Wetsvoorstel beperking gemeenschap en wijziging Faillissementswet: een rekenkundige uitwerking van het oude en nieuwe verhaal

Transcriptie

1 Wetsvoorstel beperking gemeenschap en wijziging Faillissementswet: een rekenkundige uitwerking van het oude en nieuwe verhaal Mr J. Floris 1 Hoewel het "oude" regime van de vermogensrechtelijke onderlinge verhouding tussen echtgenoten pas vijf jaar oud is (sinds 2012), loopt ons systeem maatschappelijk bezien flink uit de pas. Tijd voor verandering, zo vindt ook de wetgever. Binnen enkele maanden zal (waarschijnlijk) het wetsvoorstel dat de wettelijke gemeenschap van goederen beperkt door de Eerste Kamer geloodst worden. Kern van het voorstel is om niet (langer) gemeenschappelijk te maken wat van nature privé is. Dat heeft implicaties voor het verhaal van schuldeisers indien één van de partners failleert, hoewel de exacte reikwijdte/uitwerking van die implicaties nog onduidelijk is. In deze bijdrage wordt een aantal implicaties van dit wetsvoorstel voor de faillissementspraktijk gesignaleerd. Eerst wordt het theoretisch kader uiteengezet: hoe is het nu en hoe ziet het systeem er straks uit? Daaruit volgen een aantal onopgeloste kwesties die - onder meer - een rekenkundige onvolkomenheid van het nieuwe systeem blootlegt waarvan de oplossing buiten dit artikel gezocht moet worden. Theoretisch kader Hoe zit het nu? De hoofdregel is dat vanaf de voltrekking van het huwelijk hetzelfde geldt voor het geregistreerd partnerschap van rechtswege een gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten bestaat. 2 Liever niet? Dan komt men huwelijkse voorwaarden overeen. 3 Failleert één van de echtgenoten, dan rijst de vraag wat er in het faillissement valt. Met andere woorden: welk vermogen zal de curator ten gelde maken voor het conglomeraat van schuldeisers van de failliet. Het antwoord staat in de faillissementswet: het faillissement van de echtgenoot wordt behandeld als het faillissement van de gemeenschap. 4 De gemeenschapsgoederen vallen dus in het faillissement zodat zowel de privé- als de gemeenschapsschuldeisers zich daarop kunnen verhalen. De volgorde waarin de baten verdeeld worden (eerst het gemeenschapsvermogen, dan verhaal op privévermogen of v.v.) kan verschil maken voor de verhaalbaarheid van zowel de privé- als gemeenschapsschulden. 5 De casus uit de Asser 6 aan de hand waarvan de verschillende oplossingen worden benaderd is schematisch weergegeven als hieronder. De ovale cirkels stellen het vermogen van A en B voor. De overlap is de gemeenschap. De waarden bij de pijlen onder de cirkels geven de schulden weer. A is 10 K aan gemeenschapsschulden aangegaan en B is verantwoordelijk voor 30 K daarvan. B failleert en de curator moet het vermogen van de gemeenschap en van B privé verdelen. De curator heeft ook het aanwijsrecht van art. 1:96 lid 2 BW voorhanden. 1 De auteur is verbonden aan Holla Advocaten. 2 Art. 1:94 lid 1 BW. 3 Art. 1:93 BW 4 Art. 63 jo 22 Fw. 5 Vgl. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/ Zie voetnoot 5, idem.

2 A 4 K 12 K 20 K B Failliet 10 K 40 K 30 K Oplossing 1 De eerste mogelijkheid is om het gemeenschapsvermogen pondspondsgewijs te verdelen over de schulden: de schuldeisers aan de kant van A krijgen dan 1/4 van 12 K = 3 K. De schuldeisers van B ontvangen 3/4 van 12 K = 9 K. Daarna wenden de schuldeisers zich tot de privévermogens van A en B. De schuldeisers van A kunnen de restvordering van 7 K verhalen op de 4 K die A in zijn privévermogen heeft zodat 3 K van hun schulden onbetaald blijft. Voor de schuldeisers van B blijft 1 K onbetaald. Oplossing 2 De tweede mogelijkheid is om de schulden die B is aangegaan voor de gemeenschap eerst te verhalen op zijn privévermogen. Er resteert dan een bedrag van 10 K, gelijk aan de gemeenschapsschulden die A is aangegaan. Pondspondsgewijze verdeling van het gemeenschapsvermogen resulteert er nu in dat beide groepen schuldeisers nog 6 K uit de gemeenschap ontvangen (ieder de helft van 12). De schuldeisers van A hebben dan nog (10-6) 4 K te vorderen die zij op het privévermogen van A kunnen verhalen. De schuldeisers van A worden in dat geval volledig betaald, terwijl de schuldeisers van B achterblijven met een restvordering van 4 K die zij (vooralsnog) niet kunnen verhalen. De vraag is of de wetswijziging aan deze rekenkundige mogelijkheden een eind maakt. Het terugneemrecht Een handreiking die de niet-failliete echtgenoot van de faillissementswet krijgt is het praktisch (nu nog vaak) onhaalbare terugneemrecht. 7 Newly-weds houden nu eenmaal veelal geen administratie bij wie van de twee welk deel van zijn/haar vermogen aanwendt om ogenschijnlijk gezamenlijke zaken te kopen; tot de dood ons scheidt, toch? De keerzijde van die medaille is dat schuldeisers beschermd worden tegen samenspanning van echtgenoten die met huwelijkse kunstgrepen vermogen aan het verhaal van de schuldeisers willen ontrekken. Ook aan artikel 61 Fw, dat ziet op het terugneemrecht, wordt gesleuteld, de vraag is wat er zal veranderen. 7 Art. 61 Fw.

3 Hoe zit het straks? De wetgever heeft met de wetswijziging een systeem voor ogen dat beter past bij de tijdsgeest en waarbij de gemeenschap beperkt is tot "datgene wat tijdens het huwelijk door beider inspanningen aan vermogen wordt opgebouwd." 8 De vergaande verhaalspositie van de schuldeisers wordt teruggedrongen en de positie van de (niet-failliete) echtgenoot van de schuldenaar verbetert. De verhaalsmogelijkheid van een privéschuldeiser wordt beperkt tot de helft van de opbrengst van de uitgewonnen gemeenschap. 9 Anders gezegd: de gemeenschap gaat door tweeën waarbij de ene helft voor verhaal van de privéschuldeisers en de gemeenschapsschuldeisers beschikbaar is en de andere helft die toekomt aan de nietfailliete echtgenoot- slechts verhaal biedt voor de gemeenschapsschuldeisers. De minister lijkt mogelijk een andere uitleg voor ogen te hebben door te spreken over het buiten de boedel vallen van de andere helft van de gemeenschap. Hoe de woordkeuze ook zij, de strekking is dat de gemeenschapsschuldeisers zich op de door de minister aangeduide helft kunnen verhalen en de privéschuldeisers niet. Of daarmee de verschillende rekenkundige oplossingen die nu gevolgd kunnen worden eenduidig(er) worden is maar de vraag. Schematisch laat het verhaal aan de hand van het rekenvoorbeeld van de initiatiefnemers 10 van de schuldeisers zich straks als volgt weergeven: A X B 100 privé A 200 gemeenschap A Met het nieuwe artikel 1:96 lid 3 BW wordt de gemeenschap in tweeën gedeeld (de stippellijn) waarbij de linkerhelft van het vermogen pondspondsgewijs verhaal biedt voor zowel de privéschuldeisers van A (100) als de gemeenschapsschuldeisers (200). De rechterhelft biedt uitsluitend verhaal voor gemeenschapsschulden. De verdeling van het vermogen is aldus: 8 Memorie van Antwoord 17 oktober 2016 p Art. 1:96 lid 3 BW 10 Vgl. Memorie van Antwoord 17 oktober 2016 p. 10 e.v.

4 Vordering Percentage Gemeenschapsvermogen Privéver mogen Totaal betaald Percentage vordering betaald Linkerhelft Rechterhelft Gemeenscha psschulden ,67% ,50% Privéschulden ,33% ,00% Totalen ,00% Te verdelen vermogen 150 Volgens het rekenmodel van de initiatiefnemers, hier weergegeven in bovenstaande tabel, ontvangen de gemeenschapsschuldeisers onder het nieuwe regime 115 op hun vordering van 200 en de privéschuldeisers 35 op hun vordering van 100. Voor de echtgenoot van de failliet blijft niets over; de kolom "rechterhelft" wordt tot het volle beloop uitgekeerd. Volgens de initiatiefnemers is dat niet te wijten aan een gebrek aan bescherming van de privéschuldeisers, maar aan het feit dat er zoveel gemeenschapsschulden zijn. Zouden de gemeenschapsschulden (aanzienlijk) lager zijn en de privéschulden hoger, dan biedt de nieuwe bepaling wél de beoogde bescherming. "Anders geformuleerd: de bepaling beschermt tegen de aanwezigheid van privéschulden, met name voorhuwelijkse schulden, en niet tegen gemeenschapsschulden." 11 Is de rekenkundige voorstelling van het nieuwe artikel 1:96 lid 3 BW dan zaligmakend? In ieder geval blijft de curator zitten met de kwestie van kwalificatie. Niet alleen van de schulden, maar ook van de goederen. Voorts is niet duidelijk hoe een curator met een eventueel overblijvend saldo van het privévermogen ten opzichte van onbetaalde gemeenschapsschulden moet omspringen. En hoe zit het met kwesties van rangorde? Ook heeft de uitleg van de minister tot op heden slechts een vertroebelend effect gehad. Tot slot nog wordt de werking van de boedelmenging ten aanzien van aangebrachte gemeenschappelijke goederen vergroot. 12 Het terugneemrecht artikel 61 Fw Zoals gezegd is het terugneemrecht ex artikel 61 Fw in veel gevallen praktisch niet haalbaar om de simpele reden dat echtelieden - door de bank genomen - geen gedetailleerde boekhouding bijhouden. Door de wetswijziging verandert ook de bewijslast voor het overnamerecht van de andere echtgenoot (binnen de Fw), ogenschijnlijk om het terugneemrecht haalbaar te maken. Het, zoals het wetsvoorstel wil, vervallen van lid 2 t/m 6 van artikel 61 Fw doet de bewijsvereisten van de andere echtgenoot die een goed uit de gemeenschap terug wil nemen uit de faillissementswet verdwijnen. De bewijslast ligt echter nog steeds ex artikel 1:96 lid 5 BW bij die echtgenoot, maar lijkt wat vrijer te worden. De praktijk moet leren of het doel van de initiatiefnemers - het beschermen van privé-eigendom - door de schrapping gediend is. 11 Memorie van Antwoord 17 oktober 2016 p Vgl. Hermus, Voortgang wetsvoorstel inzake beperking gemeenschap en wijziging van de Faillissementswet, EB 2017/3.

5 Conclusie Het voorgestelde systeem doet recht aan het voornemen: privéschuldeisers krijgen in de gebruikte rekenvoorbeelden minder op hun vordering betaald dan gemeenschapsschuldeisers. Dat betekent dat het streven van de wetgever om niet gemeenschappelijk te maken wat privé is in ieder geval een stapje dichterbij is. Feit blijft wel dat er nog te veel losse eindjes zijn om van een sluitend en bevredigend systeem te kunnen spreken.