REP 2015/3; Reinhartz, FJR 2015/1; Lieber, WPNR 2014/7041; Subelack, WPNR 2014/7043; Mellema, WPNR/7054. 56 Breederveld, FJR 2014/9. 57 Breederveld, FJR 2014/9. 58 Huijgen, FTV 2014/10; Huijgen, REP 2015/3; Reinhartz, FJR 2015/1; Subelack, WPNR 2014/7043. 17

bewijsvermoeden koste wat kost te weerleggen. 59 Hij trekt daarbij een parallel met artikel 1:141 lid 3 BW, waarin het bewijsvermoeden voor het periodiek verrekenbeding is geregeld. Dit artikel regelt dat als bij het einde van het huwelijk niet voldaan is aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht, zoals bedoeld in artikel 1:141 lid 1 BW, het dan aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. In de praktijk blijkt dit artikel een bron van conflicten bij echtscheiding te zijn. 60 Zoals Reinhartz al in een van haar artikelen schreef: zonder deugdelijke administratie worden echtgenoten waarschijnlijk bij aanvang van het huwelijk blij gemaakt met een dode mus. 61 In reactie op de argumenten tegen invoering van de beperkte gemeenschap van goederen nemen Labohm en Stollenwerck duidelijk een andere positie in. Zij menen dat (ex-) echtgenoten die geen of ondeugdelijke administratie voeren, ook nu het bewijsvermoeden van huidig artikel 1:94 lid 6 BW op hun weg vinden, en dat een goed op grond daarvan als gemeenschapsgoed wordt aangemerkt. Daarnaast is het volgens Labohm meestal goed vast te stellen of een schuld een voorhuwelijkse schuld is. Een lening volgt immers meestal uit een schriftelijk contract en de bijschrijving van het geld op de rekening. 62 Het kan volgens hen niet zo zijn dat een internationaal breed aanvaard en rechtvaardiger stelsel als de beperkte gemeenschap van goederen niet zou kunnen worden ingevoerd omdat er in de huidige tijd nog echtparen zijn die geen of een slechte administratie voeren. Degenen die denken dat een wettelijke gemeenschap van goederen geen geschillen oplevert en gemakkelijk kan worden afgewikkeld, verkijken zich volgens hen grandioos op de dagelijkse praktijk in de rechtszaal. 63 3.4.1 Bestuur Hoewel het wetsvoorstel geen wijzigingen aanbrengt in bestuur, is Huijgen van mening dat invoering van de beperkte gemeenschap gevolgen zal hebben voor de bestuursregeling, doordat echtgenoten bijvoorbeeld tijdens het samenwonen een schilderij hebben gekocht. Immers, voor deze (eenvoudige) gemeenschap zou volgens hem niet de bestuursregeling die 59 Subelack, WPNR 2014/7043. 60 Hoge Raad 8 juni 2012, NJ 2012, 365; Hof Amsterdam 12 februari 2013, RFR 2013/69 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6769. 61 Reinhartz, scenes uit een huwelijk, FJR 2015/1. 62 Labohm, REP 2015/3. 63 Labohm & Stollenwerck, WPNR 2015/7057. 18

in Boek 1 is geregeld gelden, maar de bestuursregeling van afdeling 3.7.1 van het Burgerlijk Wetboek. Dit leidt ertoe dat echtgenoten over dit goed doorgaans slechts tezamen rechtsgeldig kunnen beschikken, in tegenstelling tot wanneer het goed tot de huwelijksgemeenschap zou behoren (artikel 3:170 lid 3 BW). In dat laatste geval zijn beide echtgenoten op grond van artikel 1:97 lid 1 en 2 BW afzonderlijk gerechtigd tot bestuurshandelingen met betrekking tot ieder gemeenschapsgoed, tenzij het goederen betreft die op naam dan wel krachtens erfrecht of gift verkregen zijn. Volgens Huijgen zal dit tot gevolg hebben dat echtgenoten continu beschikkingsonbevoegd zullen handelen, omdat voor hen, mede gelet op de vernieuwde regelingen voor zaaksvervanging en vergoedingsrechten, niet meer duidelijk is wie bestuursbevoegd is voor welk goed. 64 In de huidige situatie speelt dit probleem niet en is het niet onduidelijk wie bestuursbevoegd is voor het schilderij. Immers, het schilderij valt dan door boedelmenging van rechtswege in de gemeenschap (artikel 1:94 BW) en de bestuursregeling van afdeling 3.7.1 speelt geen rol. 3.4.2 Reactie initiatiefnemers Naar aanleiding van het bovenstaande hebben de initiatiefnemers in de nota naar aanleiding van het nader verslag, verduidelijkt dat er door invoering van de beperkte gemeenschap geen vierde vermogen kan ontstaan. Indien tussen echtgenoten mede-eigendom bestaat van voor het huwelijk verkregen goederen, behoren de aandelen in dit mede-eigendom tot het eigen vermogen van de echtgenoten. Er ontstaan dus geen nieuwe afzonderlijke vermogens en er is geen sprake van afgescheiden vermogen zoals de (ontbonden) huwelijksgemeenschap. De aandelen in die goederen worden behandeld als alle andere goederen die niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Daarop zijn niet de bijzondere regels van de huwelijksgemeenschap van toepassing, maar uiteraard wel de regels die gelden voor dergelijke eenvoudige gemeenschappen. Dit is volgens hen naar huidig recht ook al zo. Het initiatiefwetsvoorstel brengt hier naar de mening van de initiatiefnemers geen verandering in. Zij begrijpen echter dat dit tot verwarring kan leiden voor echtgenoten die gezamenlijk een goed hebben verkregen vóór aanvang van het huwelijk of tijdens het huwelijk. Daarom zal bij nota van wijziging worden geregeld dat goederen die al vóór de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden of nadien door hen gezamenlijk zijn verkregen, in de gemeenschap vallen. Dat kan ertoe leiden dat een vermogensverschuiving van de ene naar de andere echtgenoot optreedt als zij voor ongelijke delen tot de goederen 64 Huijgen, FTV 2014/10; Huijgen, REP 2015/3. 19

gerechtigd waren. Indien zij die verdeling willen behouden, zullen zij via de notaris huwelijkse voorwaarden moeten opstellen, iets wat naar huidig recht ook noodzakelijk is. 65 3.5. Krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen Wat hiervoor is gezegd over het voorhuwelijks vermogen geldt in grote lijnen ook voor de goederen en schulden die door erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift zijn verkregen. Immers, door invoering van de beperkte gemeenschap zullen deze goederen en schulden niet langer deel uitmaken van de gemeenschap van goederen, maar aan de echtgenoot in privé toebehoren (bijlage 3; artikel 1:94 lid 2 sub a BW (nieuw)). 3.5.1 Giften Giften van tot de gemeenschap behorende goederen aan de andere echtgenoot vallen niet in de gemeenschap. Het derde lid van artikel 1:94 BW (nieuw) creëert deze beperking, zodat wordt voorkomen dat de ene echtgenoot de gemeenschap kan uithollen door goederen uit de gemeenschap aan de andere echtgenoot te schenken, die zonder het derde lid, onderdeel a, op grond van het tweede lid, onder a, niet in de gemeenschap zouden vallen, maar aan de andere echtgenoot in privé zouden toekomen. 66 3.5.2 Erfrechtelijke verkrijgingen Door de voorgestelde regeling zijn dergelijke privéverkrijgingen niet langer afhankelijk van de wil van de erflater of gever doordat hij aan de verkrijging een uitsluitingsclausule heeft verbonden. 67 Aangezien erfrechtelijke verkrijgingen in het vervolg op grond van de wet buiten de gemeenschap vallen, hebben de initiatiefnemers een voorziening opgenomen om erflaters en schenkers de mogelijkheid te geven te bepalen dat wat zij nalaten of schenken toch in de gemeenschap valt, de zogenoemde insluitingsclausule (artikel 94 lid 3 sub b BW (nieuw)). Hierover ontstond echter de vraag of echtgenoten van deze insluitingsclausule bij huwelijkse voorwaarden konden afwijken, zodat deze verkrijgingen tóch buiten de gemeenschap zouden vallen. De Hoge Raad heeft immers bepaald dat echtgenoten de uitsluitingsclausule niet kunnen doorkruisen door het maken van huwelijkse voorwaarden. 68 De initiatiefnemers hebben toegelicht dat het echtgenoten wél vrijstaat om via huwelijkse voorwaarden af te wijken van een insluitingsclausule. Het belang van de echtgenoten om 65 Kamerstukken II 2014/15, 33987, nr. 10, p. 11. 66 Kamerstukken II 2014/15, 33987, nr. 6, p. 15-16. 67 Breederveld, FJR 2014/9. 68 HR 21 november 1980, NJ 1981/193, m. nt. E.A.A. Luijten (de uitsluitingsclausule dwingt). 20

geen erfenis of schenking gezamenlijk opgedrongen te krijgen, moet voorop staan. Daarnaast kan de erflater ook aan beide echtgenoten afzonderlijk nalaten of schenken om hetzelfde resultaat te bewerkstelligen als met een insluitingsclausule zou worden bereikt. 69 Huijgen is ook over dit onderdeel van het wetsvoorstel niet positief. Hij stelt dat bij ieder einde van het huwelijk dat is gesloten op grond van het nieuwe wettelijk stelsel dus ook bij overlijden de doos van Pandora opengaat om te kunnen bewijzen dat goederen tot een bepaald privé- dan wel gemeenschapsvermogen behoren. Voor het bepalen van de omvang van de vorderingen van de kinderen is het immers essentieel dat duidelijk is wat privévermogen van de erflater is en wat gemeenschapsvermogen. 70 Vanwege het onderscheiden van de verschillende vermogens, spelen hier dezelfde problemen als bij voorhuwelijks vermogen (zie paragraaf 3.4). Volgens Reinhartz spelen deze problemen naar huidig recht minder, omdat privévermogen alleen maar ontstaat door een geldige uitsluitingsclausule. Deze zullen bovendien vaak in notariële akten staan, waardoor vaststaat dat een bepaalde verkrijging privé heeft plaatsgevonden. 71 Toch leveren volgens Mellema uitsluitingsclausules ook onder het huidige recht regelmatig problemen op of heeft de uitsluitingsclausule niet het beoogde effect. Zo kan uitgesloten (privé) vermogen zijn geconsumeerd of vermengd met ander vermogen door bijvoorbeeld storting op een bankrekening met gemeenschapsvermogen. Haar conclusie is dat zonder een goede administratie uitsluitingsclausules óók onder het huidige recht weinig zin hebben. 72 3.5.3 Consumptieve bestedingen Subelack deelt het standpunt dat echtgenoten reeds in een behoorlijk aantal gevallen privévermogens hebben door de bovengenoemde uitsluitingsclausule. Tóch is hij het niet eens met het standpunt van de initiatiefnemers dat met de mogelijke uitbreiding hiervan de afwikkelingsproblemen niet zullen toenemen. 73 In zijn toelichting legt hij uit dat het in de praktijk geregeld voorkomt dat een echtgenoot een bedrag erft of geschonken krijgt; dit bedrag wordt dan meestal op een bestaande bankrekening ontvangen waarvan allerlei consumptieve bestedingen worden gedaan. Aan het einde van het huwelijk ontstaat dan de vraag of de echtgenoot die het bedrag als schenking heeft gekregen of geërfd heeft, een 69 Kamerstukken II 2014/15, 33987, nr. 4, p. 2. 70 Huijgen, FTV 2014/10; Huijgen, REP 2015/3. 71 Reinhartz, FJR 2015/1, p. 5. 72 Mellema, WPNR/7054. 73 Subelack, WPNR 2014/7043, p. 10. 21

vergoedingsrecht jegens de gemeenschap. Deze vraag zal bij aanneming van het wetsvoorstel niet alleen meer spelen bij de gevallen met een uitsluitingsclausule, maar bij álle verkrijgingen uit schenking en/of nalatenschap. 74 Deze vraag is ook belangrijk voor bestedingen met voorhuwelijks vermogen, want dat is immers ook privévermogen. Over het antwoord van deze vraag wordt tot nu toe echter verschillend gedacht. Kort samengevat wordt er enerzijds betoogd dat er een vergoedingsrecht ontstaat indien er ten laste van een bankrekening die buiten de gemeenschap valt, consumptieve bestedingen zijn gedaan. Gedurende het huwelijk ontstane schulden vanwege consumptieve bestedingen zijn immers ook gemeenschapsschulden, zodat ten laste van privévermogen schulden van de gemeenschap zijn voldaan. Daardoor is dan een vergoedingsrecht ontstaan. 75 Anderzijds bestaat de opvatting dat bij consumptieve besteding hiervan juist geen vergoedingsrechten ontstaan. 76 Volgens Subelack zal de discussie of er nu wél of géén vergoedingsrecht is ontstaan door het doen van consumptieve uitgaven met privégelden, alleen maar toenemen. Immers, met het wetsvoorstel zullen in beginsel álle erfrechtelijke verkrijgingen en schenkingen tot het privévermogen van echtgenoten gaan behoren, terwijl bij de huidige regeling alleen erfrechtelijke verkrijgingen onder een uitsluitingsclausule privé zijn. Naar zijn mening moet de wetgever hier een duidelijke keuze maken, om discussies en onduidelijkheid bij de afwikkeling te voorkomen. 77 De initiatiefnemers bevestigen in de nota naar aanleiding van het nader verslag dat de rechtspraak op dit onderdeel verdeeld is en dat het doen van een aanspraak op een vergoedingsrecht tot verschillende uitkomsten kan leiden. Volgens hen is dat echter niet een gevolg van dit wetsvoorstel maar van het feit dat de rechtspraak bij het toekennen van vergoedingsrechten mede invulling geeft aan de gestelde feiten en omstandigheden. 78 De initiatiefnemers gaan dus niet in op het standpunt van Subelack dat met het wetsvoorstel de onzekerheid of er nu wél of géén vergoedingsrecht is ontstaan, alleen maar zal toenemen. Verder is Huijgen van mening dat vanwege fiscale voordelen echtgenoten na jaren huwelijk, in het bijzonder wanneer een van de echtgenoten is overleden, waarschijnlijk alsnog zullen overgaan naar het stelsel van de aloude wettelijke gemeenschap van goederen dan wel in huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding overeenkomen op grond waarvan men zo breed 74 Subelack, WPNR 2014/7043. 75 Breederveld, WPNR 2014/7006; Breederveld 2011, p. 33 en 97. 76 Meijer 2009, p. 35; Duijvendijk-brand, EB 2006/1. 77 Subelack, WPNR 2014/7043. 78 Kamerstukken II 2014/15, 33987, nr. 10, p. 9. 22

mogelijk wenst af te rekenen alsof men in die wettelijke gemeenschap van goederen getrouwd was. Dit heeft op zijn beurt weer tot gevolg dat erflaters alsnog een uitsluitingsclausule moeten opnemen als zij willen dat hun erfenis aan hun kind in privé toekomt. De erfenis valt anders door het gekozen stelsel van de gemeenschap van goederen door boedelmenging alsnog in de gemeenschap. 79 3.5.4 Internationaal privaatrecht De beoogde wijziging van de erfrechtelijke verkrijgingen wordt met het oog op internationale huwelijken, in de literatuur aangemoedigd. Een buitenlandse erflater blijkt dikwijls niet te weten dat hij of zij een uitsluitingsclausule moet opmaken omdat het nationale recht van de erflater deze verplichting bijvoorbeeld niet kent. 80 Een gevolg van deze onwetendheid kán zijn dat de verkrijging uit de nalatenschap dan toch in de huwelijksgemeenschap valt. 81 Deze problematiek zal dus niet meer spelen indien alle erfrechtelijke verkrijgingen buiten de gemeenschap vallen. 3.6 Aansprakelijkheid en verhaal 3.6.1 Aansprakelijkheid De regels voor aansprakelijkheid blijven ongewijzigd. Uitgangspunt blijft dat de echtgenoot die een schuld is aangegaan, aansprakelijk is. Daarop blijft ook de uitzondering bestaan van artikel 1:85 BW, dat leidt tot een hoofdelijke aansprakelijkheid van de ene echtgenoot voor schulden aangegaan door de andere echtgenoot, voor de gewone gang van de huishouding. 82 3.6.2 Verhaal De voorhuwelijkse schulden en schulden die betrekking hebben op goederen die door erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift zijn verkregen, zullen niet meer in het vermogen van de gemeenschap vallen, maar blijven een privéschuld van de desbetreffende echtgenoot (bijlage 3; artikel 1:94 lid 7 (nieuw)). 83 Op grond van het huidige artikel 1:96 lid 1 BW kunnen voor een privéschuld van de echtgenoot zowel de goederen van de gemeenschap als zijn eigen goederen worden uitgewonnen. Om te voorkomen dat door dit verhaalsrecht de aanspraken van de andere echtgenoot op het vermogen in de 79 Huijgen, FTV 2015/4; Huijgen, REP 2015/3. 80 Van Coolwijk & Van Gaalen, REP 2015/3. 81 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: BZ8279 en Rechtbank Midden- Nederland 20 november 2013, ECLI:NL:RBM NE:2013:5826. 82 Huijgen, FTV 2014/10; Huijgen, REP 2015/3. 83 Breederveld, FJR 2014/9. 23