Besluit op handhavingsverzoek Kenmerk: 25607/2011014233 Betreft: bestuursrechtelijke handhaving Het Commissariaat voor de Media Gezien het verzoek van de Programmaraad Amstelveen bij brief van 8 juni 2011 om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008, jegens Ziggo B.V., inzake het niet volgen door Ziggo B.V. van het advies van de Programmaraad Amstelveen voor zover het betreft de geadviseerde televisieprogrammakanalen BBC2, Euronews, TVE Internacional, TV5 Monde (France2) en ZDF, Gelet op de artikelen 6.13, eerste lid, 6.15 tot en met 6.21 en 7.12, eerste lid, van de Mediawet 2008, Gelet op de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (handhaving van artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet) van 9 oktober 2001, welke beleidsregels gelet op de Tijdelijke regeling van 13 januari 2009 houdende beleidsregels omtrent de toepasselijkheid van de beleidsregels van het Commissariaat voor de Media in verband met de inwerkingtreding van de Mediawet 2008 (Regeling toepasselijkheid beleid onder de Mediawet 2008) van toepassing zijn, Overwegende: A. Procedure 1. Bij brief van 8 juni 2011, ingekomen 10 juni 2011, verzoekt de Programmaraad Amstelveen (hierna: PR Amstelveen) aan het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) om Ziggo B.V. (hierna: Ziggo) de Mediawet 2008 te doen naleven met betrekking tot het volgen van zijn advies voor zover het betreft de in het wettelijk minimumpakket geadviseerde televisieprogrammakanalen BBC2, Euronews, ZDF en TV5 Monde. 2. Bij brief van 20 juni 2011 verzoekt het Commissariaat, gelet op het bepaalde in artikel 2.2., onder b, van de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (hierna: de Beleidsregels), Ziggo de motivering die aan haar standpunt over het niet opvolgen van het advies ten grondslag ligt, aan hem te doen toekomen. 3. Bij brief van 15 juli 2011, ingekomen op dezelfde datum, doet Ziggo haar standpunt aan het Commissariaat toekomen. 4. Op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 2.3, onder b, van de Beleidsregels heeft het Commissariaat de PR Amstelveen en Ziggo op 23 augustus 2011 gehoord. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd. Tijdens de hoorzitting wijzigt de PR Amstelveen haar handhavingsverzoek
van 8 juni 2011 in die zin dat in plaats van TV5 Monde, het programmakanaal France 2 wordt geadviseerd in het wettelijk minimumpakket. B. Relevante feiten 5. Ziggo is de aanbieder van het omroepnetwerk in de gemeente Amstelveen. 6. De PR Amstelveen is de door de gemeenteraad van Amstelveen ingestelde programmaraad die Ziggo op grond van het bepaalde in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 adviseert welk vrij toegankelijk programma-aanbod op vijftien omroepnetten voor televisie en vijfentwintig omroepnetten voor radio Ziggo krachtens artikel 6.13, eerste lid, ten minste verspreidt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. 7. De PR Amstelveen bestaat uit 9 leden. 8. Op 2 juli 2010 heeft de PR Amstelveen Ziggo geadviseerd om voor het jaar 2011, naast de verplicht door te geven televisieprogrammakanalen, zoals bedoeld in artikel 6.13, eerste lid aanhef, en onder a tot en met d, van de Mediawet 2008, de programmakanalen ARD, AT5, BBC1, BBC2, Euronews/Het Gesprek, TVE Internacional, TV5 Monde en ZDF op te nemen in het wettelijk minimumpakket (hierna het TV-advies). Voor de motivering van dit advies heeft de PR Amstelveen verwezen naar het artikel Ziggo, de kabel en Amstelveen. Deze motivering was bij het TV-advies gevoegd. 9. Bij brief van 24 augustus 2010 heeft Ziggo de PR Amstelveen geïnformeerd over de adviesprocedure voor 2011. In deze brief is bevestigd dat het analoge deel van het standaardpakket, dat 30 programmakanalen omvatte, in het kader van het lopende digitaliseringproces verder zou worden afgebouwd. Ziggo heeft in dat verband de PR Amstelveen verzocht om bij zijn advisering er vanuit te gaan dat het analoge deel van het standaardpakket in 2011 zou bestaan uit 15 televisie- en 25 radioprogrammakanalen die samen het wettelijk minimumpakket vormen, zodat het door de PR Amstelveen te adviseren pakket als zodanig pluriform moet zijn samengesteld. Ziggo heeft de PR Amstelveen gewezen op de vereisten zoals die voortvloeien uit de Mediawet 2008 en het eigen reglement met betrekking tot de samenstelling van programmaraden en de inhoud en totstandkoming van programmaraadsadviezen. Aan de PR Amstelveen is verzocht zijn adviezen voor zowel radio als voor televisie uiterlijk in december 2010 aan Ziggo te zenden. Daarbij is door Ziggo aangegeven dat zij voor 2011 geen advies vraagt voor de overige programmakanalen uit het standaardpakket. 10. Bij brief van 20 september 2010 heeft de PR Amstelveen zijn TV-advies wederom naar Ziggo gestuurd. 11. Bij brief van 11 oktober 2010 heeft de PR Amstelveen gereageerd op de brief van Ziggo van 24 augustus 2010. De PR Amstelveen geeft daarbij aan dat de Mediawet 2008 zijn leidraad is voor de adviesprocedure en dat de PR Amstelveen, ondanks dat Ziggo daar geen prijs op stelt, een TV-advies zal blijven sturen over het overige vrij toegankelijke programma-aanbod. Dit om duidelijk te maken hoe de PR Amstelveen zijn prioriteiten stelt. - 2 -
12. Bij e-mailbericht van 3 februari 2011 heeft Ziggo de PR Amstelveen geïnformeerd over haar aanstaande afbouw van het analoge gedeelte van het standaardpakket voor televisie van 30 naar 25 programmakanalen. Ziggo heeft de PR Amstelveen in dat verband laten weten dat de afbouw, die het gevolg is van digitalisering, haar noodzaakt om met de media-aanbieders te komen tot evaluatie en wellicht herziening van bestaande afspraken met betrekking tot de distributie van de programmakanalen. Daarbij heeft Ziggo aangegeven met een aantal media-aanbieders in gesprek te zijn, maar nog niet tot sluitende afspraken te zijn gekomen. Aan de PR Amstelveen is daarbij verzocht om voor de desbetreffende programmakanalen, voor zover door de PR Amstelveen geadviseerd, voor 1 maart 2011 een voorlopig vervangend advies af te geven. Dit voorlopig vervangende advies zou vervolgens, per programmakanaal, slechts geacht worden deel uit te maken van het definitieve advies als zou blijken dat het desbetreffende programmakanaal niet beschikbaar zou zijn voor analoge distributie door Ziggo in 2011/2012. 13. De PR Amstelveen heeft bij brief van 22 februari 2011 Ziggo laten weten dat hij het TVadvies gestand doet totdat een nieuw advies is uitgebracht. 14. Per e-mailbericht van 18 april 2011 heeft de vertegenwoordiger van TV5 Monde aan Ziggo bericht dat de aanbieder van TV5 Monde ervoor heeft gekozen om met ingang van het moment waarop Ziggo overgaat tot afbouw van het analoge deel van het standaardpakket, TV5 Monde niet meer beschikbaar te stellen voor analoge distributie via netwerken van Ziggo. 15. Bij brief van 30 mei 2011 heeft Ziggo de PR Amstelveen geïnformeerd over de uitkomsten van de herziening van het analoge aanbod in het adviesgebied van de PR Amstelveen. Ziggo heeft daarbij de PR Amstelveen meegedeeld dat het advies van de PR Amstelveen niet voldoet aan de geldende vereisten, zodat het niet kan worden aangemerkt als (zwaarwichtig) advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008. C. Juridisch kader 16. In de bijlage bij dit besluit worden de relevante wetsartikelen vermeld. D. Standpunt PR Amstelveen 17. De PR Amstelveen heeft naast het advies over het wettelijk minimumpakket, ook een advies gegeven over het bovenwettelijk pakket. Volgens de PR Amstelveen voldoet het TV-advies daarmee aan het pluriformiteitsvereiste. Artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 ziet namelijk op het vrij toegankelijk programma-aanbod. Volgens de PR Amstelveen is dit het pakket dat door Ziggo analoog wordt gedistribueerd en aan consumenten in haar verzorgingsgebied wordt aangeboden. Met ingang van 2011 gaat dat om een pakket van 25 televisieprogrammakanalen. 18. Volgens de PR Amstelveen wil Ziggo de vrije keuze van de PR Amstelveen aan banden leggen door te bepalen dat niet alleen het vrij toegankelijk programma-aanbod pluriform moet zijn samengesteld, maar ook het wettelijk minimumpakket van 15 programmakanalen dat daarvan onderdeel uitmaakt. Bovendien meent Ziggo eigen eisen te kunnen stellen aan die pluriformiteit en zelf te kunnen bepalen op welke manier een pluriform pakket ingevuld moet worden. - 3 -
19. Volgens de PR Amstelveen is de stelling van Ziggo in strijd met de wet en de redelijke uitleg van artikel 6.21 van de Mediawet 2008. 20. De PR Amstelveen is ervan overtuigd dat zijn wijze van adviseren ervoor zorgt dat hij nog enige invloed heeft op de samenstelling van het analoge programmapakket en daarmee op de pluriformiteit van het totale analoge pakket. Overigens kan Ziggo het advies over het bovenwettelijk pakket negeren. 21. De PR Amstelveen voelde zich niet genoodzaakt om na de brief van 3 februari 2011 van Ziggo een nieuw TV-advies op te stellen. Het advies van 2 juli 2010 had een looptijd van 3 jaar. 22. Volgens de PR Amstelveen heeft Ziggo het TV-advies in eerste instantie uitgevoerd en werden de geadviseerde programmakanalen in het wettelijk minimumpakket doorgegeven. De PR Amstelveen leidt hieruit af dat Ziggo het TV-advies eerst wel een goed advies vond. De PR Amstelveen is daarom verbaasd dat om een of andere reden het TV-advies niet meer valide is. 23. Het TV-advies was ook een continuering van een reeks adviezen over de jaren. 24. Volgens de PR Amstelveen heeft Ziggo nergens aangetoond hoe de huidige toestand met 25 analoge programmakanalen zodanig verschilt met de vorige situatie van 30 programmakanalen, dat de transparantie van het TV-advies van de PR Amstelveen, of de motivering of de pluriformiteit daardoor is gewijzigd dat het nu niet meer valide zou zijn. 25. Het TV-advies is een rechtstreekse voortzetting van de adviezen zoals die in de afgelopen jaren zijn gegeven met min of meer dezelfde motivering. 26. De motivering is op de website van de PR Amstelveen te lezen. Ziggo is niet de instantie om te bepalen of een advies voldoende gemotiveerd is. 27. Voor wat betreft de pluriformiteit heeft de PR Amstelveen aangegeven dat zijn prioriteit ligt bij de informatievoorziening en de diversiteit van de culturele achtergronden. De PR Amstelveen heeft populariteit niet geselecteerd als primair criterium. Dit heeft geresulteerd in een keuze waarbij nieuwszenders en oorspronkelijk buitenlands publieke programmakanalen de toon zetten. Daarbij paste geen programmakanalen zoals RTL/SBS 4, 5, 6, 7 of 8. 28. De PR Amstelveen acht het niet relevant dat er minimaal een commercieel programmakanaal tussen moet zitten. Het gaat volgens de PR Amstelveen om de inhoud van het programmakanaal en niet om de achtergrond. Volgens de PR Amstelveen heeft hij bij zijn advisering altijd de pluriformiteit van het wettelijk minimumpakket voor ogen gehad. 29. Het TV-advies van de PR Amstelveen is tot stand gekomen in een openbare vergadering, met voldoend quorum en is in een tweede vergadering bevestigd, waarbij wederom voldoende leden aanwezig waren. De PR Amstelveen houdt zich bovendien strikt aan de termijn van minimaal zes weken voor commentaar op het conceptadvies, alvorens dit advies definitief is. De PR Amstelveen heeft Ziggo daartoe expliciet uitgenodigd, maar geen reactie van haar mogen ontvangen. Bij ontstentenis van een gemotiveerd bezwaar - 4 -
van Ziggo, mocht de PR Amstelveen er vanuit gaan dat het TV-advies zou worden opgevolgd. 30. Dat het analoge wettelijk minimumpakket concurrerend moet zijn is voor de PR Amstelveen nieuw en onduidelijk. Er is volgens de PR Amstelveen geen concurrentie voor het analoge pakket, want Ziggo brengt dit pakket niet actief aan de man en de concurrentieslag vindt plaats tussen de diverse infrastructuren en niet binnen één infrastructuur. Ziggo heeft wel het aantal programmakanalen in het analoge standaardpakket gereduceerd, maar niet de prijs van dit pakket. 31. De PR Amstelveen acht het ook hoogst onwaarschijnlijk dat Ziggo failliet zou gaan door het opvolgen van het TV-advies van de PR Amstelveen. Ziggo heeft ook niet onderbouwd dat dit het geval zou zijn. 32. Volgens de PR Amstelveen is het in deze kwestie niet relevant dat Ziggo een beroep doet op het zogenaamde level playing field, omdat de andere spelers niet over een privaat kabelnetwerk beschikken. De PR Amstelveen stelt dat de OPTA heeft aangegeven dat daadwerkelijke concurrentie op de omroepmarkt pas over enkele jaren ontstaat en dat er dan geen sprake meer is van aanmerkelijke marktmacht van bedrijven zoals Ziggo en UPC. 33. Uit gesprekken met vertegenwoordigers van de media-aanbieders TVE, ARD en TV5 Monde is de PR Amstelveen gebleken dat Ziggo extreme druk op hen uitoefent om de overeenkomsten zodanig te wijzigen dat analoge distributie van hun programma-aanbod wordt gestaakt. E. Standpunt Ziggo Dwingend-wettelijke vereisten 34. Ziggo is in de eerste plaats van oordeel dat het TV-advies van de PR Amstelveen niet kan worden gekwalificeerd als een advies in de zin van artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008. Volgens Ziggo moet het verzoek daarom niet-ontvankelijk worden verklaard dan wel worden afgewezen. 35. Volgens Ziggo moet een programmaraad, ingevolge paragraaf 6.3.1.3. van de Mediawet 2008 voldoen aan de volgende eisen: - representatief zijn voor de belangrijkste in de gemeente of gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen; - de leden moeten over voldoende kennis beschikken over de informatiebehoeften van bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling binnen het kijk- en luisterpubliek; - uit ten minste zeven leden bestaan; - een reglement vaststellen, waarin in ieder geval regels zijn opgenomen over de wijze waarop de instelling, de taak en de samenstelling van de programmaraad kenbaar wordt gemaakt en over de totstandkoming, de inhoud, de vaststelling, de openbaarmaking en de geldigheidsduur van het advies van de programmaraad. Dit reglement dient te voorzien in een transparante adviesprocedure. 36. Ziggo wijst erop dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 12 mei 2010 (LJN: BM4162) volgt, dat een advies van - 5 -
een programmaraad niet kan worden aangemerkt als een advies als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008, als de programmaraad niet voldoet aan (bovengenoemde) wettelijke eisen. 37. Het reglement van de PR Amstelveen is niet op de website van die programmaraad gepubliceerd. Ziggo kan derhalve niet vaststellen of de instelling, de samenstelling en de handelwijze van de PR Amstelveen stroken met hetgeen op dat gebied in de Mediawet 2008 is bepaald. Motivering advies 38. Ziggo stelt zich op het standpunt dat het TV-advies van de PR Amstelveen niet is gemotiveerd. De omstandigheid dat de PR Amstelveen in het kader van zijn TV-advies heeft verwezen naar de publicatie Ziggo, de kabel en Amstelveen, doet daaraan niets af. Deze publicatie is volgens Ziggo niet eenvoudig vindbaar en dus niet als zodanig kenbaar. Volgens Ziggo is daarmee het TV-advies niet transparant. Ziggo is van mening dat de motivering onderdeel moet vormen van het advies en daarin moet zijn geïntegreerd. 39. Indien de eerdergenoemde publicatie als de motivering van het TV-advies moet worden aangemerkt, dan meent Ziggo dat dit geen deugdelijke motivering is. Ziggo stelt dat er verschillende versies van deze publicatie in omloop zijn, en dat die versies niet te vinden zijn op de website van de PR Amstelveen. Op die website is slechts de meest recente versie van de publicatie weergegeven. De motivering van het TV-advies is derhalve niet als zodanig op de website van de PR Amstelveen vindbaar. 40. Ziggo geeft aan dat, voor zover het Commissariaat van oordeel is dat de publicatie Ziggo, de kabel en Amstelveen als motivering van het TV-advies kan gelden, deze motivering niet draagkrachtig en deugdelijk is. Uit deze motivering volgt niet hoe de PR Amstelveen met zijn TV-advies tegemoet is gekomen aan de geldende pluriformiteitseis en op welke wijze bij de vaststelling daarvan rekening is gehouden met de in de gemeente Amstelveen levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. 41. Ziggo is ook van mening dat de motivering van het TV-advies tendentieus is en dat de PR Amstelveen de grenzen van zijn wettelijke adviestaak (verre) te buiten gaat. Ziggo stelt vast dat de motivering een opsomming bevat van feitelijke onjuistheden en ongefundeerde stellingen. De PR Amstelveen heeft daarmee onjuiste uitgangspunten en overwegingen aan zijn TV-advies ten grondslag gelegd. 42. Ziggo is van mening dat het TV-advies daarom niet kan worden aangemerkt als een rechtsgeldig advies als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008, zodat Ziggo niet aan dit TV-advies is gebonden en zij dit naast zich neer kan leggen, zonder dat daartoe zwaarwichtige redenen, als bedoeld in het tweede lid, van dit artikel, aanwezig behoeven te zijn. Pluriformiteit/strategische advisering 43. Volgens Ziggo schiet het door de PR Amstelveen afgegeven TV-advies niet alleen ten aanzien van de motivering tekort, maar meent Ziggo ook dat het geadviseerde wettelijk minimumpakket niet pluriform is samengesteld, terwijl de PR Amstelveen bovendien strategisch heeft geadviseerd. 44. Uit het TV-advies van de PR Amstelveen zowel ten aanzien van het wettelijk minimumpakket als ten aanzien van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het standaardpakket, blijkt volgens Ziggo onmiskenbaar dat de PR Amstelveen niet alleen heeft geanticipeerd op een bepaalde omvang van het totale - 6 -
(analoge) standaardpakket, maar bovendien op de invulling door Ziggo van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het standaardpakket. 45. Ziggo stelt vast dat de PR Amstelveen geen van de best bekeken Nederlandstalige commerciële programma s in zijn TV-advies over het wettelijk minimumpakket heeft opgenomen. In het TV-advies zijn in het geheel geen commerciële programmakanalen opgenomen. 46. Ziggo is dan ook van mening dat het TV-advies in strijd is met artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008. Zij verwijst daartoe naar de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011 (LJN: BP9784). In voornoemde uitspraak is bevestigd dat de Mediawet 2008 bepaalt dat het geadviseerde programma-aanbod op de 15 omroepnetten voor televisie pluriform moet zijn. Dit pluriform wettelijk minimumpakket dient te bestaan uit het programma-aanbod van zowel publieke als (de best bekeken) commerciële mediainstellingen. In de uitspraak van de Rechtbank Groningen is ook aangegeven dat de programmaraden in het kader van de advisering niet mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket en dat zij rekening dienen te houden met de (voortschrijdende) digitalisering. Digitalisering/innovatie 47. Ziggo meent dat de PR Amstelveen zich ten onrechte afzet tegen de afbouw van het analoge deel van het standaardpakket en daarmee tegen de digitalisering en innovatie van het omroepnetwerk van Ziggo. Daarbij gaat de PR Amstelveen zijn bevoegdheid te buiten. Ziggo geeft nog altijd het wettelijk verplichte programma-aanbod op 15 analoge omroepnetten door. Digitale uitbreiding dient om tegemoet te komen aan de (variërende) wensen van de aangeslotenen. Het belang en de noodzaak van digitalisering is breed onderkend en aanvaard. Zelfs de wetgever houdt daar rekening mee. Volgens Ziggo belemmert de handelwijze van de PR Amstelveen de digitalisering. Zwaarwichtige redenen 48. Als Ziggo het TV-advies van de PR Amstelveen, dat niet voldoet aan de wensen van de aangeslotenen, moet opvolgen dan doet dat af aan haar concurrentiepositie en kan ze deze zelfs verliezen. Dit brengt de financieel economische exploitatiemogelijkheden van het netwerk van Ziggo in gevaar. Zij meent dan ook dat hierin een zwaarwichtige reden is gelegen om het advies niet op te volgen. 49. Ten aanzien van de televisieprogrammakanalen TV5 Monde en TVE Internacional, merkt Ziggo op dat de aanbieder van TV5 Monde heeft verklaard dat dit programmakanaal niet langer beschikbaar is voor analoge doorgifte op het moment dat Ziggo overgaat tot afbouw van het analoge gedeelte van het programmapakket. Met de aanbieder van TVE Internacional zijn op hoofdlijnen afspraken gemaakt over de distributie vanaf 2011. Dit betekent dat de analoge distributie van TVE Internacional zal worden gestaakt en dit programma-aanbod enkel digitaal zal worden verspreid. 50. Met betrekking tot het programmakanaal France 2 gelden tussen (de rechtsvoorgangers van) Ziggo en de aanbieder van France 2 als sinds 1 januari 2008 contractuele afspraken op basis waarvan het programmakanaal niet beschikbaar is voor analoge distributie. Op basis van geldende afspraken wordt France 2 derhalve uitsluitend gedistribueerd in het digitale deel van het standaardpakket, en nadrukkelijk niet in het analoge deel daarvan. Overigens is volgens Ziggo France 2 niet concreet als vervanger voor TV5 Monde aangewezen. - 7 -
51. Volgens Ziggo is het pertinent onjuist en is op geen enkele manier aangetoond dat de aanbieders of vertegenwoordigers van de programmakanalen TVE, ARD en TV5 Monde door Ziggo onder extreme druk worden gezet om af te zien van analoge distributie. E. Overwegingen Commissariaat Formele eisen 52. Ingevolge artikel 6.15, eerst lid, van de Mediawet 2008 stelt de gemeenteraad, in gemeenten waar een omroepnetwerk is, een programmaraad in. Ingevolge het tweede lid van artikel 6.15 van de Mediawet 2008 is de programmaraad representatief voor de belangrijkste in de gemeente of gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele godsdienstige en geestelijke stromingen en beschikt als geheel over voldoende kennis van de informatiebehoeften van bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling binnen het kijk- en luisterpubliek. 53. Ingevolge artikel 6.16, eerste lid, van de Mediawet 2008 bestaat een programmaraad uit ten minste zeven en ten hoogste vijftien leden, die worden benoemd door de gemeenteraad van de gemeente waar het omroepnetwerk aanwezig is. 54. Deze wettelijke bepalingen zijn dwingend. Ten aanzien hiervan heeft de Afdeling in zijn uitspraak van 12 mei 2010 (LJN: BM4162) onder meer als volgt overwogen: Artikel 82m van de Mediawet schrijft dwingend voor dat een programmaraad uit ten minste zeven leden bestaat. Naar het oordeel van de Afdeling brengt deze bepaling met zich dat een programmaraad ten tijde van de vaststelling van het advies aan die eis moet voldoen. In de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling zijn geen aanknopingspunten te vinden die tot een andere opvatting nopen. Veeleer blijkt hieruit dat een minimum van zeven leden noodzakelijk is geacht om de representativiteit van een programmaraad te waarborgen (Kamerstukken II 2002/03, 28 639, nr. 3, blz. 10-11). 55. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mediawet 2008 (TK, vergaderjaar 2007-2008, 32 356, nr. 3, pag. 77) blijkt uit de toelichting bij de artikelen 6.15 tot en met 6.22 dat de regels over programmaraden ten opzichte van de regeling van de artikelen 82k tot en met 82o van de Mediawet (oud) niet zijn gewijzigd. 56. Ziggo heeft gesteld dat het TV-advies van de PR Amstelveen om formele vereisten niet kan worden gekwalificeerd als een advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 en heeft het Commissariaat verzocht te toetsen of de PR Amstelveen voldoet aan formele vereisten van de Mediawet 2008. 57. Ziggo heeft gesteld dat het voor haar niet duidelijk is of de PR Amstelveen een reglement hanteert. 58. Ten aanzien van de eis van artikel 6.19 van de Mediawet 2008 dat een programmaraad een reglement dient vast te stellen waarin onder meer regels zijn opgenomen over de totstandkoming, de inhoud, de vaststelling, de openbaarmaking en de geldigheidsduur van het advies van de programmaraad en dat dit reglement voorziet in een transparante adviesprocedure, overweegt het Commissariaat het volgende. 59. Voormelde bepaling is imperatief gesteld en gelet op hetgeen de Afdeling heeft overwogen in zijn uitspraak van 12 mei 2010, zal naar het oordeel van het Commissariaat aan deze bepaling moeten worden voldaan, wil een advies van een programmaraad - 8 -
worden aangemerkt als een advies als bedoeld in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008. 60. Desgevraagd heeft de PR Amstelveen op 6 september 2011 zijn reglement toegestuurd. 61. Uit de Memorie van Toelichting (TK 2002-2003, 28 639, nr. 3, p. 11) blijkt dat programmaraden die het Modelreglement programmaraden, dat is vastgesteld in de vergadering van het Commissariaat van 20 november 2001, overnemen, in ieder geval voldoen aan de in artikel 82n (oud) van de Mediawet gestelde eisen. 62. Het Commissariaat stelt vast dat in het reglement van de PR Amstelveen de belangrijkste bepalingen van voormeld modelreglement van het Commissariaat zijn opgenomen. Het Commissariaat stelt eveneens vast dat meergenoemd reglement bepalingen bevat, die de instelling, de taak en de samenstelling van de PR Amstelveen kenbaar maken en die de totstandkoming, de inhoud, de vaststelling, de openbaarmaking en geldigheidsduur van het advies regelen. Het Commissariaat is derhalve van oordeel dat het reglement van de PR Amstelveen voldoet aan het bepaalde van artikel 6.19 van de Mediawet 2008. 63. Nu de PR Amstelveen voldoet aan de dwingend wettelijke vereisten van de Mediawet 2008, is het Commissariaat van oordeel dat de PR Amstelveen bevoegd is een advies uit te brengen, zoals bedoeld in artikel 6.20, eerst lid, van de Mediawet 2008. Motivering/pluriformiteit 64. Ingevolge artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008, dient een programmaraad in zijn advisering uit te gaan van een pluriforme samenstelling van het pakket aan vrij toegankelijk programma-aanbod. De programmaraad dient daarbij rekening te houden met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. 65. In het geschil tussen de programmaraden Breda e.o. en Multikabel en Ziggo heeft de Rechtbank Groningen in zijn uitspraak van 28 februari 2011 aangegeven dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wettelijke bepalingen van 6.13 en 6.20 van de Mediawet 2008 zijn bedoeld om veilig te stellen dat kijkers te allen tijde een pluriform televisiepakket van 15 omroepnetten tot hun beschikking hebben tegen een redelijke prijs. De Rechtbank Groningen heeft daarbij aangegeven dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1996-97, 24 808, nr. 21, p. 36) ook valt af te leiden dat een pluriform wettelijk minimumpakket dient te bestaan uit programma-aanbod van zowel publieke als commerciële media-instellingen. Rekening houdend met de in de bevolking levende voorkeuren, zal dat, voor wat betreft het laatstgenoemde programma-aanbod meestal het best bekeken (of beluisterde) Nederlandstalig programma-aanbod van de commerciële media-instellingen zijn. 66. De Rechtbank Groningen overweegt dat de programmaraden in hun advisering niet mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, aangezien de kans bestond dat het analoge pakket verder zou worden beperkt. 67. De Rechtbank Groningen overweegt voorts dat in de adviezen (van de programmaraden Breda e.o. en Multikabel) geen programma-aanbod van de commerciële mediainstellingen, waarnaar in de wetsgeschiedenis werd verwezen, was opgenomen. De Rechtbank Groningen oordeelde dat daarmee de adviezen van programmaraden in strijd waren met artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 en dat van een overtreding van - 9 -
het bepaalde in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 door Ziggo geen sprake was. 68. Tegen de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011 is weliswaar door de programmaraden Breda e.o. en Multikabel (en Ziggo) hoger beroep ingesteld bij de Afdeling, maar het Commissariaat ziet hierin geen aanleiding om af te wijken van de uitspraak van de Rechtbank Groningen, omdat het instellen van hoger beroep geen schorsende werking heeft. Zolang de Afdeling niet anders heeft beslist dient derhalve te worden uit gegaan van de juistheid van de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011. 69. Gelet op het vorenstaande volgt het Commissariaat de redenering van de Rechtbank Groningen in die zin dat bij gewijzigde omstandigheden voor wat betreft innovatie en de daaruit voortvloeiende digitalisering van het programma-aanbod, een advies van een programmaraad draagkrachtig moet zijn gemotiveerd en niet mag worden geanticipeerd op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket als de kans bestaat dat het analoge pakket verder wordt beperkt. Tevens blijkt uit meergenoemde uitspraak dat opname van Nederlandstalig programma-aanbod van commerciële media-instellingen in het wettelijk minimumpakket onmisbaar is voor de pluriforme samenstelling daarvan. 70. Het Commissariaat stelt in de eerste plaats vast dat bij toezending aan Ziggo van het TVadvies een motivering (Ziggo, de kabel en Amstelveen) was gevoegd. In dit advies staat aangegeven waarom de PR Amstelveen tot een bepaalde keuze is gekomen. Het Commissariaat is van oordeel dat het advies hiermee is onderbouwd en de overwegingen die aan het advies ten grondslag liggen voor Ziggo afdoende kenbaar zijn. 71. Het Commissariaat stelt evenwel vast dat de PR Amstelveen in zijn TV-advies heeft geanticipeerd op de omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, door in het advies ten aanzien van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte, het best bekeken Nederlandstalig programma-aanbod van de commerciële media-instellingen op te nemen en daarbij geen rekening heeft gehouden met mogelijke wijzigingen aangaande de digitalisering van het programma-aanbod en de omvang van het analoge pakket. 72. Tevens stelt het Commissariaat in het onderhavige geval vast dat het advies van de PR Amstelveen met betrekking tot het wettelijk minimumpakket, naast het zogeheten must carry programma-aanbod, de programmakanalen ARD, AT5, BBC1, BBC2, Euronews/Het Gesprek, TVE Internacional, TV5 Monde (France 2) en ZDF omvat. 73. Het Commissariaat constateert derhalve dat het door de PR Amstelveen geadviseerde wettelijke minimumpakket voor televisie voornamelijk bestaat uit programma-aanbod van publieke (binnen- en buitenlandse) media-aanbieders en in ieder geval niet ook uit het (best bekeken) Nederlandstalig programma-aanbod van commerciële media-aanbieders. 74. Gelet op eerdergenoemde uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011 en de uitleg die aan het begrip pluriform wettelijk minimumpakket wordt gegeven, is het Commissariaat van oordeel dat het TV-advies van de PR Amstelveen in strijd is met het bepaalde in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008. - 10 -
75. Op grond van het bovenstaande constateert het Commissariaat dat van een overtreding van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 door Ziggo geen sprake is en het Commissariaat niet bevoegd is om handhavend op te treden jegens Ziggo. Besluit Het Commissariaat wijst het verzoek van de PR Amstelveen tot bestuursrechtelijke handhaving van artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 af. Hilversum, 1 november 2011 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Tineke Bahlmann voorzitter prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning commissaris Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum - 11 -