Overgang van onderneming als gevolg van aanbesteding in de zorg Mark Keuss en Frank ter Huurne Het kabinet Rutte II wil de oplopende kosten van zorg en welzijn tegengaan. In het regeerakkoord is een groot aantal maatregelen aangekondigd om dit te bereiken. Zo zal onder andere de rol van gemeenten groter worden. Zij zullen namelijk verantwoordelijk worden gesteld voor het beleid op het gebied van zorg en welzijn en de uitvoering ervan. Het is al duidelijk dat deze veranderingen leiden tot bezuinigingen en grootschalige reorganisaties (naar verluidt zullen 57.000 tot 120.000 banen in de zorg verdwijnen, aldus het Onderzoeksprogramma Arbeidsmarkt Zorg en Welzijn, augustus 2013). De zorgmarkt verandert nu in een markt waarin spelers elkaar verdringen. Van zorgorganisaties wordt onder deze omstandigheden verwacht dat zij zo flexibel mogelijk werken. Dit geldt ook voor aanbestedingen. Gemeenten zullen namelijk via aanbestedingen het werk verdelen. Hierbij zijn bijvoorbeeld niet alleen de prijs, kwaliteit van zorg en de organisatie van belang, maar ook de wetten over overgang van onderneming. De kantonrechter in Nijmegen heeft laatst een uitspraak gedaan in een zaak tussen een thuiszorgorganisatie en de gemeente. De thuiszorgorganisatie won de opdracht maar werd vervolgens geconfronteerd met de gevolgen van de Wet overgang onderneming (ECLI:NL:RBGEL:2013:4382). Hieronder werken we deze zaak, die inhoudelijk ook relevant is voor de gehandicaptenzorg, verder uit en geven we een uitleg over de Wet overgang onderneming en de gevolgen ervan. Nijmeegse zaak De casus: Axxicom is een zorginstelling, die naast verzorging, persoonlijke verzorging, ondersteunende begeleiding en verpleging ook huishoudelijke hulp (thuishulp) aanbiedt. ZZG Thuisservice leverde, als grootste dienstverlener van de omgeving in opdracht van Het Rijk van Nijmegen al ruim 15 jaar thuishulp aan ongeveer 3.500 cliënten in de gemeente Nijmegen en omliggende gemeenten. In maart 2012 heeft Axxicom de activa van ZZG overgenomen, inclusief het lopende contract met Het Rijk van Nijmegen. Bij deze overname heeft Axxicom alle werknemers, ook de stafmedewerkers, die werkzaam waren ten behoeve van het contract met Het Rijk van Nijmegen overgenomen. In totaal zijn ongeveer 1.000 personeelsleden en 3.500 cliënten van ZZG meegegaan naar Axxicom. Het contract met Het Rijk van Nijmegen liep tot 1 april 2013. Vervolgens is in het kader van een aanbesteding op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) de uitvoering van de thuishulp voor Het Rijk van Nijmegen met ingang van 1 juni 2013 tot 1 juni 2015 gegund aan Verian. Axxicom had ook meegedongen in de aanbestedingsprocedure, maar had dus verloren. Op 23 januari 2013 stelde de gemeente Nijmegen Verian in een brief op de hoogte van deze beslissing. De gemeente gaf hierin ook aan dat Verian de betrokken werknemers van Axxicom (de verliezende organisatie) over diende te nemen. De werknemers vielen daar onder de cao voor verpleeghuizen, verzorgingshuizen en thuiszorg (cao VVT). In overeenstemming met deze cao dienden de verkrijgende zorgorganisatie en de verliezende zorgorganisatie in overleg te treden over de overname door de verkrijgende werkgever van de bij de verliezende werkgever in dienst zijnde werknemers, voor wie door het verlies van de opdracht geen arbeid meer beschikbaar is.
Maar liefst 786 van de 885 werknemers van Axxicom die werkzaam ten behoeve van het contract met Het Rijk van Nijmegen hadden een aanbod tot indiensttreding van Verian geaccepteerd. Een aantal werknemers van Axxicom dat had gesolliciteerd, viel buiten de boot. Verian besloot deze werknemers niet aan te nemen en de functies intern te vervullen. De betreffende werknemers lieten het er niet bij zitten. Zij waren van mening dat ze op basis van de Wet overgang onderneming in dienst waren getreden bij Verian en dat daarbij alle rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomst met Axxicom behouden zouden blijven. De kantonrechter stelde hen in het gelijk. Hij bepaalde dat zij in dienst moesten worden genomen en hun loon moest worden doorbetaald. De overwegingen die hierbij een rol speelden, worden hieronder toegelicht. Om de Nijmeegse zaak goed te kunnen begrijpen, is het van belang de overname van personeel als gevolg van een aanbesteding in een juridisch kader te plaatsen. Zo schrijft allereerst artikel 10a Wmo voor: degene die in opdracht van het college van burgemeester en wethouders huishoudelijke verzorging gaat verlenen aan personen die daarop aanspraak hebben, treedt met degenen die vóór hem in opdracht van het college van burgemeester en wethouders huishoudelijke verzorging hebben verleend in overleg over de overname van het betrokken personeel. Verder komt het onderwerp overgang van onderneming ook in de cao VVT aan bod. De belangrijkste verplichting uit de cao VVT is dat de werkgever die de aanbestedingsprocedure wint, verplicht is de werknemers van de werkgever die verliest een arbeidsovereenkomst aan te bieden (artikel 12.3). De voorwaarden van de cao die op dat moment van toepassing waren op de werknemer bij de oude werkgever moeten behouden blijven. De Wmo wil met het verplichte overleg het volgende bereiken: behoud van rechtspositie van de werknemer, behoud van concurrentiekracht en bevorderen van rust in de thuiszorg. De wetgever is van mening dat deze doelen wordt bereikt door de verkrijgende werkgever te verplichten aan de overgenomen werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Deze arbeidsovereenkomst moet worden aangegaan tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever (artikel 12.3 lid 3 sub f cao VVT). Werknemers mogen het aanbod daarentegen wel weigeren. Als een werknemer dit besluit, gaat hij in principe niet over naar de nieuwe werkgever (zie ook uitspraak de van rechtbank Dordrecht 13 december 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY6080, Stichting Rivas Zorggroep / verkrijgers en rechtbank Rotterdam 15 april 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ9149). Zo kan het gebeuren dat de werkgever die de aanbesteding wint geen nieuw personeel in dienst krijgt en de werkgever die de werkzaamheden niet meer mag uitvoeren met personeel blijft zitten. Voor deze werknemers is dan waarschijnlijk geen werk meer voorhanden. De oude werkgever kan pas na toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers beëindigen. Hoe verhoudt het bovenstaande zich met het oordeel van de kantonrechter in Nijmegen dat de werknemers van Axxicom volgens de Wet overgang onderneming bij Verian in dienst waren getreden? In de Nijmeegse zaak was er namelijk sprake van overgang van onderneming. Maar in welke gevallen spreekt men van overgang van onderneming zoals vastgelegd in de wet (artikel 7:662 BW)? Hiervoor moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan en hierbij staat een
aantal kernbegrippen centraal: overeenkomst, economische eenheid en identiteitsbehoud. De wet geeft aan dat er sprake moet zijn van een overeenkomst op basis waarvan een economische eenheid, die haar identiteit behoudt, overgaat. Overeenkomst Het Europese Hof van Justitie hanteert een ruime definitie van het begrip overeenkomst. Zo is het niet verplicht dat de overeenkomst schriftelijk is gesloten. Als een gemeente besluit een subsidie van de ene naar de andere stichting over te hevelen en beide stichtingen hun medewerking verlenen aan de overdracht van de cliënten, wordt er al gesproken van een overeenkomst. Economische eenheid Met het begrip economische eenheid wordt onderneming bedoeld. We hebben het dan niet over een eenmalige opdracht voor het verlenen van een dienst of het leveren van een product, maar over een zogenaamde duurzame organisatie. Identiteitsbehoud Bij elke overgang van onderneming moet worden bekeken of sprake is van een lopend bedrijf dat is overgegaan: er moet sprake zijn van behoud van identiteit van de onderneming. Het verlies van een bepaalde opdracht aan een concurrent leidt dan ook niet meteen tot overgang van onderneming. De onderneming die de opdracht eerst verrichtte, blijft namelijk gewoon bestaan. Er is dus geen lopend bedrijf overgegaan. Bij identiteitsbehoud komt een aantal factoren om de hoek kijken. Denk bijvoorbeeld aan de overdracht van de klantenkring, gelijkenis met de verrichte activiteiten, aard van de onderneming, eventuele overdracht van materiële activa, waarde van de immateriële activa bij de overdracht enzovoorts. Volgens het Europese Hof van Justitie zijn deze aspecten slechts deelaspecten die niet afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Alle factoren moeten dus bij de beoordeling over identiteitsbehoud worden betrokken. Toch legt het Europese Hof van Justitie wel de nadruk op bepaalde factoren als het gaat om arbeidsintensieve of kapitaalsintensieve activiteiten. Arbeidsintensieve activiteiten In sectoren waarin de arbeidskrachten de belangrijkste factor zijn bij de activiteit kan volgens het Europese Hof van Justitie een groep werknemers een zogenaamde economische entiteit vormen. Dit is het geval wanneer een groep werknemers speciaal is aangesteld om duurzaam een gemeenschappelijke activiteit te verrichtten. Wanneer de nieuwe werkgever niet alleen de betreffende activiteit voortzet maar ook een aanzienlijk deel (gelet op zowel aantal als deskundigheid) van het personeel overneemt die de vorige werkgever speciaal voor die taak had aangesteld, blijft een dergelijke entiteit behouden, aldus het Europese Hof van Justitie. In arbeidsintensieve sectoren wordt bij de overgang van onderneming dus zwaar geleund op de vrijwillige overname van het personeel door de nieuwe werkgever. Kapitaalsintensieve activiteiten Er is sprake van kapitaalsintensieve activiteiten als niet de werknemers maar de aanwezige materiële activa de onderneming kenmerken. De identiteit van de onderneming wordt in dat geval behouden als (een aanmerkelijk deel) van de materiële activa overgaat.
Per geval moet worden bekeken of sprake is van arbeidsintensieve of kapitaalsintensieve activiteiten. De catering in een ziekenhuis werd bijvoorbeeld door het Europese Hof van Justitie als kapitaalsintensief beschouwd, omdat daarvoor heel wat uitrusting noodzakelijk is. Hetzelfde werd overwogen in een zaak waar het ging om de aanbestedingsprocedure van buslijnen in Finland. Zonder bussen geen overgang van onderneming. De (niet-industriële) schoonmaak evenals beveiligingswerkzaamheden worden meestal wel als arbeidsintensief beschouwd. Moeten de activiteiten in de zorg worden gezien als arbeidsintensief of kapitaalsintensief? Het antwoord op deze vraag is van doorslaggevend belang. De vraag lijkt snel te kunnen worden beantwoord, omdat de belangrijkste factor bij de activiteiten een dedicated team van werknemers is die zorg verlenen is. Het werk moet worden gekenmerkt als arbeidsintensief. Verder is ook van belang dat geen gebruik wordt gemaakt van materiële en/of immateriële activa van enige omvang. Wat zijn de gevolgen als het werk in de zorg wordt aangemerkt als arbeidsintensief? Als een aanzienlijk deel van de werknemers vrijwillig door de nieuwe werkgever in dienst is genomen, dan wordt deze werkgever geconfronteerd met het gehele personeelsbestand. Volgens de wet treden alle werknemers dan automatisch in dienst bij de nieuwe werkgever. Dit betekent dat de werkgever die het personeel overdraagt de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers niet hoeft te beëindigen. Dit levert uiteindelijk een besparing op als gekeken wordt naar de betaling van beëindigingsvergoedingen. Als er wordt geconcludeerd dat er geen aanzienlijk deel bij de nieuwe werkgever in dienst is getreden, dan is er ook geen sprake van overgang van onderneming. Dat betekent dat de werknemers van de organisatie die de aanbesteding heeft verloren niet automatisch bij de winnende organisatie in dienst treden. Toegespitst op de Nijmeegse zaak In de Nijmeegse zaak was het zo dat al meer dan 15 jaar het overgrote deel van de werknemers in dienst bij Axxicom thuishulp verzorgde voor Het Rijk van Nijmegen. De organisatie van de thuishulpen bij Axxicom werkten met eigen ondersteuning door stafpersoneel vanuit een aparte vestiging in Nijmegen. De kantonrechter vond het daardoor aannemelijk dat zij functioneerden als een georganiseerd geheel van werknemers die zich speciaal, duurzaam en gemeenschappelijk bezighielden met het verlenen van thuishulp. Er waren geen andere relevante productiefactoren. Het ging dus om een eenheid die alleen uit arbeidskrachten bestond. Deze groep van werknemers was op basis hiervan aan te merken als een economische eenheid. De rechter vond met andere woorden dat er sprake was van arbeidsintensieve activiteiten. Het geheel van werknemers kon worden beschouwd als een onderneming. Als het overgrote deel van de werknemers van Axxicom het aanbod van Verian niet had geaccepteerd, dan was er geen sprake geweest van overgang van onderneming. Hoe dan ook, Verian had een aanzienlijk deel, zowel wat betreft aantal als deskundigheid, van het personeel van Axxicom wel overgenomen. De kantonrechter kwam dan ook tot de conclusie dat overgang van onderneming (zoals bedoeld in artikel 7:662 BW) aannemelijk is geworden. Verian werd veroordeeld tot het doorbetalen van het loon aan de werknemers die niet waren aangenomen. Deze waren door de overdracht automatisch in dienst gekomen bij Verian. Het feit dat de thuishulpen bij Verian een nieuw arbeidscontract is aangeboden (waartoe de cao VVT verplicht) en ze zelf mochten bepalen of ze op het aanbod ingingen, doet daar niets aan af.
Het is door deze uitspraak voor elke organisatie die een aanbesteding heeft verloren dan ook van groot belang geworden om goed te onderzoeken hoeveel personeel er door de winnende organisatie wordt overgenomen. Als een aanzienlijk deel van het personeel bij de winnende organisatie in dienst treedt, kan er sprake zijn van overgang van onderneming. Dit heeft als gevolg dat het achtergebleven personeel (dat niet is ingegaan op het aanbod) volgens de wet toch automatisch mee overgaat. Mark Keuss en Frank ter Huurne zijn advocaat bij Lexence te Amsterdam en gespecialiseerd in arbeidsrecht, in het bijzonder in reorganisaties. Tevens adviseren Mark en Frank zowel profit als non-profit organisaties (waaronder zorgorganisaties) over herstructureringen, medezeggenschap en sociale zekerheid. Mark Keuss Frank ter Huurne T: 020 5736 736 T: 020 5736 839 M: 06 5312 8550 M: 06 1096 0633 E: m.keuss@lexence.com E: f.ter.huurne@lexence.com