Kiezen of (schade) delen?

Kiezen of (schade) delen? Een onderzoek naar het evenwicht tussen overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld van de burger op grond van art. 6:101 BW Lisanne van Noorloos Studentnr. 10433430 Masterscriptie Staats- en Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Scriptiebegeleider: prof. mr. B.J. van Ettekoven 0

Voorwoord Deze scriptie markeert het einde van mijn studie Staats- en Bestuursrecht en tevens het einde van mijn studententijd. Na drie jaar Bestuurskunde aan de Universiteit van Tilburg en twee jaar Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam wordt het tijd om de geleerde theorie om te gaan zetten naar de praktijk. Tijdens mijn studie Bestuurskunde kwam ik in aanraking met het publiekrecht, iets wat mij erg interesseerde. Ik heb die interesse gevolgd en ben via een schakeljaar ingestroomd in de master Staats- en Bestuursrecht. De combinatie van beide studies vind ik erg leuk en zorgt voor een meervoudige blik op het maatschappelijk leven. Enerzijds de kant van het bestuur en beleid vanuit de bestuurskunde, anderzijds het juridische raamwerk daaromheen vanuit het staatsen bestuursrecht. Over het onderwerp voor mijn scriptie hoefde ik niet lang na te denken. Overheidsaansprakelijkheid zou het worden, omdat ik het vak aansprakelijkheidsrecht naast alle publiekrechtelijke vakken erg interessant vond, en omdat het vak overheidsaansprakelijkheid mij ook erg aansprak. De combinatie met toezicht en handhaving was voor mij ook een logische, aangezien ik ook dat vak met veel plezier heb gevolgd. Uiteindelijk ben ik daardoor gekomen op het definitieve onderwerp van mijn scriptie: de verhouding tussen overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld van de burger op grond van artikel 6:101 BW. Een hele mond vol. Het bijzondere van deze beide concepten is dat ze eigenlijk een contradictie vormen: toezicht en handhaving is er namelijk op gericht de burger waar nodig te beschermen en om normconform gedrag te stimuleren. Artikel 6:101 BW impliceert echter dat een ieder ook eigen verantwoordelijkheden heeft met betrekking tot het beperking van (eventuele) schade. Waar ligt nu precies de grens van die eigen verantwoordelijkheden en wanneer dient de overheid volledig aansprakelijk te zijn voor falend toezicht en gebrekkige handhaving? Dat ga ik in deze scriptie uiteenzetten. Ik zou hierbij graag mijn scriptiebegeleider prof. dr. B.J. van Ettekoven willen bedanken voor zijn feedback die hij gegeven heeft op mijn scriptievoorstel en mijn uiteindelijke scriptie en de tijd en moeite die hij in deze scriptie heeft gestopt. Ik wens u veel leesplezier. Lisanne van Noorloos Studentnr. 10433430 Amsterdam, 29 juli 2014 1

Inhoudsopgave Voorwoord 1 Inhoudsopgave 2 Hoofdstuk 1: Inleiding 4 1.1 Casus: de eigen schuld van de bloemist 4 1.2 De aansprakelijke overheid 4 1.3 Overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 5 1.4 Eigen schuld en schadebeperking 6 1.5 Probleemstelling: het combineren van de twee concepten 7 1.6 Leeswijzer 7 Hoofdstuk 2: Overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 9 2.1 Toezicht en handhaving als uitgangspunt 9 2.2 De ratio achter toezicht en handhaving 10 2.3 Als de overheid faalt in het toezicht en de rol van de primaire dader 11 2.4 Waarom bestaat de aansprakelijkheid? 12 2.4.1 Aansprakelijkheid als sluitstuk van de rechtsbescherming 12 2.4.2 Aansprakelijkheid als optimale prikkel tot controle en handhaving 12 2.4.3 Aansprakelijkheid door schending van het vertrouwen van burgers 12 2.5 Toch enige terughoudendheid? 13 2.6 Algemeen versus concreet toezicht 13 2.7 De vijf eisen voor aansprakelijkheid 14 2.7.1 De onrechtmatige gedraging 14 2.7.2 Toerekenbaarheid aan de overheid 16 2.7.3 De relativiteitseis 17 2.7.4 De causaliteit 17 2.7.5 De geleden schade 18 2.8 Tot besluit 19 Hoofdstuk 3: Eigen schuld en schadebeperking 20 3.1 Als aan alle vijf de vereisten uit artikel 6:162 BW is voldaan 20 3.2 Eigen schuld 20 3.2.1 Alles of niets versus de gedeelde draaglast 20 3.2.2 Wanneer bestaat eigen schuld? 21 3.2.2.1 Causaliteit 21 3.2.2.2 Toerekening 22 3.2.2.3 Als aan beide eisen is voldaan 22 3.3 De schadebeperkingsplicht 23 3.3.1 De schadebeperkingsplicht als onderdeel van artikel 6:101 BW 23 3.3.2 De causale verdeling door de schadebeperkingsplicht 23 3.3.3 Tot hoe ver reikt de schadebeperkingsplicht? 24 3.4 De ratio achter artikel 6:101 BW 24 3.5 Eigen schuld en schadebeperking in het overheidsaansprakelijkheidsrecht 25 3.5.1 De overheid wordt steeds vaker aansprakelijk gesteld 25 2

3.5.2 Eigen schuld van de burger 25 3.5.2.1 Het handelen op grond van een aantastbaar besluit 26 3.5.2.2 Eigen schuld bij vertragingsschade? 26 3.5.2.3 Het verstrekken van foutieve gegevens 27 3.5.3 Schadebeperking in het overheidsaansprakelijkheidsrecht 27 3.6 Tot besluit 28 Hoofdstuk 4: Eigen schuld en schadebeperking bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 30 4.1 Handelen naar aanleiding van een nalaten 30 4.2 Bevindingen uit de jurisprudentie 31 4.2.1 De val uit het zolderraam van Astrid Sterkenburg 31 4.2.2 Het ingestorte parkeerdek in Tiel 31 4.2.3 De gedupeerde bedrijven van de brand bij CMI Rotterdam 32 4.2.4 De foutieve bouwvergunning van de gemeente Barneveld 34 4.2.5 De Amstelveense bloemist 34 4.3 Tot besluit 35 Hoofdstuk 5: Wat er van de burger verwacht mag worden 36 5.1 Een botsing van ratio s en verantwoordelijkheden 36 5.2 Vereiste actie hangt af van de omstandigheden 37 5.3 Wanneer is er sprake van eigen schuld? 37 5.3.1 Opzet of grove roekeloosheid 37 5.3.2 Kennis van de onrechtmatige situatie of niet 38 5.3.3 Handelen in strijd met de regels 38 5.4 De omvang van de schadebeperkingsplicht 38 5.5 Concrete maatregelen voor de burgers 39 5.5.1 Civielrechtelijke maatregelen 40 5.5.2 Bestuursrechtelijke maatregelen 40 5.6 Tot besluit 41 Hoofdstuk 6: Conclusie 42 6.1 Terug naar de probleemstelling 42 6.2 De toepassing van artikel 6:101 BW kan worden beperkt door de ratio van toezicht 42 6.3 De ratio achter artikel 6:101 BW zegt wat anders: het vinden van een balans 43 6.4 Wat de jurisprudentie laat zien 43 6.5 Conclusie 43 Literatuurlijst 45 3

1. Inleiding 1.1 Casus: De eigen schuld van de bloemist Op 15 januari 2014 deed de rechtbank Amsterdam uitspraak in een geding tussen een bloemist en de gemeente Amstelveen 1. De bloemist had al jaren een eenmanszaak in de verkoop van bloemen, maar zag de laatste jaren zijn omzet steeds verder teruglopen. In 2011 heeft hij daardoor zijn winkel moeten sluiten. Volgens de bloemist had hij concurrentie ondervonden van andere verkopers van bloemen die volgens het bestemmingsplan eigenlijk helemaal niet op die plek mochten verkopen. Na een aantal klachten van detailhandelaren uit de gemeente, waaronder de bloemist in casu, sprak de bloemist de gemeente Amstelveen aan voor het geleden inkomstenverlies dat wegens gebrekkige handhaving van het bestemmingsplan en beweerdelijk falend optreden bij het toezicht op de illegale detailhandel in bloemen is veroorzaakt. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat de gemeente Amstelveen inderdaad niet goed had gehandhaafd, want de concurrenten van de bloemist mochten ingevolge het bestemmingsplan inderdaad niet op die plek bloemen verkopen. Omdat de gemeente echter niet geheel stil had gezet bij het inzetten van toezichten handhavingsacties, concludeerde de rechtbank dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank was echter ook van mening dat de eiser, onbetwist, zelf geen gebruik gemaakt had van de mogelijkheid een concreet handhavingsverzoek in te dienen met vervolgens de mogelijkheid om tegen een weigering van de gemeente bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in te dienen (r.o. 4.8). Een zaak als deze leent zich ervoor om de aansprakelijkheid van de overheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving in samenhang te verkennen met het leerstuk van de eigen schuld en schadebeperkingsplicht van de benadeelde, zoals neergelegd in artikel 6:101 BW. Dit lijken twee lastig met elkaar te verbinden concepten: toezicht heeft namelijk mede betrekking op de (bescherming van de) positie van derden. Bij overheidstoezicht gaat het dan vervolgens om de bescherming van de positie van de burger. Het zou dan raar zijn om vervolgens die burger aan te spreken op het feit dat hij zelf te nalatig is geweest 2. Toch blijkt uit de voorgaande casus dat de rechter de burger eigen schuld tegenwerpt. Dit betekent dat de burger dus ook een zekere eigen verantwoordelijkheid heeft, wil hij de overheid met succes kunnen aanspreken op een onrechtmatige gedraging. De vraag is nu echter in hoeverre de burger zelf actief moet zijn, wil hij in een gerechtelijke procedure het eigen schuld-verweer en de eis tot schadebeperking niet tegengeworpen krijgen. 1.2 De aansprakelijke overheid Toerekenbaar onrechtmatig toegebrachte schade moet worden vergoed: dat is het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht. Indien een gewone burger, door zijn verwijtbare onjuiste gedraging, aan een andere burger schade toebrengt, zal hij die schade in beginsel moeten vergoeden. Dit wordt bepaalt door het burgerlijk recht, meer specifiek in artikel 6:162 BW, waar de onrechtmatige daad is gecodificeerd: hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Men is aansprakelijk indien voldaan is aan alle vijf de eisen uit artikel 6:162 BW. Zo moet de handeling onrechtmatig zijn en kunnen 1 Rb Amsterdam 15 januari 2014, NJF 2014/204. 2 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 58. 4

worden toegerekend aan de dader, moet de geschonden norm strekken tot de bescherming van het belang van de benadeelde, moet de onrechtmatige gedraging de schade veroorzaakt hebben en moet er daadwerkelijk schade geleden zijn. Niet alleen burgers kunnen andere burgers schade toebrengen, ook de overheid kan burgers schade berokkenen. Van de overheid wordt verwacht dat zij altijd rechtmatig handelt, maar in werkelijkheid is hij daartoe niet in staat. Daarom kan de overheid ook worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad. Het burgerlijk recht, en in het bijzonder artikel 6:162 BW, is op de overheid gewoon van toepassing. Doordat het leerstuk van het overheidsaansprakelijkheidsrecht in hoge mate door het civiele recht is ingevuld, wordt het leerstuk vooral binnen de jurisprudentie van de burgerlijk rechter ontwikkeld. Het rechtsgebied krijgt door aanwezigheid van de overheid echter een bijzonder karakter: de overheid treedt op als behartiger en hoeder van het algemeen belang en dit brengt mee dat zij moet kunnen doen of nalaten wat anderen niet (in gelijke mate) is toegestaan 3. Dit betekent dat de aansprakelijkheid voor de overheid soms strenger is, bijvoorbeeld wat betreft de zorgplicht ten opzichte van particulieren en de risicoaansprakelijkheid bij vernietigde besluiten, maar soms ook minder streng, bijvoorbeeld bij het invullen van de causaliteitseis en relativiteitseis. Overheidsaansprakelijk kan bestaan voor verschillende bestuurshandelingen. Enerzijds kan overheidsaansprakelijkheid ontstaan door rechtmatig overheidsoptreden: er is dan bijvoorbeeld sprake van nadeelcompensatie of planschade. Als de overheid handelt in overeenstemming met de geldende regels en rechtsbeginselen kan het voorkomen dat zij verplicht is om de nadelen van bepaalde burgers te compenseren. Een voorbeeld daarvan is de aanleg van een snelweg in een landelijk gebied. Met de aanleg van een snelweg kan het algemeen belang gediend zijn. De omwonenden rond die snelweg worden echter geconfronteerd met een bijzondere last: bijvoorbeeld een mogelijke aantasting van hun woongenot en een waardevermindering van hun huis. Schadevergoeding van overheidswege is dan geboden 4. Binnen het gebied van de aansprakelijkheid wegens onrechtmatig overheidsoptreden, dat in deze scriptie centraal staat, bestaan ook weer enkele categorieën overheidshandelingen, zoals onrechtmatige overheidsbesluiten, wetgeving (in formele zin), onrechtmatige rechtspraak of gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving. De laatste categorie zal centraal staan in deze scriptie. 1.3 Overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving Aansprakelijkheid op grond van falend toezicht en gebrekkige handhaving is een betrekkelijk jong deel van het overheidaansprakelijkheidsrecht 5. Tegenwoordig wordt er op veel verschillende manieren toezicht uitgeoefend op activiteiten van burgers, bedrijven en instellingen. Dit toezicht heeft onder meer tot doel om na te gaan of wetgeving, die bijvoorbeeld de kwaliteit en veiligheid van activiteiten garandeert, wel wordt nageleefd. Denk bijvoorbeeld aan het toezicht op banken, dat de burger beoogt te beschermen tegen het 3 G.E. van Maanen & R. de Lange, Onrechtmatige overheidsdaad. Rechtsbescherming door de burgerlijk rechter. Deventer: Kluwer 2005, p. 2-3. 4 Zie voor een uitgebreide behandeling van de overheidsaansprakelijkheid bij rechtmatige daad M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel: een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht. Deventer: Kluwer 2010. 5 R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 488. 5

verliezen van hun spaargeld door risicovolle financiële transacties van bankbestuurders. Of denk aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg die controleert of alles rondom zorginstellingen op een juiste manier verloopt. Dit zijn voorbeelden van overheidstoezicht op nationaal niveau. Overheidstoezicht is er ook op lokale schaal: zo heeft de gemeente ambtenaren in dienst die erop toezien dat bijvoorbeeld bouwregels worden nageleefd. Falend toezicht en gebrekkige handhaving kan leiden tot ernstige gevolgen: een voorbeeld daarvan is de vuurwerkramp in Enschede. Indien de gemeente beter had gecontroleerd of alles volgens de vergunningsvoorschriften verliep, had waarschijnlijk een ramp van zo n grote omvang niet plaatsgevonden. Andere belangrijke voorbeelden zijn de brand in café t Hemeltje in Volendam, waar door het niet juist naleven van de brandvoorschriften veertien mensen omkwamen. Denk daarnaast aan de brand bij het opslagbedrijf CMI in Rotterdam. Mede doordat de gemeente Rotterdam en de Milieudienst Rijnmond faalden in het herhaaldelijk uitvoeren van controles, ontstond er een grote brand waardoor veel giftige stoffen vrijkwamen en burgers in de omgeving langere tijd deuren en ramen gesloten moesten houden. Dit zijn allemaal voorbeelden van gebeurtenissen waarbij de gemeente werd aangesproken wegens het houden van te weinig toezicht en gebrekkige handhaving. Kenmerkend voor deze zaken is dat de overheid veelal als subsidiaire dader optreed: de primaire dader is degene die de regels daadwerkelijk overtreed. In de hierboven genoemde zaken zijn dat SE Fireworks, de uitbater van café t Hemeltje en opslagbedrijf CMI. De overheid wordt vervolgens als secundaire dader aangesproken met het verwijt dat de overheid beter had moeten controleren. 1.4 Eigen schuld en schadebeperking Naast de vijf eisen uit artikel 6:162 BW om de overheid succesvol aansprakelijk te stellen, kan een beroep op schadevergoeding alleen slagen indien de schade niet voor rekening van de benadeelde moet blijven vanwege eigen handelen of nalaten. Dit volgt uit artikel 6:101 BW, dat bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd wordt door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot schade hebben bijgedragen. Dit artikel bevat kort gezegd het eigen schuld-verweer en de schadebeperkingsplicht. De schade moet, met andere woorden, niet zijn ontstaan door eigen schuld van de benadeelde en de benadeelde moet een zekere inspanning verrichten om de schade te voorkomen of te beperken. Artikel 6:101 BW heeft een ruim bereik. Allereerst heeft het artikel betrekking op situaties waarin het ontstaan van de schadeveroorzakende gebeurtenis mede aan de benadeelde is toe te schrijven. Daarnaast heeft het artikel betrekking op situaties waarin de omvang van de schade door de benadeelde wordt beïnvloed 6. Het verschil tussen deze twee situaties ziet op de fase van aansprakelijkheid: in de eerste situatie wordt aansprakelijkheid mede gevestigd door de benadeelde, in de tweede situatie is aansprakelijkheid al ontstaan en heeft de benadeelde invloed gehad op de hoogte van de schade. Nadat een van beide situaties is vastgesteld, moet worden bepaald in hoeverre van eigen schuld van de benadeelde sprake is. Dit gebeurt via twee maatstaven: via de causale verdeling en via de billijkheidscorrectie 7. 6 J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 285. 7 A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013, p. 37. 6

Via de causale verdeling wordt bepaald in hoeverre de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade te verdelen in evenredigheid met de mate waarin een ieder aan de schade heeft bijgedragen. Op het resultaat van de causale verdeling kan een billijkheidscorrectie worden toegepast wanneer het resultaat niet bevredigt. De schadebeperkingsplicht valt ook onder artikel 6:101 BW. De benadeelde is binnen redelijke grenzen gehouden tot het nemen van maatregelen ter beperking van de schade. Indien hij dat niet doet, verliest hij in zoverre het recht op vergoeding van de schade 8. Schending van de plicht levert eigen schuld op. 1.5 Probleemstelling: het combineren van de twee concepten Samengevat kunnen er dus drie actoren worden onderscheiden die een rol spelen in zaken van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving: 1) de primaire dader die de schade veroorzaakt, 2) de overheid als subsidiaire dader die (beter) toezicht had moeten houden en door dat niet (goed) te doen mede verantwoordelijk is voor de schade en 3) de benadeelde, die in bepaalde mate eigen verantwoordelijkheden heeft tot het beperken van de schade. De vraag is nu hoe met de eigen schuld van de benadeelde in combinatie met de overheidsaansprakelijkheid voor tot falend toezicht en gebrekkige handhaving wordt omgegaan. De bloemist in de casus aan het begin van deze inleiding had een verzoek tot handhaving moeten doen bij de gemeente Amstelveen. In een casus als die van de vuurwerkramp in Enschede lijkt het echter moeilijker om de burgers eigen schuld te verwijten. Dit vraagstuk ga ik in mijn scriptie onderzoeken. De vraag die daarvoor leidend is, luidt als volgt: 1. In hoeverre hebben benadeelden eigen verantwoordelijkheden ter beperking van de schade als gevolg van falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid? Om die vraag te beantwoorden, maak ik gebruik van de volgende deelvragen: 2. Wat zijn de uitgangspunten van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving? 3. Wat zijn de uitgangspunten van eigen schuld en de schadebeperkingsplicht in het (overheids)aansprakelijkheidsrecht? 4. Hoe wordt er in de relevante rechtspraak omgegaan met de eigen schuld en schadebeperkingsplicht? 5. Welke concrete maatregelen mogen van een benadeelde worden verwacht die schade lijdt of dreigt te lijden als gevolg van falend toezicht of gebrekkige handhaving door de overheid? 1.6 Leeswijzer Uit het voorgaande blijkt dat het interessant is om te onderzoeken wat nu de relatie is tussen enerzijds overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld en schadebeperkingsplicht van de burger anderzijds. Dit hoofdstuk vormt daarmee de basis voor mijn onderzoek. In het tweede hoofdstuk zal ik ingaan op de vraag wat de uitgangspunten zijn van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving. Zo ga ik in dat hoofdstuk in op de ratio achter overheidsaansprakelijkheid, bespreek ik de doelen van overheidsaansprakelijkheid en benoem ik de criteria waaronder de overheid met succes aansprakelijk kan worden gesteld in zaken van falend toezicht en 8 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: Over eigen schuld aan de omvang van de schade. Deventer: Kluwer 2003, p. 45. 7

gebrekkige handhaving. In het derde hoofdstuk belicht ik de uitgangspunten van artikel 6:101 BW. In dat hoofdstuk bespreek ik onder meer de ratio achter artikel 6:101 BW, wanneer er sprake is van eigen schuld en waartoe de schadebeperkingsplicht strekt en belicht ik wanneer er sprake is van eigen schuld in het overheidsaansprakelijkheidsrecht. In het vierde hoofdstuk ga ik in op de relatie tussen overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld en schadebeperkingsplicht van de burger. Ik benoem daar onder andere de moeilijkheid van die relatie en onderzoek de (schaarse) jurisprudentie over dit onderwerp. Dat jurisprudentieonderzoek vormt de basis voor het vijfde hoofdstuk. In dat hoofdstuk concludeer ik wat er nu van burgers verwacht mag worden in het geval de overheid faalt in het houden van toezicht en de handhaving. Ik noem daarbij ook de maatregelen die de burger zou kunnen nemen als hij in zo n situatie terecht komt. In het zesde en laatste hoofdstuk blik ik terug op de vorige hoofdstukken en beantwoord ik de hoofdvraag van mijn scriptie. 8

2. Overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 2.1 Toezicht en handhaving als uitgangspunt Wetten en regels zijn er om te worden nageleefd. Het is de taak van de overheid erop toe te zien dat dit gebeurd en om normconform gedrag te stimuleren. De naleving van regels is met andere woorden een publiek belang dat de overheid dient te waarborgen. Zij heeft hiervoor diverse handhavingsbevoegdheden gekregen. Vaak wordt handhaving aangeduid als het sluitstuk van de keten 9. Toen de commissie-michiels in 1998 een onderzoek uitvoerde naar handhavingstekorten, bleek dat de overheid vooral bij ordeningswetgeving steken liet vallen 10. Dit was voor de regering een teken om meer te focussen op de handhaving van regels. Handhaving werd daarom een van de belangrijkste thema s onder de kabinetten- Balkenende 11. De aanpak van de handhaving heeft tegelijkertijd ook een soort toezichtrage ontketend. Onder toezicht wordt ook wel verstaan het verzamelen van informatie over de vraag of een bepaalde handeling voldoet aan bepaalde eisen, en het aan de hand van die informatie een oordeel vormen en eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren 12. Daarmee gaat toezicht aan handhaving vooraf. De relatie tussen beide concepten verklaart ook voor een groot deel het feit dat toezicht meedeelt in de populariteit van handhaving 13. In de loop van de laatste jaren van de vorige eeuw werd steeds meer nadruk gelegd op het belang van rechtshandhaving. In de nota Grenzen aan gedogen wordt door het kabinet uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat er op de overheid een plicht rust handhavingsmiddelen in te zetten, en dat stelselmatig gedogen moet worden beperkt 14. Ook de rechtspraak heeft aandacht voor die handhavingsplicht. Al in 1985 wordt door de Afdeling rechtspraak van de Raad van State de basis gelegd voor de beginselplicht tot handhaving 15. Die beginselplicht wordt in de jaren daarna door de Afdeling gebruikt. Toch leek in de eerste tijd de beginselplicht niet in alle gevallen en op alle rechtsgebieden consequent te worden toegepast 16. In 2004 introduceerde de Afdeling bestuursrechtspraak een nieuwe, algemene beginselplicht: Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is met 9 H.M. ten Napel, Handhaving is het sluitstuk van de keten: de kabinetten-balkenende en de handhaving van regels, p. 5-14. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Recht realiseren: Bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels. Deventer: Kluwer 2005. 10 Commissie bestuurlijke en privaatrechtelijke handhaving (commissie-michiels), Handhaven op niveau, Deventer: Kluwer 1998. 11 Dit blijkt uit het relatief grote aantal regeringsstukken dat handhaving als onderwerp heeft. Zie bijvoorbeeld Werken aan vertrouwen, een kwestie van aanpakken. Strategisch akkoord voor kabinet CDA, LPF en VVD (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 375, nr. 5); Meedoen, meer werk en minder regels. Hoofdlijnenakkoord voor het kabinet CDA, VVD en D66 (Kamerstukken II, 2002-2003, 28 637, nr. 19); Rechtsstaat en rechtsorde. Reactie van het kabinet op het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 362, nr. 1). 12 Kaderstellende visie toezicht, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 831, nr. 1, p. 7. 13 W. Voermans, De communautarisering van toezicht en handhaving, p. 69-88. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak, Recht realiseren, bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels. Kluwer: Deventer 2005. 14 Grenzen aan gedogen, Kamerstukken II, 1996-1997, 25 085, nr. 1-2. 15 Zie daarvoor de zaak ARRvS 22 februari 1985, AB 1985, 285 (Doldersum/Sleen). 16 C.L.G.F.H. Albers, Beginselplicht tot handhaving, JB Select 2009, nr. 34. 9

bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien (r.o. 2.4) 17. De Afdeling erkent het algemene belang van handhaving, wat volgens de Afdeling zwaarder weegt dan het belang van de overtreder. Slechts in uitzonderlijke situaties kan een geslaagd beroep worden gedaan op een bijzondere omstandigheid. Bij overtreding van de wet is handhaving dus de norm, gedogen de uitzondering. Hoe zit het nu met het houden van toezicht: geldt daarvoor eenzelfde beginselplicht? Het antwoord is nee. Het is onmogelijk dat het bestuur alle gemaakte overtredingen kan vaststellen. Daarvoor is het aantal overtredingen te groot en te divers en is de handhavingscapaciteit van de overheid niet toereikend. Omdat de overheid niet in staat is alle overtredingen te signaleren, moeten er prioriteiten worden gesteld in het uitvoeren van toezicht. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde in een recente uitspraak 18 dat prioritering mag inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Verder oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat handhavingsbeleid er niet toe mag strekken dat tegen overtredingen met een lage prioriteit nooit wordt opgetreden. Hoewel er geen beginselplicht tot het houden van toezicht bestaat, bestaat er wel een plicht tot het houden van adequaat toezicht 19. Het beleidsmatig structureel niet houden van toezicht en het beleidsmatig niet prioriteren van toezicht op bepaalde overtredingen in de zin dat geen of verwaarloosbaar toezicht wordt gehouden, dient te worden gekwalificeerd als inadequaat toezicht. Verder wordt het opzettelijk niet constateren van een overtreding of het uitoefenen van onvoldoende toezicht als inadequaat bestempeld 20. 2.2 De ratio achter toezicht en handhaving In de Kaderstellende visie op toezicht wordt gesteld dat de ratio achter toezicht is te achterhalen of burgers, bedrijven en overheden zich houden aan de gestelde regels, om misstanden te signaleren, en het is een instrument om vertrouwen bij burgers, belanghebbenden en onder toezicht staande organisaties te scheppen 21. Volgens deze zinsnede is de ratio achter toezicht dus tweeledig: enerzijds wordt toezicht ingesteld om normconform gedrag te controleren en te stimuleren en anderzijds moet toezicht zorgen voor vertrouwen onder burgers en andere belanghebbenden. Zoals ik hiervoor al aangaf, zijn toezicht en handhaving twee bij elkaar horende begrippen. Het is daarom niet gek dat de ratio s achter beide begrippen elkaar enigszins overlappen. De ratio achter handhaving kan namelijk ook worden gevonden in het toezien op de naleving van wettelijke voorschriften. Een verschil met toezicht is echter dat bij handhaving daadwerkelijk wordt overgegaan op de 17 ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 (Illegale dakopbouw Haarlem). 18 ABRvS 4 juni 2014, NJB 2014/1245. 19 F. Vermeer, De beginselplicht gedetermineerd, JBplus 2011, p. 59-74. 20 F. Vermeer, De beginselplicht gedetermineerd, JBplus 2011, p. 59-74. 21 Kaderstellende visie toezicht, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 831, nr. 1, p. 5. 10

sanctionering van handelingen die in strijd zijn met de wettelijke voorschriften 22. Dit alles om de doelstelling van de wet, zoals bedoeld door de wetgever, te bereiken. Met andere woorden kan dus worden gesteld dat toezicht en handhaving ertoe dienen om de risico s van het maatschappelijk verkeer te beperken ten einde het maatschappelijk vertrouwen te bevorderen 23. 2.3 Als de overheid faalt in het toezicht en de rol van de primaire dader Zoals hiervoor al duidelijk werd, is het voor overheidsinstanties niet mogelijk om altijd toezicht te houden. Het kan dus voorkomen dat er sommige zaken aan het toezicht van de overheid ontsnappen waardoor er niet op gehandhaafd wordt. Het houden van toezicht is een onmisbare schakel voor het handhaven van rechtsregels, aangezien op die manier kan worden ontdekt dat handhaving nodig is. Natuurlijk bestaan er ook nog andere manieren om tot die ontdekking te komen: zo kan de overheid ook naar aanleiding van tips van burgers overgaan tot handhaving. Doordat er niet of slechts gebrekkig gehandhaafd wordt, kan het zijn dat er een schadeveroorzakende gebeurtenis ontstaat. Een voorbeeld daarvan is het niet goed nagaan of vergunningvoorschriften worden nageleefd. Als de regels inderdaad worden overtreden kan dat grote gevolgen hebben, zo blijkt uit onder meer de zaken van de vuurwerkramp Enschede en de brand in café t Hemeltje in Volendam. Uiteindelijk kan er dus schade worden geleden doordat de overheid niet (goed) toeziet op het naleven van regels. De overheid is daarbij echter niet de enige dader: normaal gesproken is er een primaire dader die de regels, bijvoorbeeld de vergunningvoorschriften, daadwerkelijk overtreedt. De overheid is dan slechts een secundaire dader, aangezien de overheid er zijdelings aan heeft bijgedragen dat de schade ontstond 24. Er zijn dus twee factoren nodig voor het intreden van de schade: falend toezicht door de overheid en het handelen van een derde 25. Toch wordt, naast de primaire dader, ook de overheid als secundaire dader vaak aangesproken door benadeelden. Een veelgenoemde reden daarvoor is dat er bij de overheid vaak meer te halen valt dan bij de primaire dader. Zo kan het zijn dat die primaire dader onvindbaar is of dat hij failliet is. De overheid heeft over het algemeen meer financiële middelen en is er altijd. Onder het motto seek the deep pockets wordt er daarom een beroep gedaan op de overheid. Op grond van artikel 6:162 BW kan de overheid worden aangesproken voor falend toezicht en gebrekkige handhaving. Als vervolgens vaststaat dat de overheid inderdaad een onrechtmatige daad heeft gepleegd, hebben benadeelden recht op schadevergoeding van de overheid. De mogelijkheid om de overheid aansprakelijk te stellen en de mogelijkheid om schadevergoeding te krijgen, vormt het sluitstuk van het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid 26. 22 R.J.N. Schlossels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 941. 23 C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders: een analyse van de aansprakelijkheidsrisico s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, Britisch Institute of international and comparative law 2006, p. 45. 24 A.A. van Rossum, Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). Deventer: Kluwer 2005, p. 75. 25 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 77. 26 R.J.N. Schlossels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 388. 11

2.4 Waarom bestaat aansprakelijkheid? In de literatuur worden verschillende doelen van overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving onderscheiden. De belangrijkste doelen worden hieronder genoemd. 2.4.1 Aansprakelijkheid als sluitstuk van de rechtsbescherming De rechtstaat vereist dat burgers zich voor het afweren van inbreuken op hun rechten of belangen of ter verkrijging van schadevergoeding tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter kunnen wenden. Ook wanneer de overheid het recht schendt moet een toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter zijn verzekerd. Als de rechter vaststelt dat de overheid een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW heeft gepleegd, opent dit voor de burgers de weg naar het vorderen van schadevergoeding. Daarmee wordt het belang van overheidsaansprakelijkheid in het algemeen direct duidelijk: een overheid die aan het recht gebonden is, moet door een rechter in ieder geval verplicht kunnen worden om de schade die de overheid door haar onrechtmatige daad heeft veroorzaakt te vergoeden. Daarmee is aansprakelijkheid van de overheid het sluitstuk van de rechtsbescherming tegen de overheid 27. 2.4.2 Aansprakelijkheid als optimale prikkel tot controle en handhaving Aansprakelijkheid van de overheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving kan ook wel worden aangemerkt als een prikkel tot controle en handhaving 28. Doordat de overheid weet dat aansprakelijkheid kan volgen indien er in de sfeer van controle en voorkoming van ongelukken de taken niet worden vervult, is dat een prikkel om die taken naar behoren te behartigen. De mogelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder, in casu de overheid, zal leiden tot de preventie van schade doordat dit tot meer zorgvuldigheid aan de kant van de toezichthouder zal leiden. 2.4.3 Aansprakelijkheid ter bescherming van het vertrouwen van burgers Het belangrijkste doel van de overheidsaansprakelijkheid is de bescherming van het vertrouwen dat burgers mogen stellen in rechtmatig bestuur 29. Aansprakelijkheid van de toezichthouder zou een terechte boete zijn op de schending van het vertrouwen dat de burgers in de toezichthouder hebben. Door namelijk een vorm van toezicht te introduceren, wordt een boodschap uitgezonden dat er iemand is die waakt over de belangen van anderen. Daartoe krijgt de toezichthouder ook bevoegdheden en instrumenten. Burgers gaan erop vertrouwen dat de toezichthouder zijn werk goed verricht en schade zal voorkomen. Wanneer er desondanks toch schade ontstaat bij een benadeelde, wat (gedeeltelijk) de oorzaak is van het houden van te weinig toezicht, zou aansprakelijkheid van de toezichthouder een goed middel kunnen zijn om te toezichthouder te straffen voor het schenden van zijn zorgplicht. De basis voor aansprakelijkheid bij falend toezicht en 27 R.J.N. Schlossels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 388. 28 Zoals betoogd door M.S. van der Keur in haar boek Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005. 29 B.J. Schueler, Tussen pech en onrecht. Treedt de overheidsaansprakelijkheid buiten haar oevers?, in: K.J. de Graaf, A.T. Marseille & H.B. Winter (red.), Op tegenspraak (Damen-bundel), Den Haag: BJu 2006. 12

gebrekkige handhaving is dan ook dat degene die de zorg over een ander op zich neemt, daarmee aansprakelijk kan worden gesteld indien hij dat toezicht niet (voldoende) uitvoert 30. 2.5 Toch enige terughoudendheid? Toch is het niet altijd gewenst om een ruime overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid aan te nemen. Het geld waarmee de overheid de schadevergoeding zal betalen vloeit namelijk voort uit het belastinggeld, oftewel het geld van de burgers. Daarnaast kan er een soort claimcultuur ontstaan: burgers stellen de overheid overal voor aansprakelijk 31. Het spreekt voor zich dat dat moet worden tegengegaan, met daarbij ook het signaal dat burgers eigen verantwoordelijkheden hebben. Daarnaast kan er voor de toezichthouder een toezichthoudersdilemma ontstaan 32. Dit dilemma houdt in dat de overheid tegengestelde belangen van verschillende groepen tegen elkaar moet afwegen. Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat indien een toezichthouder niet voortvarend genoeg optreedt, belangen van derden in het gedrang kunnen komen en er daardoor schade door die derden wordt geleden. De toezichthouder kan daarvoor aansprakelijk worden gesteld. Het kan ook zijn dat de toezichthouder juist te voortvarend te werk gaat en de maatregelen gezien de omstandigheden te voorbarig zijn, waardoor er door derden ook schade wordt geleden. Ook dan kan de toezichthouder aansprakelijk worden gesteld. Het is dus voor de toezichthouder erg lastig om in te schatten hoe hij moet handelen. Daarom is een snelle aanname van aansprakelijkheid voor de toezichthouder niet wenselijk. 2.6 Algemeen versus concreet toezicht Voor de mogelijke aansprakelijkheid van de overheid is het van belang om de vraag te beantwoorden of er sprake is van algemeen of concreet toezicht. Algemeen toezicht behelst het spontaan en in algemene zin controleren of regels worden nageleefd. Bij concreet toezicht gaat het erom dat de overheid nalaat te controleren of te handhaven wanneer zij concrete aanwijzingen, zoals klachten of waarschuwingen, heeft dat de regels niet worden nageleefd. De rechtbank Den Haag heeft dit onderscheid ook gemaakt in haar vonnis van 24 december 2003 inzake de Vuurwerkramp in Enschede 33. De rechtbank stelde toen dat van algemeen toezichtsfalen sprake is indien het bevoegde orgaan zijn wettelijke taken op dit gebied verwaarloost. Aansprakelijkheid voor zo n taakverwaarlozing zal slechts in uitzonderlijke gevallen worden aangenomen, aangezien het bestuursorgaan een grote mate van beleidsvrijheid heeft ten aanzien van de inzet van beschikbare financiële en personele middelen. Het bestuur is verplicht tot het houden van enige controle: in het geheel niet handhaven en het benutten van de controlebevoegdheden wordt daarom altijd onrechtmatig geacht 34. Omdat echter de overheid niet altijd toezicht kan houden, is van zo n situatie niet vaak sprake. Het bestuur heeft handelingsvrijheid, gezien het discretionaire karakter van de controle- en handhavingsbevoegdheden. Omdat er bij algemeen toezichtsfalen weinig 30 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 151. 31 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 154. 32 C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders: een analyse van de aansprakelijkheidsrisico s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, Britisch Institute of international and comparative law 2006, p. 11. 33 Rb Den Haag 23 december 2003, JB 2004, 69 (Vuurwerkramp Enschede). 34 F. Vermeer. De beginselplicht gedetermineerd, JBPlus 2011, p. 59-74. 13

concrete aanwijzingen zijn dat er gevaar zal optreden of risico s zich voordoen, zal de handelingsvrijheid van het bestuur daarvoor niet hoeven wijken. Dit is anders bij concreet toezichtsfalen, waar er wel concrete aanwijzingen of klachten zijn. De handelingsvrijheid van het bestuur wordt dan aanzienlijk verkleind. De beleidsvrijheid van de overheid bij algemeen toezicht is dus groot en de rechter toetst daardoor terughoudend. Een taakverwaarlozing bij algemeen toezicht is minder snel onrechtmatig dan bij concreet toezicht. Binnen de beleidsvrije ruimte zal overheidshandelen onrechtmatig zijn indien het handelen is gestoeld op willekeur, strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur of op misbruik van bevoegdheid 35. Een voorwaarde is wel dat het bestuursorgaan beleid ten behoeve van handhaving en toezicht heeft ontwikkeld. Beleidsvrijheid impliceert een beleidsplicht 36. Een bestuursorgaan dat beleid heeft opgesteld en dit beleid ook consequent uitvoert, loopt weinig risico op aansprakelijkheid. Bij concreet toezichtsfalen is dit heel anders. Er is dan bekend, of er zijn in ieder geval aanwijzingen, dat er iets fout zit. Het bestuursorgaan heeft bij concreet toezichtsfalen een geringe beleidsvrijheid. Tegenover de handelingsvrijheid staat dan een geconcretiseerd veiligheidsbelang dat bedreigd wordt. Het bestuursorgaan zal dus moeten handelen. Er moet echter nog wel worden afgewogen of handhaving daadwerkelijk loont, in de zin dat financiële belangen en het maatschappelijk risico moeten worden meegewogen in de vraag of er daadwerkelijk tot handhaving wordt overgegaan. Bij specifiek toezichtsfalen zal aansprakelijkheid eerder worden aangenomen, omdat het bestuursorgaan dan concrete aanwijzingen of waarschuwingen van een overtreding heeft genegeerd. 2.7 De vijf eisen voor aansprakelijkheid Zoals ik hiervoor al aangaf, gelden bij overheidsaansprakelijkheid de regels van het civiele aansprakelijkheidsrecht. De vijf eisen van het succesvol aansprakelijk stellen van de overheid, voortvloeiend uit artikel 6:162 BW, zijn: 1. De handeling moet onrechtmatig zijn vanwege de schending van een (on)geschreven norm (onrechtmatigheid). 2. De handeling moet kunnen worden toegerekend aan de dader (toerekenbaarheid). 3. De geschonden norm strekt tot bescherming van het belang van de benadeelde (relativiteitseis). 4. De onrechtmatige handeling heeft schade veroorzaakt (causaliteit). 5. Er is daadwerkelijk schade geleden en die schade kan worden vergoed (schade). Deze eisen zullen nu één voor één behandeld worden. 2.7.1 De onrechtmatige gedraging Bij falend toezicht en gebrekkige handhaving ontstaat de vestiging van aansprakelijkheid wanneer een bevoegd bestuursorgaan geen of onvoldoende controle houdt op de naleving van wet- en regelgeving, of tegen het niet naleven van regels niet, te traag, te voortvarend of anderszins gebrekkig is opgetreden 37. De gedragingen die het bestuursorgaan verricht, 35 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 65. 36 J.M.H.F. Teunissen, Beginselplicht tot handhaving en willekeur: een contradictio terminis. Waar is het beleidspostulaat gebleven? NJB 2005, p 95-96. 37 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 47. 14

moeten vervolgens in zijn geheel en in onderlinge samenhang worden beoordeeld 38. Dat houdt in dat op de vraag of er aansprakelijkheid voor de overheid bestaat, de acties die wel door de overheid zijn verricht plus de acties die niet zijn verricht moeten worden meegewogen. De gedraging van de overheid waarop de aansprakelijkheid berust bestaat voornamelijk uit een nalaten: de overheid heeft geen of een onvoldoende bijdrage geleverd aan het ontstaan van gevaar of de risico s die zich hebben geopenbaard. Dat het bij overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en handhaving vooral gaat om nalaten van de overheid, zorgt ervoor dat de aansprakelijkheid moeilijker vastgesteld kan worden. Het aansprakelijk stellen van de overheid is daarom alleen mogelijk indien de overheid kon en moest ingrijpen. Die verplichting heeft zij door de handhavingstaak en handhavingsbevoegdheid die in het bestuursrecht naar voren komen. Die handhavingstaak en handhavingsbevoegdheid zijn geschreven en ongeschreven regels en vormen het fundament van het overheidsaansprakelijkheidsrecht voor falend toezicht en gebrekkige handhaving 39. Volgens artikel 6:162 lid 2 BW is een gedraging onrechtmatig indien het gaat om een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij de eis inbreuk op een recht gaat het om subjectieve rechten en persoonlijkheidsrechten. Inbreuk op een recht vormt echter zelden de basis voor overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving: handhavingstaken zijn niet bedoeld om het vlekkeloos functioneren van onder toezicht staande bedrijven, instellingen of personen te garanderen. Er moet dus niet zozeer worden gekeken naar het feit dat het gevaar of risico waartegen gewaakt werd gerealiseerd is, maar naar de oorzaken van het ontstaan van dat gevaar of risico 40. Aansprakelijkheid op grond van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht wordt ook niet vaak aangenomen: er is namelijk sprake van een bevoegdheid tot controle en handhaving. Aansprakelijkheid voor de overheid kan dus het beste worden aangenomen op grond van een doen of nalaten met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In de rechtspraak geldt de maatstaf dat een toezichthouder moet handelen als een redelijk handelend toezichthouder 41. Deze maatstaf wordt dan ook wel gezien als norm voor aansprakelijkheid. Een toezichthouder is aansprakelijk als hij, gelet op zijn wettelijke taken, in de gegeven omstandigheden onvoldoende zorg heeft betracht 42. Indien beoordeeld moet worden of een toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld, moet eerst worden bekeken in welke wettelijke taken en bevoegdheden de toezichthouder heeft verzaakt. Van een verplichting tot het houden van toezicht of handhaven is op grond van de wet geen sprake. De vraag is in zulke situaties vooral of de toezichthouder voldoende zorg heeft betracht teneinde de schade te voorkomen. Om die vraag te beantwoorden is het relevant om te kijken naar wat de toezichthouder heeft gedaan om de schade te voorkomen. In dat verband 38 C.L.G.F.H. Albers, Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving. NTB 2004, p. 201-211. 39 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 22. 40 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 56. 41 Rb Den Haag 13 juli 2001, JOR 2001, 215 en Hof Den Haag 7 mei 2004, NJ 2004, 470. 42 A.A. van Rossum, Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). Deventer: Kluwer 2005, p. 25. 15

wordt aansluiting gezocht naar de criteria die door de Hoge Raad in het Kelderluik-arrest 43 zijn gebruikt: 1) de aard en de omvang van de schade, 2) de mate van waarschijnlijkheid dat de schade zich zal voordoen, 3) de aard van de gedraging en 4) de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Hoewel het Kelderluik-arrest een andere insteek had 44, lijken de criteria uit het Kelderluik-arrest goed van toepassing op overheidsaansprakelijkheid 45. Het scheppen van gevaar of het verwezenlijken ervan is op zichzelf nog niet beslissend: het gaat erom of de toezichthouder de grenzen van het maatschappelijk betamelijke heeft overschreden door zijn gedrag, ondanks dat er mogelijk een gevaarzettende situatie bestond, niet aan te passen 46. Voor de toezichthouder is het dus van belang zich af te vragen of hij (meer) toezicht had moeten houden en als gevolg daarvan had moeten handhaven. 2.7.2 Toerekenbaarheid aan de overheid In de vorige subparagraaf is aan de orde geweest de vraag onder welke voorwaarden een gedraging als onrechtmatig valt te kwalificeren. De onrechtmatigheid kwalificeert de daad, de toerekenbaarheid de dader. De als onrechtmatig gekwalificeerde daad moet dus aan de dader kunnen worden toegerekend. Dit bepaalt artikel 6:162 lid 3 BW. In dat artikel staat vermeld dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Er zijn kortom drie mogelijke gronden van toerekening van onrechtmatig gedrag aan de dader: schuld, de in het verkeer geldende opvattingen en een specifieke wettelijke bepaling. Wat de schuld betreft, is er in ieder geval sprake van schuld indien de dader een persoonlijk verwijt treft van zijn onrechtmatige gedrag. Er is dan sprake van schuld in subjectieve zin. Beslissend is vervolgens of de dader in kwestie zijn daad kan worden verweten. De toerekening op basis van verkeersopvattingen kan gebruikt worden voor de gevallen waarin persoonlijke verwijtbaarheid ontbreekt, terwijl aansprakelijkheid toch gewenst is. Als laatste kan toerekening ook geschieden door een wettelijke bepaling. Een voorbeeld hiervan is de bijzondere wegbeheerdersaansprakelijkheid uit artikel 6:174 BW 47. In de besluitenaansprakelijkheid van de overheid schuilt wel een erg duidelijke schuldeis: indien de rechter een besluit als onrechtmatig kwalificeert, is daarbij de schuld van het bestuursorgaan gegeven. Bij aansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving ligt dit anders. Er wordt dan vaak gesproken over de vermijdbaarheid en kenbaarheid van de onrechtmatige handeling 48. De vermijdbaarheid gaat over de vraag of het bestuur anders kon handelen en of dat zij het intreden van de schade redelijkerwijs kon voorkomen. De overheid heeft via haar bestuursrechtelijke bevoegdheden feitelijke of juridische zeggenschap over de activiteiten van de overtreders. De overheid is bevoegd om 43 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). 44 Zo ging het in Kelderluik om aansprakelijkheid door de gevaarzetter zelf en gaat het bij overheidsaansprakelijkheid om een toezichthouder die wordt verweten een gevaarlijke situatie te hebben laten voortbestaan. 45 A.A. van Rossum, Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). Deventer: Kluwer 2005, p. 64. 46 Chr. H. van Dijk, Aansprakelijkheid voor falend toezicht op banken en verzekeraars, NTBR 2003, p. 188. 47 Zie voor een uitgebreide behandeling van het toerekeningsvereiste J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 81-89. 48 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 64. 16

risico s te voorkomen, op te heffen of te beperken. Het hangt van de concrete situatie af of zij daar feitelijk ook in staat was: als vaststaat dat handelen zinloos of onmogelijk zou zijn en de schade toch niet kon worden voorkomen, rust op de overheid ook geen inspanningsverplichting om op te treden. Daarnaast is van belang hoe voorzienbaar of kenbaar de overtreding voor de overheid was. Hoe meer aanwijzingen het bestuursorgaan had dat er iets fout zat, des te sneller zij aansprakelijk kan worden gesteld. Daarbij is ook het onderscheid van concreet en algemeen toezichtsfalen van belang 49. 2.7.3 De relativiteitseis De derde eis om een handeling als onrechtmatige daad te kwalificeren is de relativiteitseis. Die eis houdt in dat de geschonden norm strekt ter bescherming van de belangen van de benadeelde en zou een beperking van de aansprakelijkheid van de toezichthouder kunnen opleveren. Met andere woorden: iemand die een rechtsnorm overtreedt en daardoor een onrechtmatige daad pleegt, behoeft de schade die is ontstaan door die onrechtmatige daad slechts dan te vergoeden wanneer de overtreden norm de strekking heeft de benadeelde in het geschonden belang te beschermen 50. Het houden van toezicht dient een algemeen belang. De norm of regel die door de toezichthouder wordt geschonden is dus door de wetgever opgesteld om het algemeen belang te bevorderen. Voor de reikwijdte van het relativiteitsbeginsel binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht voor falend toezicht en gebrekkige handhaving is de zaak van de duwbak genaamd Linda van groot belang 51. In die zaak ging het over de aansprakelijkheid van de Staat bij de keuring van schepen. De Staat had het benodigde certificaat voor de duwbak verlengd, maar slechts een jaar later zinkt de Linda omdat hij kuis verrot bleek. Door het zinken van de Linda wordt een baggercombinatie van Van Hasselt beschadigd. Van Hasselt spreekt mede de Staat aan omdat wanneer de Staat zorgvuldiger onderzoek had gedaan, het certificaat helemaal niet aan de Linda mocht worden verleend. De Hoge Raad wijst de vordering echter af met een beroep op het relativiteitsvereiste. De Hoge Raad stelde dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen (r.o. 3.4.3). De Hoge Raad zet dus met het relativiteitsvereiste een rem op een te snelle aanname van overheidsaansprakelijkheid. 2.7.4 De causaliteit Het woord dientengevolge uit de wetsbepaling van artikel 6:162 BW duidt op de causale relatie tussen de schade en de onrechtmatige gedraging. Met andere woorden: de schuldenaar is slechts verplicht de schade te vergoeden die het gevolg is van zijn onrechtmatige daad. Artikel 6:98 BW geeft een nadere uitwerking van de causaliteitseis. De causaliteitseis bestaat uit twee fases: de fase van de vestiging van aansprakelijkheid, waarin 49 Rb Den Haag 23 december 2003, JB 2004, 69 (Vuurwerkramp Enschede). 50 Zie voor een uitgebreide behandeling van het relativiteitsverieste J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 71-80. 51 HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 67 (Duwbak Linda). 17

de vraag wordt gesteld of de onrechtmatige gedraging een noodzakelijke voorwaarde was om de schade te laten intreden (oftewel het conditio sine qua non-verband), en de fase van de omvang van de aansprakelijkheid, waarin de vraag centraal staat in hoeverre de geleden schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de onrechtmatige gedraging. Bij falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid is het probleem vaak dat de overheid slechts een afgeleide aansprakelijkheid toekomt, aangezien zij niet de primaire dader is 52. Het feit dat de overheid slechts als secundaire dader optreedt, wil niet zeggen dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het nalaten in te grijpen in een onrechtmatige situatie. Op de overheid rust namelijk bijzondere veiligheids- en zorgvuldigheidsnormen die ertoe strekken een specifiek gevaar te voorkomen. Wanneer vast staat dat er een causaal verband is tussen de normschending en het ontstaan van de schade, moet vervolgens worden gekeken naar de vraag wat de omvang van de schadevergoeding zou moeten zijn. Artikel 6:98 BW komt dan om de hoek kijken, welke een toerekening naar redelijkheid verlangt. Ter invulling van deze leer zijn enkele deelregels opgesteld, die het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding makkelijker moet maken 53. Voorbeelden van die deelregels zijn de aard van de gedraging, de aard van de schade en de voorzienbaarheid van de schade. Zoals ik al eerder aangaf, zijn er voor de overheid specifieke normen opgesteld die ervoor moeten zorgen dat de veiligheid van burgers wordt beschermd. Wanneer de overheid deze regels (gedeeltelijk) naast zich neer legt, kunnen er gevaarlijke situaties ontstaan. Daarom is het goed denkbaar dat gebrekkig toezicht op brandveiligheid een ruimere causale toerekening rechtvaardigt dan falend toezicht in de financiële sector 54. 2.7.5 De geleden schade Om recht te hebben op schadevergoeding moet er ook daadwerkelijke schade zijn geleden, zo blijkt uit artikel 6:162 BW. Op grond van het burgerlijk wetboek 55 zijn er twee vormen van schade: vermogensschade en ander nadeel. Met de laatste vorm van schade wordt ook wel immateriële schade bedoeld. Vermogenschade valt uiteen in geleden verlies en gederfde winst 56. Daarnaast kunnen andere gemaakte kosten zoals administratiekosten of expertisekosten ook worden vergoed op basis van artikel 6:96 BW. Het uitgangspunt van vermogensschade is dat het geheel wordt vergoed. Immateriële schade wordt slechts vergoed op basis van billijkheid. Bij overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving kunnen beide vormen van schade optreden. Zo zijn bij de vuurwerkramp in Enschede tientallen huizen en bezittingen verwoest (vermogenschade), maar is er ook immateriële schade geleden (ander nadeel). De schade die ontstaat bij falend toezicht en gebrekkige handhaving loopt dus erg uiteen. 52 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 37. 53 C.J.H. Brunner, VR 1981, p. 210 e.v. Voor een uitgebreide bespreking van die deelregels zie J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 272. 54 C.N.J. Kortmann & J.H.A. van der Grinten, Artikel 6:98 BW opgepoetst., p. 292. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red), Coulant compenseren? Deventer: Kluwer 2012. 55 Ingevolge artikel 6:95 BW. 56 Ingevolge artikel 6:96 BW. 18

2.8 Tot besluit De overheid is belast met het toezicht en de handhaving van regels. Op die manier kan de overheid normconform gedrag stimuleren en het doel van de wet realiseren. Om dat zo goed mogelijk te doen heeft de overheid allerlei toezichthouders ingesteld die belast zijn met het houden van toezicht en het zo nodig handhaven van regels. De ratio achter toezicht en handhaving is tweeledig: enerzijds zorgen toezicht en handhaving ervoor dat regels door burgers worden nageleefd en anderzijds moet toezicht en handhaving zorgen voor vertrouwen onder burgers en andere belanghebbenden. Wanneer die toezichthouders falen, kan er een schadeveroorzakende situatie ontstaan. Er kan dan door burgers schade worden geleden. Burgers kunnen daarvoor de overheid aansprakelijk stellen. Op die manier kunnen zij schadevergoeding vorderen. De doelen van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving zijn vooral het voorkomen van gevaarlijke situaties, het prikkelen van de overheid tot het houden van goed toezicht en het overgaan tot handhaving en het beschermen van het vertrouwen van de burgers in een rechtmatige overheid. Een bijzonderheid bij overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving is wel dat de overheid niet als primaire dader fungeert, maar slechts als secundaire dader. De primaire dader is degene die de regels daadwerkelijk overtreedt waardoor een gevaarlijke situatie kan ontstaan. De overheid draagt hierin bij door niet of niet voldoende toezicht te houden en niet of niet voldoende te handhaven. De eisen om de overheid aansprakelijk wegens falend toezicht en gebrekkige handhaving te stellen zijn dezelfde als die in het civiele recht, en worden genoemd in artikel 6:162 BW. Voor het aansprakelijk stellen van de overheid is een onrechtmatige gedraging nodig, een causaal verband tussen schade en dader, de toerekening van de onrechtmatige gedraging aan de dader, de relativiteit van de geschonden norm en er moet schade zijn. Indien voldaan is aan alle vijf de eisen kan de overheid met succes aansprakelijk worden gesteld. Voordat er echter een geslaagd beroep op schadevergoeding kan worden gedaan, moet er worden gekeken of de schadevergoeding op de een of andere manier moet worden beperkt of teniet gedaan. Een factor die de schadevergoeding beperkt is de eigen schuld van de benadeelde. Dit zal ik in het volgende hoofdstuk behandelen. 19