De renteaftrekbeperking bij externe acquisities in art. 10a Vpb

De renteaftrekbeperking bij externe acquisities in art. 10a Vpb Auteur: R.H. Honing Studentnummer: 5603218 Onder begeleiding van: Tweede beoordelaar: Universiteit: Faculteit: Opleiding: Studierichting: Dr. J.L. van de Streek Prof. Dr. Mr. G.W.J.M. Kampschöer RA Universiteit van Amsterdam Economie en bedrijfskunde MSc Fiscale economie Tax Compliance 9 juni 2012

Inhoudsopgave 1 Inleiding... 1 2 Renteaftrekbeperking bij externe acquisities doormiddel van het leerstuk fraus legis... 4 2.1 Leerstuk fraus legis bij winstdrainage... 4 2.2 Leerstuk fraus legis bij winstdrainage bij externe acquisities... 6 2.2.1 Jurisprudentie met betrekking tot leerstuk fraus legis bij externe acquisties... 7 3 Wetsgeschiedenis van de renteaftrekbeperkingen voor externe acquisities... 10 3.1 Wetswijziging ivm uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur 10 3.1.1 Invoering van art. 10a Vpb... 10 3.1.2 Invoering van art. 15 lid 4 en 5 Vpb (oud)... 11 3.2 Herziening van het regime fiscale eenheid... 12 3.3 Wet werken aan winst... 13 3.3.1 Besmette rechtshandelingen in de zin van art. 10a Vpb... 14 3.3.2 Verband tussen de kosten en de besmette rechtshandeling... 15 3.3.3 Mogelijkheid tot het bieden van tegenbewijs... 17 3.4 Belastingplan 2012... 19 4 Hof Arnhem 1 december 2009 en de conclusie van A-G Wattel... 21 4.1 Uiteenzetting casus... 21 4.2 Hof Arnhem 1 december 2009... 22 4.3 Conclusie A-G Wattel 30 november 2010... 24 5 Verbeteringen voor het tegengaan van misbruik bij externe acquisities... 26 5.1 Aantasting van de rechtszekerheid is inherent aan antimisbruikbepalingen... 26 5.2 Onduidelijkheden in de zakelijkheidstoets... 27 5.3 Alternatieven voor antimisbruikbepalingen... 29 5.3.1 Vreemd vermogen (meer) als eigen vermogen behandelen... 30 5.3.2 Eigen vermogen (meer) als vreemd vermogen behandelen... 31 6 Conclusie... 33 7 Bibliografie... 37

1 Inleiding Zoals bedrijven concurreren met de laagste prijzen om de consumenten naar hen toe te lokken, zo beconcurreren landen elkaar met het belastingklimaat. Waar voor bedrijven geldt dat ze de prijzen niet steeds verder kunnen verlagen, omdat de kostprijs van een product dan hoger wordt dan de verkoopprijs, geldt voor landen dat ze het fiscale klimaat ook niet steeds gunstiger kunnen maken, aangezien dit leidt tot een tax race to the bottom. 1 Hierdoor beconcurreren de landen elkaar niet alleen op het nominale belastingtarief, maar ook op allerlei andere aspecten van de belastingheffing. Dit kan door het aanbieden van belastingvrijstellingen op bepaalde inkomsten en door het opnemen van zo min mogelijk aftrekbeperkingen. Waardoor in ieder land een ander steeds veranderend, complex systeem bestaat om de belastinggrondslag te bepalen. Naast dat de wetgever een voordelig belastingklimaat wil hebben, wil hij ook voorkomen dat de belastingplichtigen de belastinggrondslag te ver uithollen. Bij veel regels moet dan een afweging gemaakt worden tussen een gunstig belastingklimaat en het voorkomen van misbruik. De grootste mogelijkheden tot het uithollen van de belastinggrondslag komen voort uit de fiscaal verschillende behandeling van het eigen vermogen en het vreemd vermogen. De belangrijkste verschillen op fiscaal gebied tussen eigen vermogen en vreemd vermogen zijn dat, rentekosten in beginsel aftrekbaar zijn en dividenduitkeringen niet en dat renteontvangsten belast zijn en dividendontvangsten onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In beginsel wordt bij de bepaling of iets als dividend geldt of als rente, aangesloten bij de civiele kwalificatie van de geldverstrekking. 2 Hierdoor kan binnen een concern met rechtspersonen in verschillende landen, dusdanig geschoven worden met geld dat daar waar winst gemaakt wordt extra rentekosten worden gegenereerd en dat de gemaakte winst uiteindelijk wordt belast in een belastingparadijs. Om dit te illustreren een voorbeeld: A BV gevestigd in Nederland is 100% aandeelhouder van B BV die gevestigd is in een belastingparadijs. A BV maakt 5 winst in een jaar. Om belastingheffing over deze winst te voorkomen doet zij een kapitaalstorting in B BV van 100, waarna zij deze 100 direct weer terug leent met een jaarlijkse rentevergoeding van 5%. Het gevolg hiervan is dat in Nederland minder winst gemaakt wordt en dus ook minder belasting geheven wordt. 1 Groen, Chan & Stalenhoef 2004. 2 HR 11 maart 1998, BNB 1998/208c. 1

Kunstmatige constructies die geen enkel zakelijk doel hebben, maar slechts gericht zijn op het verijdelen van de belastingheffing worden niet wenselijk geacht. Om deze constructies te voorkomen, heeft eerst de Hoge Raad in verschillende zaken geoordeeld dat dergelijke constructies niet zijn toegestaan en zijn later ook in de wet allerlei maatregelen getroffen om dergelijke kunstmatige constructies tegen te gaan. 3 Deze maatregelen bestaan met name uit het niet in aftrek mogen brengen van een gedeelte van de rentekosten of de lening fiscaal te kwalificeren als kapitaalverstrekking. Het moeilijke aan het treffen van deze maatregelen is dat gepoogd moet worden om alle kunstmatige constructies tegen te gaan zonder dat er sprake is van een overkill, waardoor ook zakelijke transacties getroffen worden. Daarnaast moet ook een grens bepaald worden tussen ongewenste kunstmatige constructies en de toegestane financieringsvrijheid om de fiscaal voordeligste weg te kiezen. Een van deze renteaftrekbeperkingen in opgenomen in het op 24 december 1996 ingevoerde art. 10a Vpb. Dit artikel beperkte bij de invoering de renteaftrek bij kapitaalstortingen en interne verhangingen, die gefinancierd werden met interne leningen. Bij beide besmette rechtshandelingen worden dus geen transacties gedaan met externe partijen, maar worden slechts de interne verhoudingen binnen het concern veranderd. Dit komt voort uit de gedachte dat de kunstmatige constructies aangepakt moeten worden, aangezien die slechts ingegeven worden door fiscale motieven. In het geval ook gehandeld wordt met een derde partij is de constructie niet meer geheel kunstmatig, als dat het geval was werd de renteaftrek ook niet beperkt, voor zover deze ziet op een handeling met een derde partij. 4 Met de wet werken aan winst in 2007 is de grens tussen wat wel en niet gewenst is een stuk opgeschoven, doordat de besmette rechtshandelingen in art. 10a Vpb zijn uitgebreid met de externe acquisitie. Hierdoor kunnen de rentekosten die ontstaan door de financiering van een puur zakelijk rechtshandeling, toch door de fiscus buiten de aftrek gehouden worden. Wel zijn er tegenbewijs mogelijkheden opgenomen, waarbij de kern voor de externe acquisitie ligt bij de zakelijkheid van de financiering. Toch kan de vraag gesteld worden of een dergelijke inperking in de financieringsvrijheid van bedrijven wenselijk is. In deze thesis wordt onderzocht hoe de huidige regeling, wat betreft de renteaftrekbeperking bij externe acquisities, zoals deze staat in art. 10a Vpb, vorm gegeven is. 3 Onder andere in HR 26 april 1989, BNB 1989/217 en art. 10a Vpb. 4 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18 en 19. 2

Hierbij wordt uitgebreid gekeken worden naar de ontstaansgeschiedenis van deze regeling en het sterk hiermee verband houdende art. 15ad Vpb waarin de renteaftrekbeperking bij overnameholdings is opgenomen. Naast de werking van het artikel, wordt ook gekeken naar de kritiek op de huidige vorm van de renteaftrekbeperking bij externe acquisities. Daarnaast worden verschillende alternatieve mogelijkheden om misbruikconstructies tegen te gaan aangedragen. Op basis van dit literatuuronderzoek kan dan tot slot een advies worden gegeven over hoe deze vorm van misbruik in de toekomst het best bestreden kan worden en welke aanpassingen op korte termijn doorgevoerd zouden moeten worden. In het eerste hoofdstuk wordt gekeken worden naar de invloed van fraus legis op misbruikconstructies bij externe acquisities, voordat art. 10a Vpb werd ingevoerd. Het hoofdstuk daarna wordt gekeken worden naar de invoering van art. 10a en 15ad Vpb en de verschillende wijzigingen die ze in de loop van de tijd ondergaan hebben. Daarna wordt een zaak besproken die op het moment van schrijven bij de Hoge Raad ligt, dit gebeurt aan de hand van de uitspraak van het hof en de conclusie van de A-G Wattel. In het daarop volgende hoofdstuk worden de verschillende meningen in de literatuur over de werking van de renteaftrekbeperking op de externe acquisities, zoals die nu is opgenomen in art. 10a Vpb, besproken en welke alternatieven hiervoor bestaan. Waarna tot slot de conclusie volgt. 3

2 Renteaftrekbeperking bij externe acquisities doormiddel van het leerstuk fraus legis In dit hoofdstuk wordt de toepassing van het leerstuk van fraus legis op de externe acquisities behandeld zoals deze door de Hoge Raad werd gehanteerd voor de invoering van het huidige art. 10a Vpb. Om de toepassing van fraus legis op externe acquisities en het tot stand komen van deze uitspraken goed te kunnen begrijpen, wordt eerst de toepassing van fraus legis om winstdrainage in zijn algemeen tegen te gaan uitgebreid besproken. Aan de hand hiervan kunnen dan de algemene voorwaarden voor fraus legis worden opgemaakt, waarmee onderzocht wordt in welke mate hieraan voldaan kan worden bij een externe acquisitie. 2.1 Leerstuk fraus legis bij winstdrainage Indien de wet geen uitkomst biedt voor de fiscus om bepaalde door de belastingplichtige opgezette constructies aan te pakken, kan het leerstuk van fraus legis uitkomst bieden. De eerste keer dat fraus legis werd toegepast in het Nederlandse belastingrecht was in 1926. 5 In de loop van de tijd is dit leerstuk verder ontwikkeld en werd het samen met de richtige heffing een belangrijk middel om onrechtmatige belastingontwijking te voorkomen. Aangezien sinds 1987 geen machtigingen voor richtige heffing meer zijn afgegeven en deze op veel punten overeenkomt met fraus legis zal de richtige heffing niet afzonderlijk behandeld worden. 6 De eerste zaak waarin de Hoge Raad oordeelde dat er sprake was van fraus legis bij winstdrainage was op 26 april 1989. 7 In dit arrest ging het om een interne verhanging, waarbij de in de Nederlandse Antillen gevestigde moedermaatschappij een van haar dochtervennootschappen in Nederland verkocht aan een andere dochter in Nederland, waarna de beide dochter maatschappijen samen een fiscale eenheid vormden. Het grootste gedeelte van de koopsom werd betaald doormiddel van schuldigerkenning. De Hoge Raad was van mening dat door deze transactie en de daarbij behorende lening geen wezenlijke verandering binnen het concern had plaats gevonden, daardoor werd aangenomen dat de doorslaggevende reden voor deze transacties de verijdeling van de heffing van de vennootschapsbelasting moet zijn geweest. De Hoge Raad oordeelde dat deze verijdeling in strijd was met doel en strekking van de wet, met name omdat het toestaan van dergelijke constructies zou leiden tot de mogelijkheid voor de belastingplichtigen om een willekeur van aftrekbare rentestromen te genereren. 5 HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723. 6 10 augustus 1987, nr. DB87/4966, VN 1987, 1842. 7 HR 26 april 1989, BNB 1989/217. 4

Uit dit arrest zijn de twee volgende voorwaarden te destilleren die beide vervuld moeten worden voor gesproken kan worden over fraus legis: de verijdeling van de belastingheffing is de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de transactie en het resultaat van deze transactie is in strijd met doel en strekking van de wet. 8 Deze twee voorwaarden worden ook wel het motief- en het normvereiste genoemd. Bij de toetsing aan het normvereiste is de wetshistorische interpretatiemethode het belangrijkst. Hierbij wordt de bedoeling van de wetgever, zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, gebruikt om te bepalen of in strijd is gehandeld met doel en strekking van de wet. Als in de parlementaire geschiedenis dus enkele ontgaansmogelijkheden voorbij komen en deze worden niet, of niet adequaat, gerepareerd, dan kan de fiscus zicht later niet beroepen op het feit dat in strijd is gehandeld met doel en strekking van de wet. 9 In onder andere BNB 1993/194 oordeelt de Hoge Raad dat als er sprake is van een compenserende heffing niet meer wordt voldaan aan het normvereiste en er dus geen sprake is van fraus legis. 10 Ook andere arresten die op dezelfde dag gewezen werden, werd gekeken naar een eventuele compenserende heffing, met een wisselend succes voor de belastingplichtigen. 11 In BNB 1993/197 was in beginsel een compenserende heffing aanwezig. Daar werd echter door de te verrekenen verliezen niet aan toegekomen. Deze verliezen waren al geleden voordat de vennootschap, waarvan extra aandelen tegen schuldigerkenning werden gekocht, over werd genomen. Op grond hiervan oordeelde de Hoge Raad dat er geen reële compenserende heffing aanwezig was en zodoende sprake was van fraus legis. Binnen het motiefvereiste is de jurisprudentie met betrekking tot de verschillende wegenleer van groot belang geweest. De verschillende wegenleer houdt in dat hoewel het te bereiken doel van de transactie zakelijk is, dus niet gericht op de verijdeling van de belastingheffing, de gekozen manier om dit resultaat te bereiken wel gericht kan zijn op de verijdeling van belastingheffing, waardoor er toch sprake van fraus legis kan zijn. Deze verschillende wegenleer werd geïntroduceerd in BNB 1990/293. In deze zaak ging het niet om de vennootschapsbelasting, maar om de inkomstenbelasting. In geschil was of de behaalde winst uit de verkoop van 60% van de aandelen van een holdingmaatschapij aan een bank, waarbij alle 8 HR 26 april 1989, BNB 1989/217. 9 IJzerman 1991, p. 101, 162 en 163. 10 HR 10 maart 1993, BNB 1993/194. 11 HR 10 maart 1993, BNB 1993/195, HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 en HR 10 maart 1993, BNB 1993/197. 5

aandelen van de werkmaatschappijen in het bezit van een nieuw door de belastingplichtige opgerichte BV kwamen, als winst uit aanmerkelijk belang of uit winst uit vermogen moest worden aangemerkt. Als deze vraag puur volgens de letter van de wet beantwoord zou worden, dan zou er sprake van winst uit aanmerkelijk belang zijn, hetgeen de belastingplichtige ook voor ogen stond. De Hoge Raad oordeelde echter dat belastingverijdeling het doorslaggevende motief was van de vormgeving van de grotendeels kunstmatig constructie, ondanks dat het uiteindelijke doel zakelijk was. Waardoor de opbrengst van de verkoop van de aandelen van de holdingmaatschappij als winst uit vermogen werd aangemerkt. De verschillende wegenleer werd bevestigd in BNB 1996/4. 12 In deze zaak werd een herstructurering van een concern beoogd met aan de top een niet vennootschapsbelastingplichtige vereniging. Het uiteindelijk doel van deze herstructurering was zakelijk. De gekozen methode had echter tot gevolg dat er extra rentebaten bij de moeder kwamen en rentekosten bij de belastingplichtige dochter. De Hoge Raad oordeelde dat er verschillende mogelijkheden waren om de gekozen herstructurering te bereiken en dat de gekozen methode slechts geïnitieerd was door de verijdeling van de belastingheffing. Nu met behulp van deze methode van herstructurering willekeurig en bij voortduring de belastingheffing verijdelt kan worden, oordeelde de Hoge Raad dat de gecreëerde rentekosten daarom niet in aftrek gebracht mogen worden. Niet iedereen binnen de literatuur was even blij met deze uitspraken van de Hoge Raad. Essers is van mening dat deze uitspraken omstreden en voor de rechtspraktijk onwenselijk zijn. 13 Michielse vindt dat hierdoor de keuzevrijheid in de financiering voor de belastingplichtigen wordt aangetast. 14 2.2 Leerstuk fraus legis bij winstdrainage bij externe acquisities Een belangrijk gevolg van het van toepassing verklaren van de verschillende wegenleer op fraus legis was, dat hierdoor de mogelijkheid gecreëerd leek te worden dat een externe acquisitie ook getroffen kon worden door fraus legis. Zonder de verschillende wegenleer voldoet een externe acquisitie niet aan het motiefvereiste, omdat de transactie niet in overwegende mate gericht is op het verijdelen van de belastingheffing, maar op het overnemen van een vennootschap. Binnen de literatuur is men het er niet over eens of de verschillende wegenleer inderdaad leidt tot een 12 HR 11 juli 1990, BNB 1990/293 en HR 6 september 1995, BNB 1996/4. 13 Essers 1995. 14 Michielse 1996. 6

mogelijkheid voor de fiscus om de renteaftrek bij externe acquisities te beperken met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Heithuis is van mening dat bij een externe acquisitie eerst gekeken moet worden of de manier van financieren noodzakelijk is of dat er meerdere mogelijkheden zijn. 15 Als de gekozen manier noodzakelijk is, dan is in geen geval sprake van fraus legis. Zijn er echter meerdere manieren om de financiering te regelen en leidt de gekozen manier tot willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing dan kan worden voldaan aan het motiefvereiste, waardoor de weg open staat naar fraus legis. Essers is het op dit punt eens met Heithuis, maar voegt daar aan toe dat in principe geen sprake is van willekeurige en voortdurende verijdeling, doordat een externe acquisitie een eenmalige aangelegenheid is, en daarmee wordt niet aan het motiefvereiste voldaan. 16 Niekel is van mening dat er sprake van fraus legis bij externe acquisities kan zijn als de rentelasten bij de debiteur anders worden behandeld dan de daartegenover staande baten. 17 Ook Van Strien en Creemers sluiten niet uit dat een lening voor een externe acquisitie kan worden getroffen door fraus legis. 18 Papen vindt doordat er bij externe acquisities geen herhaling kan plaats vinden en de feitelijke verhoudingen door een overname wijzigen, niet wordt voldaan aan het motiefvereiste en er dus geen fraus legis plaats kan vinden. 19 Michielse sluit fraus legis bij externe acquisities ook uit, doordat er bij een overname altijd een wezenlijke verandering in de zeggenschap plaats vindt, waardoor de (on)zakelijkheid van de geldlening er niet meer toe doet. 20 Daarnaast is hij van mening dat de renteaftrek bij een externe acquisitie niet in strijd met doel en strekking van de wet kan zijn. Ook Kreecke, Elzinga en Kemmeren zijn van mening dat bij externe acquisities geen sprake is van fraus legis, maar dat daar allen sprake van kan zijn bij interne verhangingen. 21 2.2.1 Jurisprudentie met betrekking tot leerstuk fraus legis bij externe acquisties In BNB 1996/6 gaat het om de in Noorwegen gevestigde vennootschap A AS. A AS heeft in 1981 alle aandelen in B BV van een externe partij gekocht. 22 Ter financiering van deze aankoop 15 Heithuis1996. 16 Essers 1995. 17 Niekel 2003. 18 Creemers 1995 en Van Strien 2002. 19 Papen 1996. 20 Michielse 1996. 21 Kemmeren 1996 en Kreecke & Elzinga 1996. 22 HR 27 september 1995, BNB 1996/6. 7

heeft A AS een lening bij de bank afgesloten. In 1984 heeft A AS de belastingplichtige opgericht waarna deze direct de aandelen in B BV heeft overgenomen, voor dezelfde prijs als de oorspronkelijke prijs tegen schuldigerkenning met een rente van 8%. Hierna zijn de belastingplichtige en B BV in 1985 samen een fiscale eenheid aangegaan. Het hof was van mening dat het feitelijk om een externe acquisitie ging, doordat gekeken werd naar het eindresultaat en door de tussenstap heen gekeken werd. Dit betekent dat het hof de situatie zag alsof de belastingplichtige direct B BV had aangekocht en dit niet via een interne verhanging heeft gedaan. Waarna het hof oordeelt dat de rente in aftrek gebracht mag worden doordat er geen sprake is van het naar willekeur doen ontstaan van rentelasten, waardoor het ontbreken van een compenserende heffing er niet meer toe doet. De Hoge Raad ziet er echter geen externe acquisitie in, maar kijkt alleen naar de interne verhanging, waardoor de Hoge Raad de redenering van het hof als onjuist bestempelt en van mening is dat niet naar het geheel moet worden gekeken, maar slechts naar de individuele rechtshandeling. Uiteindelijk komt de Hoge Raad via een andere redenering wel tot de conclusie dat de rente in aftrek gebracht mag worden. In 2004 heeft de Hoge Raad veel duidelijkheid geboden over de mogelijkheid voor de fiscus om bij externe acquisities met een beroep op fraus legis de rente buiten de aftrek te houden. 23 In deze casus leende de belastingplichtige geld van een Ierse grootmoedermaatschappij voor de aankoop van een niet-gelieerde vennootschap. Over deze lening wordt geen rente berekend, maar wel wordt conform de Nederlandse wet een fictieve rentelast bepaald, welke wordt aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Deze fictieve rente werd bij de grootmoeder echter (terecht) niet in de heffing betrokken. Deze lening voorzag voor driekwart in de financieringsbehoefte van de belastingplichtige en het overige deel werd geleend bij een externe partij. De grootmoeder financierde deze lening nagenoeg geheel met de uitgave van nieuwe aandelen. De fiscus was van mening dat de rentekosten die geen verband hielden met de externe lening onder toepassing van fraus legis buiten de aftrek moesten blijven. Om in deze situatie te kunnen spreken van fraus legis was volgens het hof nodig dat de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de schuldverhouding het verijdelen van belasting was en dat zij in strijd 23 HR 17 december 2004, BNB 2005/169. 8

met doel en strekking van de wet hebben gehandeld. 24 Het hof was van mening dat er geen sprake was van een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing, aangezien voor het concern als geheel een financieringsbehoefte was. Hoewel deze financiering op verschillende manieren plaats kon vinden, is de daadwerkelijk gekozen manier ook buiten de fiscale voordelen om de meest voordelige. Hierdoor slaagt het beroep van de fiscus op de verschillende wegenleer niet. Het hof is van mening dat niet in strijd werd gehandeld met doel en strekking van de wet en is er zodoende geen sprake van fraus legis kan zijn. De Hoge Raad gaat zelfs nog verder met het afwijzen van fraus legis bij externe acquisities. 25 Deze stelt dat van de schuld die de belastingplichtige aangaat voor een externe acquisitie de zakelijkheid gegeven is. Deze zakelijkheid is ook gegeven indien dit een renteloze schuld aan een verbonden partij is, dat de mogelijkheid bestaat om te kiezen tussen vreemd vermogen en eigen vermogen en/of als er geen compenserende heffing aanwezig is. Doordat de zakelijkheid van de schuld gegeven is, wordt volgens de Hoge Raad niet gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet en vindt afgaande op dit arrest bij een externe acquisitie fraus legis geen toepassing. Hierdoor houdt de ondernemer zijn vrijheid om de wijze van financiering van een externe acquisitie zelf te bepalen zonder dat de fiscus hier inspraak op heeft, aangezien de Hoge Raad elke vorm van financiering als zakelijk lijkt te beschouwen. 24 Hof Arnhem 18 december 2002, NTFR 2003, 323. 25 HR 17 december 2004, BNB 2005/169. 9

3 Wetsgeschiedenis van de renteaftrekbeperkingen voor externe acquisities In dit hoofdstuk wordt het ontstaan en de toepassing van de verschillende wetsartikelen besproken die te maken hebben met de renteaftrekbeperkingen bij externe acquisities. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee vormen van externe acquisities. De eerste vorm is de externe acquisitie zoals deze bestreden wordt door het huidige art. 10a Vpb en de tweede vorm is de externe acquisitie door middel van een overnameholding waarop het huidige art. 15ad Vpb van toepassing is. Gekozen is voor een chronologische behandeling van de onderwerpen, omdat art. 10a Vpb een periode is gebruikt om misbruik bij beide soorten acquisities te bestrijden. 3.1 Wetswijziging ivm uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur In 1996 is de wetgever overgegaan tot het codificeren van de jurisprudentie met betrekking tot fraus legis bij winstdrainage, waarbij de lijn van de Hoge Raad grotendeels werd gevolgd. 26 Deze maatregelen werden in het nieuw gecreëerde art. 10a Vpb en in de leden 4 en 5 van art. 15 Vpb neergelegd, bij de wetswijzigingen in verband met uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur. 3.1.1 Invoering van art. 10a Vpb De invoering van art. 10a Vpb was met name gericht op het scheppen van duidelijkheid en rechtszekerheid met betrekking tot de anti-winstdrainage maatregelen. 27 Art. 10a Vpb bestond voornamelijk uit codificatie van jurisprudentie met betrekking tot kasrondjes en interne verhangingen. De belangrijkste verandering ten opzichte van de jurisprudentie was op het gebied van de compenserende heffing, waarbij deze niet meer werd geaccepteerd als deze was gericht op het verrekenen van de rentebaten met verrekenbare verliezen uit voorgaande jaren, waardoor de compenserende heffing teniet werd gedaan. 28 De externe acquisitie werd bij de invoering van art. 10a Vpb niet geschaard onder de besmette rechtshandelingen, alleen de interne verhanging werd als een besmette overname gezien. 29 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel werd nagenoeg geen aandacht besteed aan 26 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 11. 27 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 11. 28 Art. 10a Vpb (oud) in relatie tot HR 20 september 1995, BNB 1996/5. 29 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 9. 10

de externe acquisitie. Eén van de weinige punten waarin wel uitkomst werd geboden was voor de situatie dat een gedeelte van de overname wordt gedaan als een interne verhanging en een gedeelte als externe acquisitie. 30 Hiervoor geldt dat als de rentelasten met betrekking tot de interne verhanging buiten de aftrek blijven, de rentelasten met betrekking tot de externe acquisitie alsnog volledig in aftrek kunnen komen op basis van art. 10a Vpb. Ook werd BNB 1996/6 bevestigd, hetgeen betekent dat een dergelijke situatie, zoals beschreven in paragraaf 2.1.1, als een interne verhanging wordt gezien en dus onder de reikwijdte van art. 10a Vpb valt. 31 Uit de parlementaire geschiedenis kan dus worden opgemaakt dat de wetgever renteaftrek bij externe acquisities niet heeft willen bestrijden met de invoering van art. 10a Vpb. Het voorgaande lijkt ook tot gevolg te hebben dat door het ontbreken van externe acquisities als besmette rechtshandeling in art. 10a Vpb, hoewel ze niet expliciet uitgesloten worden, een beroep op fraus legis voor de fiscus nagenoeg onmogelijk is. Dit beroep lijkt geen kans te maken doordat door het opnemen van anti-winstdrainage maatregelen de toets of in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van de wet niet meer gebeurt ten opzichte van de gehele wet, maar ten opzichte van art.10a Vpb. 32 Ondanks dat de externe acquisitie niet expliciet behandeld is in de parlementaire geschiedenis kan ervan uit worden gegaan dat de wetgever zich hier wel degelijk van bewust was, waardoor een geslaagd beroep op fraus legis in beginsel niet zal slagen. 33 3.1.2 Invoering van art. 15 lid 4 en 5 Vpb (oud) De maatregelen die waren getroffen in art. 15 Vpb van 1996 tot 2004 zijn in eerste instantie gericht op het temporiseren van de renteaftrek bij externe acquisities doormiddel van een overnameholding. 34 Van een dergelijk te bestrijden constructie is sprake als een buitenlandse vennootschap een Nederlandse vennootschap over wil nemen, maar dit via een Nederlandse tussenholding doet. Deze Nederlandse tussenholding wordt dan gefinancierd met vreemd vermogen, terwijl het concern niet, of niet in dezelfde mate, extern geld leent. Deze Nederlandse tussenholding vormt dan na de overname een fiscale eenheid met de overgenomen vennootschap om de gecreëerde rentelasten af te kunnen zetten tegen de winsten van de overgenomen 30 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18 en 19. 31 HR 27 september 1995, BNB 1996/6 en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 19. 32 Marres 2005, hoofdstuk 3. 33 IJzerman 1991, p. 139-144. 34 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 27. 11

vennootschap. Hierdoor wordt het in Nederland belastbaar bedrag lager en het belastbaar bedrag in een ander, over het algemeen een land met een laag belastingtarief, hoger. Of er sprake is van een verband tussen de geldlening en de overname en of de geldlening uiteindelijk van binnen of buiten het concern komt, moet worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. 35 Dit betekent dus dat de lening ook eerder of later kan worden opgenomen dan dat de overname plaats vindt of dat deze eerst wordt gefinancierd doormiddel van eigen vermogen waarna dit wordt omgezet naar vreemd vermogen. Hoewel is overwogen om een tegenbewijsregeling op te stellen die vergelijkbaar was met de regeling in art. 10a Vpb is ervoor gekozen om dit niet te doen. 36 Deze tegenbewijsmogelijkheid is niet opgenomen, omdat de regeling niet is voor het tegengaan van onzakelijke transacties, maar voor het voorkomen van de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door de wijze van financieren, ook bij zakelijke transacties. Doordat alleen gekeken wordt naar de Nederlandse belastinggrondslag achtte de wetgever een regeling in geval van een compenserende heffing dan ook niet wenselijk. 3.2 Herziening van het regime fiscale eenheid Na enkele jaren vond de wetgever de leden 4 en 5 van art. 15 Vpb niet meer voldoende, waarna deze met de herziening van het regime fiscale eenheid in 2004 zijn vervangen door art. 15ad Vpb. De wijzigingen ten opzichte van de oude regelgeving bestonden enerzijds uit redactionele wijzigingen en het bijstellen van onduidelijkheden en onevenwichtigheden en anderzijds uit inhoudelijke wijzigingen. 37 Wegens het gebrek aan relevantie zullen de redactionele wijzigingen en het bijstellen van onduidelijkheden en onevenwichtigheden hier niet behandeld worden. De meest ingrijpende inhoudelijke wijziging met betrekking tot de externe acquisitie bestond uit een verruiming van de gevallen waarop de renteaftrekbeperking van toepassing was. Onder de toepassing van art. 15 lid 5 Vpb (oud) was het aantonen dat het geld uiteindelijk extern was ingeleend voldoende om onder de renteaftrekbeperking uit te komen. Bij de invoering van art. 15ad Vpb werd daar aantoegevoegd dat de rente verschuldigd aan een verbonden lichaam binnen één jaar na de verschuldigdheid in de belastinggrondslag betrokken moet worden. Deze aanscherping ziet enerzijds op het aanpakken van BV1/BV2 structuren, hetgeen mogelijk werd om aan te pakken nu extern gefinancierde kapitaalstortingen ook onder art. 15ad 35 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 27 en 28. 36 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 12. 37 Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 40 en 41. 12

Vpb zijn geschaard, anderzijds om constructies die ten tijden van de introductie van de wet nog niet bekend waren aan te pakken. 38 Wat voor constructies de wetgever op het oog had is lastig vast te stellen door de beperkte behandeling van dit punt tijdens de behandeling van het wetsvoorstel. Daarnaast is het zo dat veel van zulke constructies om belastingheffing te verijdelen via een belastingparadijs lopen met een zeer minimaal tarief. Deze constructies worden hierdoor niet aangepakt, aangezien geen minimum tarief wordt genoemd, alleen dat ze meegenomen moeten worden in de belastinggrondslag. Dus het doel van deze wijziging is niet geheel duidelijk en daarnaast lijkt hij ook nog eens ineffectief te zijn. De andere wijziging met betrekking tot het tegenbewijs ziet op de situatie van bedrijfsovernames door een of meerdere natuurlijke personen, deze materie valt buiten deze thesis en wordt hier dus niet behandeld. Voor verdere informatie met betrekking tot art. 15ad Vpb (oud) verwijs ik naar het proefschrift Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting van Van Strien. 39 3.3 Wet werken aan winst Het huidige art. 10a Vpb is grotendeels in 2007 ingevoerd met de wet werken aan winst. Het huidige art. 10a Vpb is gekomen als vervanging van het oude art. 10a en 15ad Vpb. Deze aanpassingen zijn doorgevoerd met het oog op de duidelijkheid en de stroomlijning van de regelgeving. 40 Deze duidelijkheid werd gevraagd uit de wetenschap en de praktijk, met name voor de buitenlandse investeerders. Ook de invoering van een thincapregeling, waarbij het ontbreken daarvan een grote rol speelde bij de wijzigingen in verband met uitholling belastinggrondslag en versterking fiscale infrastructuur in 1997, heeft een rol ingespeeld. De alternatieven voor het vernieuwen van de wetgeving met betrekking tot de antiwinstdrainage maatregelen, zoals het terugvallen op de fraus legis jurisprudentie en het aanpassen van de thincapregeling werden om verschillende redenen niet wenselijk geacht. 41 Het nieuwe art. 10a Vpb komt in opzet in grote lijnen overeen met het oude art. 10a Vpb, de belangrijkste wijzigingen zijn echter van groot belang voor de behandeling van renteaftrek bij 38 Van Strien 2007, p. 360. 39 Van Strien 2007, Hoofdstuk 6. 40 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 19 en 20. 41 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 20 en 21. 13

externe acquisities. De grootste wijzigingen zijn namelijk dat een externe acquisitie sinds 2007 ook als een besmette rechtshandeling in de zin van art. 10a Vpb wordt aangemerkt en dat er geen verschil meer is tussen een externe acquisitie met of zonder een overnameholding. 3.3.1 Besmette rechtshandelingen in de zin van art. 10a Vpb Nu in art. 10a Vpb zowel de externe acquisitie als de interne verhanging als een besmette rechtshandeling worden gezien, is ervoor gekozen om ze in één zin te benoemen en ze zonder onderscheid te behandelen. Van een dergelijke besmette rechtshandeling is sprake als na de acquisitie een verbondenheid op basis van lid 4 bestaat tussen de overnemer en de overgenomen vennootschap. Als een dergelijke aankoop in één keer geschiedt, is het duidelijk of er wel of geen verbondenheid is ontstaan. Het is anders als de acquisitie in verschillende stappen wordt gedaan. Deze constructie zou voor de belastingplichtige voordelig kunnen zijn als de renteaftrek door toedoen van art. 10a Vpb in gevaar komt. Als dan eerst 33% van de aandelen wordt gekocht en daarna de rest, zou 33% van de renteaftrek buiten het bereik van art. 10a Vpb kunnen blijven. Bouwman is van mening dat in een dergelijke situatie ook alle eerdere aankopen worden gekwalificeerd als een besmette rechtshandeling. 42 Alleen geeft hij geen enkele argumentatie voor deze stelling. Van Strien daarentegen is van mening dat in beginsel pas de uitbreiding vanaf het moment dat een belang ontstaat als besmet moeten worden aangemerkt. 43 Hij is deze mening toegedaan door de grammaticale interpretatie toe te passen, hoewel hij aangeeft dat deze interpretatie ook kan leiden tot de andere uitkomst, maar dat acht hij minder waarschijnlijk. Deze uitkomst lijkt echter in strijd met doel en strekking van de bepaling. Dit zou dus in beginsel bestreden kunnen worden met fraus legis. Over de mogelijkheid om fraus legis toe te passen met betrekking tot winstdrainage vraagstukken heeft de minister aangegeven dat hiervan, door de vergaande codificatie in principe, slecht zelden sprake is. 44 Toch is Van Strien van mening dat de fiscus het knippen van de transactie in twee stukken succesvol kan bestrijden met fraus legis of de wettekst zo kan uitleggen dat de gehele aankoop er onder valt. 45 42 Bouwman 2009, p. 220. 43 Van Strien 2007, p. 393. 44 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45. 45 Van Strien 2007, p. 393. 14

Bij een transactie die niet in twee stukken is geknipt, maar uit zakelijke overwegingen gespreid door de tijd is gedaan, bestaat in mijn optiek nog onduidelijkheid over de kwalificatie van de handelingen die gedaan zijn voor de aanwezigheid van de verbondenheid. Ook kan het zijn dat een belang wordt afgebouwd of zelfs in zijn geheel wordt verkocht, zonder dat de met de externe acquisitie verband houdende schuld wordt afgelost. Door de verkoop van een gedeelte van het belang waardoor het overgebleven deel geen verbonden lichaam meer vormt, wordt de rechtshandeling ontsmet. 46 Dit komt doordat dan tegenover de schuld andere activa staan, welke niet als besmet aangemerkt worden. Deze andere activa bestaan dan uit een belang van kleiner dan een derde en een vordering op de kopende partij. 3.3.2 Verband tussen de kosten en de besmette rechtshandeling Als er sprake is van kosten die verband houden met een schuld aan een verbonden lichaam en een externe acquisitie, dan moet bepaald worden of er sprake is van een verband tussen deze schuld en acquisitie. De wet bepaalt dat de kosten van de schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de besmette rechtshandelingen in beginsel niet aftrekbaar zijn. In lid 2 wordt nader verklaard dat er ook sprake van een verband kan zijn als de schuld pas na de rechtshandeling wordt aangegaan. Hierdoor kunnen bij besmette rechtshandeling dus twee typen verbanden ontstaan, namelijk het bestemmingsverband en het herkomstverband. 47 Bij een externe acquisitie zal het in de praktijk echter vooral om een bestemmingsverband gaan. Alleen het verband zelf wordt niet nader gedefinieerd in de wettekst. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het moet gaan om een causaal verband tussen de schuld en de rechtshandeling, waarbij voor de bepaling van de aanwezigheid van het verband de materiële werkelijkheid van doorslaggevende betekenis is. 48 Tot 2007 werd een verband alleen aangenomen als er een plan was tot het aangaan van een schuld met een verbonden lichaam op het moment van de acquisitie. 49 Maar door de aanpassing van de wet in 2007 werd beoogd, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, om ook situaties waarbij het voornemen tot het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam op het moment van de acquisitie nog niet bestond, ook 46 Bouwman 2009, p. 222. 47 Van de Streek 2007, p. 10. 48 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43. 49 HR 17 juni 2005, BNB 2005/304. 15

het verband aanwezig te achten. 50 Mede hierdoor kunnen het moment van aangaan van de schuld en het moment van de rechtshandeling een tijd uit elkaar liggen, zonder dat het plan bestond om de schuld aan te gaan op het moment van de rechtshandeling en dat er toch sprake is van een verband. Er is geen vast tijdsbestek af te leiden wanneer dit verband nog aanwezig kan zijn, maar hoe langer het tijdsverloop, in samenhang met de omstandigheden, hoe kleiner de kans op een verband. 51 Een groot probleem bij het aantonen van het verband tussen de schuld en de acquisitie is als er meerdere inkomende geldstromen zijn en gelijktijdig verschillende aankopen worden gedaan, hetgeen in de praktijk veel voorkomt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een bedrijf geld leent van een verbonden lichaam en daarnaast ook aandelen uitgeeft en deze twee inkomende geldstromen investeert in een besmette rechtshandeling en een onbesmette rechtshandeling. In een dergelijke situatie is het belangrijk hoe de verschillende financieringen moeten worden toegerekend aan de verschillende rechtshandelingen. In de parlementaire geschiedenis van art. 10a Vpb is hier niet op ingegaan, dus moet aansluiting worden gezocht bij art. 13 lid 1 Vpb zoals deze gold tot 2004, waar over een soortgelijk verband gesproken werd. Uit de literatuur blijkt dat er sprake is van drie mogelijke methodes, namelijk de bedrijfseconomische, de historische en de mathematische methode. 52 Bij de bedrijfseconomische methode wordt gekeken naar hoe de onderneming de bedrijfsmiddelen op balansdatum volgens de richtlijnen van de in de financiering ontwikkelde theorieën het best zou kunnen financieren. Bij de historische methode wordt gekeken naar het doel waarmee de lening oorspronkelijk is opgenomen. Bij de mathematische methode wordt de schuld pro rata aan de verschillende activa toegerekend. Bij de toepassing van art. 13 lid 1 Vpb (oud) moest in principe uit worden gegaan van de historische methode, waar dit mogelijk was. 53 Mocht de vereiste informatie hiervoor ontbreken dan moest aansluiting worden gevonden bij de bedrijfseconomische methode en in uitzonderingsgevallen bij de mathematische methode. 54 Voor het voorgaande geldt echter wel 50 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49 en C, p. 48. 51 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43. 52 Bouwman 2009, p. 215 en Kok 2005, hoofdstuk 9. 53 Kok 2005, hoofdstuk 9. 54 Bouwman 2009, p. 215 en 216. 16

dat dit van toepassing was op art. 13 lid 1 Vpb (oud), waarbij dit niet rechtstreeks overgenomen kan worden voor de toepassing van art. 10a Vpb. 55 3.3.3 Mogelijkheid tot het bieden van tegenbewijs De uniformering van de verschillende maatregelen met betrekking tot winstdrainage heeft er ook toe geleid dat er twee mogelijkheden voor tegenbewijs zijn, welke voor alle besmette rechtshandelingen gelden die in art. 10a Vpb genoemd zijn. 56 Door deze aanpassing is ook direct voldaan aan de behoefte om tegenbewijs te kunnen bieden op basis van een compenserende heffing bij een overnameholding. De twee mogelijke tegenbewijsregelingen zijn de dubbele zakelijkheidstoets en de compenserende heffing, waarbij een belastingheffing naar Nederlandse maatstaven van 10% als compenserend wordt beschouwd. Voor de dubbele zakelijkheidstoets geldt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de daarmee samenhangende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen, hetgeen de belastingplichtige aannemelijk moet maken. Voor de externe acquisitie geldt dat over het algemeen aan de zakelijkheid van de rechtshandeling wordt voldaan, aangezien de aandelen over worden genomen van een onafhankelijke partij. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat er wel mogelijkheden zijn waarin de externe acquisitie niet zakelijk is. 57 Het volgende voorbeeld wordt daarbij gebruikt: de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een belastingparadijs, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. Een dergelijke acquisitie wordt als niet zakelijk aangemerkt, omdat deze gericht is op het opzetten van een belastingbesparende constructie, zonder dat er sprake is van een zakelijk doel. Als de acquisitie als zakelijk aangemerkt kan worden dan moet gekeken worden naar de zakelijkheid van de lening. Dit is bijna altijd zo bij een externe acquisitie, aangezien een externe acquisitie doorgaans niet fiscaal geïndiceerd is. Uit BNB 2005/169, voor de invoering van de wet werken aan winst geldende jurisprudentie, kon worden afgeleid dat bij een zakelijke externe acquisitie ook de zakelijkheid van de schuld gegeven was. 58 Door deze jurisprudentie bestond de mogelijkheid dat het opnemen van de externe acquisitie in art. 10a Vpb slechts zou leiden tot een 55 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 43 en 44. 56 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 19-21. 57 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 45 en 46. 58 HR 17 december 2004, BNB 2005/169. 17

dode letter. 59 De wetgever wilde echter een beroep op de verschillende wegenleer mogelijk maken, waardoor expliciet in de parlementaire geschiedenis is opgenomen dat bij een zakelijke externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld nog niet gegeven is. 60 Een voorbeeld van een onzakelijke schuld dat gegeven wordt in de parlementaire geschiedenis is: een buitenlands concern besluit om een lichaam over te nemen via een Nederlandse tussenholding, welke zelf voldoende financiële middelen heeft om dit te financieren, maar deze middelen niet aanwendt om de aankoop rechtstreeks te financieren, maar besluit om deze als dividend uit te keren aan de moeder. Deze moeder stort het verkregen kapitaal in een andere dochter in een belastingparadijs, welke het weer doorleent aan de Nederlandse tussenholding. Deze situatie is ingegeven door de verschillende fiscale regels en niet door zakelijke motieven, deze lening wordt dus als onzakelijk aangemerkt. Wordt de lening in het voorgaande voorbeeld echter verstrekt zonder dat er door de in het belastingparadijs gevestigde dochter eigen vermogen vergaard wordt met het oog op de lening, dan wordt deze lening wel als zakelijk aangemerkt. 61 Uit het voorgaande blijkt dus dat het niet alleen gaat om de afgesloten lening door de belastingplichtige, maar dat gekeken moet worden naar de gehele financieringsstructuur van het concern. Deze benadering zorgt er ook voor dat als een concern geld leent, maar dit niet rechtsreeks via de belastingplichtige doet, maar via een of meerdere schakels de zakelijkheid van de schuld door deze tussenschakels niet aangetast wordt. 62 Als één van de tussenschakels het geld echter niet als een lening doorgeeft, maar als een kapitaalstorting in een vennootschap die gevestigd is in een belastingparadijs, dan vervalt de zakelijkheid van de schuld. 63 Uit de parlementaire geschiedenis kan dus worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd om kunstmatige constructies die zijn gericht op het besparen van belasting als onzakelijk aan te merken. De andere mogelijkheid tot het voeren van tegenbewijs is de compenserende heffing. Bij de wet werken aan winst in 2007, werd ervoor gekozen om bij een tarief van 10% naar Nederlandse maatstaven een compenserende heffing aanwezig te achten. Deze safe-harbour had echter tot gevolg dat een puur kunstmatige belastingconstructie, waarbij de winst tegen 10% 59 Kok 2005, p. 50. 60 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 46. 61 Kamerstukken I 2006/07, 30 572, B, p. 5 en Kamerstukken I 2006/07, 30 572, C, p. 23. 62 Besluit van de staatssecretaris van financiën 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M. 63 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 81. 18

belast werd, in plaats van in Nederland tegen 25,5%, toegestaan was. 64 Deze fout werd ook erkend door de staatssecretaris, welke hij dan ook binnen een jaar herstelde door de safeharbour te schrappen. 65 Ter vervanging van de safe-harbour is een omkering van de bewijslast ingevoerd bij een compenserende heffing. Dit betekent in de praktijk dat als het belastingtarief bij het verbonden lichaam onder de 10% is, de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat er overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen aan de rechtshandeling en de schuld. In het geval dat de heffing boven de 10% is, moet de fiscus aannemelijk maken dat er niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen aan of de schuld of de rechtshandeling. Keerzijde van deze aanpassing is het wegnemen van stukje van de rechtszekerheid bij de belastingplichtigen, waardoor het vestigingsklimaat in Nederland verslechtert. 66 Om te kunnen spreken van een compenserende heffing moet een belasting worden geheven van tenminste 10% over de rentebaten. Het geldende tarief wordt berekend op basis van de Nederlandse belastingmaatstaven voor het bepalen van de grondslag. Dit betekent dus dat gekeken wordt naar de verhouding van de betaalde belasting over de rentebaten en de naar Nederlandse maatstaven aanwezige rentebaten. In het geval dat deze rentebaten kunnen worden verrekend met verliezen of soortgelijke aanspraken uit jaren voorafgaande aan het moment dat de schuld is aangegaan, dan is er geen sprake van een redelijke heffing. Wanneer deze mogelijkheden tot verrekenen later ontstaan zijn of op korte termijn zullen ontstaan dan heeft de fiscus de mogelijkheid om aan te tonen dat de schuld met het oog daarop is aangegaan, indien de fiscus dit aannemelijk maakt is er geen sprake meer van een compenserende heffing. 3.4 Belastingplan 2012 Per 1 januari 2012 is art. 15ad Vpb in gewijzigde vorm weer ingevoerd. Dit artikel ziet wederom op het beperken van de renteaftrek bij overnameholdings. De belangrijkste reden voor het opnieuw invoeren van een aftrekbeperking voor overnamerenten zijn de excessief met vreemd vermogen gefinancierde bedrijfsovernames waarbij het overgenomen bedrijf met grote schulden werd opgezadeld. 67 Deze constructies worden door art. 10a Vpb niet bestreden en de wetgever is 64 Marres 2008, paragraaf 5.13. 65 Kamerstukken II 2007/08, 31 206, nr. 7, p. 8. 66 Strik 2008. 67 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 23. 19

van mening dat de noodzaak hier iets aan te doen nu zwaarder weegt de wens tot stroomlijning van de renteaftrekbeperkingen. 68 Doordat de renteaftrekbeperking bij externe acquisities niet is verwijderd uit art. 10a Vpb, kan de rente voor de financiering van een externe acquisitie nu zowel op grond van art. 10a als 15ad Vpb in zijn aftrek beperkt worden. Tot samenloopproblemen zal dit niet leiden, aangezien uit de systematiek van de wet volgt dat bij samenloop de volgorde van de wettelijke bepaling gehanteerd moet worden. 69 Als de rente op grond van art. 10a Vpb niet aftrekbaar is, wordt deze op grond art. 15ad Vpb niet nogmaals uitgesloten of gedeeltelijk weer in de grondslag betrokken. De rente die door art. 15ad Vpb in zijn aftrek beperkt kan worden, is de rente die wordt betaald over een schuld waarmee de betaling van een verwerving of uitbreiding van een belang is gefinancierd, in het geval dat deze rentekosten zonder deze beperking verrekend kunnen worden met de winsten van de overgenomen maatschappij. Het gaat dus alleen om de rentekosten voor zover deze meer bedragen dan de eigen winst van de overnameholding. Art. 15ad Vpb ziet op het tegen gaan van deze verrekening bij de fiscale eenheid, maar daarnaast is deze beperking tevens van toepassing verklaard op het verrekening van de rentekosten en de winsten van de overgenomen partij bij de juridische splitsing en de juridische fusie. 70 Een belangrijke uitbreiding van de renteaftrekbeperking is dat deze niet enkel ziet op leningen van een verbonden lichaam, maar ook op leningen van een derde. Hierdoor kunnen de rentekosten op van een derde geleend geld voor de financiering van een externe acquisitie, toch in aftrek beperkt worden. De renteaftrek wordt niet altijd bij een overnameholding beperkt, dit gebeurt slechts als de rentekosten meer bedragen dan 1.000.000 en er een teveel is aan overnamerenten in de zin van art. 15ad lid 4-6 Vpb. Van een teveel aan overnamerenten wordt gesproken als het gezamenlijke bedrag van de overnameschulden die verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang, meer bedragen dan het aangegeven percentage van de verkrijgingsprijs in lid 6. Het eerste jaar is dit percentage 60%, waarna dit ieder volgend jaar met 5% afneemt tot 25% in het laatste jaar. Als aan deze twee voorwaarden wordt voldaan, worden de rentekosten in de aftrek beperkt. Deze beperking ziet niet op het geheel aan rentekosten maar slechts op de rentekosten die verband houden met het teveel aan overnameschulden of, als dit een lager bedrag is, de rentekosten voor zover deze uitstijgen boven de 1.000.000. 68 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 23. 69 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 22. 70 Art. 14a lid 12-14 en 14b lid 9-11 Vpb. 20